מוחמד אדהם מוחמד - טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ, טלרן אחזקות ונקיון (אילת) בע"מ

ניתן להפיק דוחות מלאים על הצדדים בתיק זה

מצאנו עבורכם דוחות זמינים על הצדדים בתיק זה. יתכן שתאלצו להזין נתונים נוספים כגון ת.ז
מוחמד אדהם מוחמד טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ טלרן אחזקות ונקיון (אילת) בע"מ
 
מוחמד אדהם מוחמד - טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ, טלרן אחזקות ונקיון (אילת) בע"מ
תיקים נוספים על מוחמד אדהם מוחמד | תיקים נוספים על טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ | תיקים נוספים על טלרן אחזקות ונקיון (אילת) בע"מ |

1307710
51957-05/13 סעש     19/12/2017




סעש 51957-05/13 מוחמד אדהם מוחמד נ' טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ, טלרן אחזקות ונקיון (אילת) בע"מ








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו


סע"ש 51957-05-13


19 דצמבר 2017

לפני
:

כב' השופטת
אסנת רובוביץ
- ברכש
נציג
ציבור (עובדים)
גב' הילה ידיד ברזילי
נציג ציבור (מעסיקים)
מר יצחק קוגמן

ה
מבקש
1
.
מוחמד אדהם מוחמד
ע"י ב"כ: עו"ד גיא זאב
-

ה
משיבות
1. טלרן אחזקות ונקיון
(2000) בע"מ
2. טלרן אחזקות ונקיון (אילת) בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד ארצי בן יעקב




פסק דין


1.
לפנינו בקשה לאישור תביעה כתובענה ייצוגית, על פי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן –החוק או חוק תובענות ייצוגיות)
. מדובר בתובענה שעניינה אי תשלום דמי גמל לעובדים זרים כמתחייב מהסכמים קיבוציים ולחילופין עפ"י החוק.
הצדדים והרקע העובדתי לבקשה כעולה מהראיות
2.
המבקש, פליט מסודן, בעל רישיון שהיה זמני בישראל. החל לעבוד אצל המשיבות מיום 11.4.2010 במלון, במחלקת חדרנים ועד לחודש 3/13 מועד בו פוטר לטענתו.
3.
ביום 17.4.13 פנה ב"כ המבקש למשיבות וביקש את הזכויות המגיעות לו. ר' נספח ד' לתביעה.
4.
המבקש הגיש כתב תביעה נגד המשיבים לפיצויים בגין אי ביצוע הפרשות לגמל ע"ס 12,362 ₪ ובבקשה הנדונה מבקש לאשר את תובענתו בנדון כתובענה ייצוגית.
5.


הבקשה הוגשה בתחילה כנגד משיבים נוספים אולם המבקש ביקש למחוק את המשיבים האחרים, למעט המשיבות וכן שינה את הגדרת הקבוצה שלא תחול גם על עובדים ישראלים אלא על כלל העובדים הזרים (פליטים, מהגרי עבודה ואח') שעבדו ועזבו או עדיין עובדים בבתי מלון בישראל בתקופה שבין 1.4.06-31.3.13 במשיבות או באמצעותן אצל מזמינות העבודה. ביום 11.12.13 ניתנה החלטה הנעתרת לבקשת המחיקה ומשכך נותרו בבקשה רק המשיבות הנוכחיות וכן שונתה הגדרת הקבוצה כמבוקש.
6.
המשיבות 1-2 הן חברות קבלני כ"א שהפיקו תלושי שכר למבקש במהלך תקופת העסקתו.
7.
במהלך הדיון ניתנה החלטה בהתאם להסכמת הצדדים לקבלת עמדת ההסתדרות ועמדת
הממונה על זכויות עובדים זרים לתיק. בהתאם לכך הוגשו עמדותיהם, כמפורט בהמשך.
8.
המבקש הגיש בקשה לגילוי מסמכים וביום 11.10.15 התקבלה בחלקה בקשת המבקש
לגילוי מסמכים, במסגרת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבות. במסגרת החלטה זו הורה בית הדין
למשיבות לגלות את
המסמכים הבאים: "
.."דו"ח העברה לקופות" לחשבון אליו הועברו כספי ההפרשות של העובדים הזרים בתקופה הרלוונטית לתביעה או מסמכי הפקדה לחשבון קרן דמי גמל ופיצויים או דפי חשבון הבנק אליו הופקדו הכספים לתקופה הרלוונטית לתביעה-זאת לאור הרלוונטיות שלהם בשלב זה של ההליך, שכן גילויים יאפשר לבחון את השאלה האם אכן הופרשו הסכומים כטענת המשיבות או שמא לא הופרשו כטענת המבקש, וזאת לגבי כלל ציבור העובדים הזרים שהועסקו אצלן בתקופה הרלוונטית לתביעה הנדונה. גילויים של מסמכים אלו אכן ישפכו אור על שאלת התקיימות תנאי הסף כאמור
".
9.
ביום 12.10.15 הגיש המבקש בקשת הבהרה על החלטה זו. בד בבד הגישו המשיבות בקשת רשות ערעור על ההחלטה מיום 11.10.15, לבית הדין הארצי.
10.
ביום 9.11.15 דחה בית הדין הארצי את בקשת רשות הערעור ופסק, כמצוטט:


"
המבקשות הן שטענו, בתגובתן לבקשת האישור, כי הן מפקידות את הכספים שאמורים היו להשתלם לקופת גמל, לחשבון פיקדון. לפיכך, אך ברור הוא שהמשיב יבקש לראות "מסמך" התומך בטענתן זו. כפועל יוצא מכך, שאלת קיומה של חובה להפקיד כספים בחשבון פיקדון אינה רלוונטית בשלב זה. שאלה זו תתברר במסגרת בקשת האישור. בקשת האישור מתייחסת ל"עובדים זרים" ולא לפליטים בלבד. לפיכך בדין לא צומצמה החלטת הגילוי ל"פליטים" בלבד. זאת ועוד, הגדרת "עובד זר" בחוק עובדים זרים, תשנ"א – 1991 (להלן – חוק עובדים זרים), מחזיקה ולו לכאורה גם את "הפליט". שהרי על פניו האחרון אינו אזרח ישראל או תושבה
".
11.
ביום 30.11.15 הגישו המשיבות תגובה לבקשת המבקש להבהרה, אליה צירפו "רשימת תשלומים לתגמולים" החל מיום 1.1.12 ועד לחודש מרץ 2013. המשיבות ציינו כי לא העבירו בפועל הפרשות לפנסיה לחשבון הבנק (ממנו לטענתן משולם תשלום הפנסיה לעובדים), אלא כי הן מחזיקות בחשבון פיקדון לצורך גיבוי תשלום הפנסיה, בו מופקד סכום העולה על סך ההפרשות.
12.
ביום 3.2.16 ניתנה החלטת בית הדין כי יש לקבל את בקשת המבקש להבהרה כך שעל המשיבות לגלות הן את "דו"ח העברה לקופות" לחשבון אליו הועברו כספי ההפרשות של העובדים הזרים בתקופה הרלוונטית לתביעה והן את מסמכי ההפקדה לחשבון קרן דמי גמל ופיצויים או דפי חשבון הבנק אליו הופקדו הכספים לתגובה הרלוונטית לתביעה.
13.
ביום 25.2.16 הודיעו המשיבות כי המבקש קיבל את כל המצוי בידיהן, בתגובתן מיום 30.11.15 וכי לא בוצעו הפקדות בפועל של ההפרשות לפנסיה ומשכך ההחלטה מיום 3.2.16 אינה ברת ביצוע משאין הפקדות כאמור.
14.
נוכח האמור הגיש המבקש בקשה נוספת בה ביקש להורו
ת למשיבות לגלות את המסמכים באים:
א.
דפי בנק חשבון 64929088 בבנק מרכנתיל דיסקונט החל פתיחתו או מ- 1.4.2006 (המאוחר מהם) ועד 31.12.13.
ב.
רישום המאמת את הטענה: דמי גמל לעובדים הזרים ששולמו מחשבון זה בתקופה הנ"ל.
ג.
רשימת העובדים הזרים המופיעים ברשימות שהועברו ועזבו מאז, ודמי גמל ששולמו להם בפועל (ושלא בעקבות תביעה פרטנית שהוגשה ו

פסק דין
).

15.
בית הדין נתן את החלטתו בנדון לפיה קיבל את הבקשה בחלקה, כמצוטט:

"
באיזון בין הזכויות המתנגשות, לרבות הפער במידע הקיים בין הצדדים
מחד והסכנה בשימוש לרעה בהליכים משפטיים, שוכנעתי כי כדי לעמוד על גדר המחלוקת האמיתית בין הצדדים ובחינת היקפה, על המשיבות לגלות את רשימת העובדים הזרים, המופיעים ברשימות שצירפו המשיבות לתגובתן מיום 30.11.15, אשר עזבו את המשיבות ואת תשלומי הגמל שקיבלו בפועל -זאת לאור הרלוונטיות שלהם בשלב זה של ההליך, שכן גילויים יאפשר לבחון את השאלה האם אכן שולמו הסכומים כטענת המשיבות או שמא לא שולמו כטענת המבקש, וזאת לגבי כלל ציבור העובדים הזרים שהועסקו אצלן בתקופה הרלוונטית לתביעה הנדונה. גילויים של מסמכים אלו אכן ישפכו אור על שאלת התקיימות תנאי הסף כאמור.
יחד עם זאת, לא שוכנעתי כי יש לגלות את דפי חשבון הפקדון מבנק דיסקונט ואת רישום דמי הגמל ששולמו מחשבון זה לעובדים הזרים (סעיפים א ו-ב לבקשה), שכן נוכח הבהרת המשיבות בתגובתן לבקשה – לא מבוצעות הפקדות ההפרשות לחשבון זה וכן לא מבוצע מחשבון זה תשלום דמי הגמל, אלא מחשבון עובר ושב של החברות (ר' סעיפים 9-10 לתגובתן), המסמכים אינם רלוונטיים ואינם דרושים לבירור השאלה העומדת כרגע לדיון והיא האם להיעתר לבקשה לאשר את התובענה הייצוגית.
המסמכים אשר אושר גילוים יועבר למבקש תוך 21 יום מהיום והמשיבות רשאיות
למחוק
פרטים מזהים של העובדים ככל והם מופיעים.
באשר לטענת המשיבות כי אין אפשרות טכנית ומעשית לבצע מעקב ורישום של עובדים שקיבלו דמי פנסיה, אין בידי לקבלה משהטענה נטענה בעלמא. משעומדות המשיבות על טענתן כי הדבר אינו אפשרי, יפרטו מדוע הדבר אינו אפשרי לביצוע ויצורף לכך תצהיר מטעמן התומך בטענה זו, זאת עד ליום 4.5.16
".
16.
בעקבות החלטת בית הדין מיום 1.5.16, הגישו המשיבות רשימה של עובדים אשר לטענתן, קיבלו דמי גמל. לב"כ התובע היו השגות באשר למסמכים שהוגשו ומשכך הגישו המשיבות ביום 27.6.16, מסמכים מפורטים המגובים בתדפיסי הבנקים השונים, באופן מדגמי, באשר לחלק מהעובדים אשר לטענתן קיבלו את מלוא דמי הגמל המגיעים להם.
17.
ביום 30.6.16 התקיים דיון הוכחות בתיק במהלכו נשמעה עדות המבקש וכן עדות מר
יחיאל אלימלך מטעם המשיבות.
18.
בפתח דיון ההוכחות שהתקיים ביום 30.6.16 הציג ב"כ המשיבות מסמכים לרבות כתבי סילוק, המוכיחים לטענתו תשלומים נוספים שבוצעו לעובדים הזרים אשר הועסקו במשיבות בתקופה הרלוונטית, לעניין תשלומי הגמל . בסוף הדיון ניתנה החלטת בית הדין כי על ב"כ המשיבות להגיש את המסמכים שהציג במהלך הדיון לתיק בית הדין, עם עותק לב"כ התובע. ואכן ביום 3.7.16 הוגשו המסמכים מטעם המשיבות.
19.
בעקבות הגשת המסמכים, אשר חלקם הוגשו כאמור רק לאחר מועד דיון ההוכחות, ביקש ב"כ המבקש כי בית הדין יאפשר לו להגיש תצהירי הזמה למסמכים אלו. המשיבות התנגדו לבקשה היות ולטענתן ב"כ המבקש קיבל את הדוחות השונים למעלה מחמישה חודשים לפני דיון ההוכחות ואף הגיב עליהם בהודעתו לבית הדין מיום 16.5.16.
20.
בית הדין קיבל את הבקשה להבאת עדויות הזמה וקבע:

"
לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה ושקלתי את טענות הצדדים בהתאם לפסיקה ולחקיקה, מצאתי כי דין הבקשה להתקבל.
ערה אני לכך שאכן כטענת הנתבעות חלק מהמסמכים שהוגשו, נמסרו לידי ב"כ התובע זה מכבר והוא אף טען לגביהם. אולם נוכח העובדה שהבקשה המקורית לא הוגשה לתיק בית הדין לא ניתן לדעת אילו מסמכים הוגשו בדיוק, כמו כן טענות התובע בהקשר זה היו כוללניות ולכן לא ניתן ללמוד מהן באשר למסמכים שנמסרו לו באותו המועד. מה גם שאף לטענות הנתבעות הן הגישו מסמכים מפורטים יותר, שלושה ימים עובר לדיון ההוכחות ואף הגדילו והגישו מסמכים חדשים לחלוטין בפתח הדיון, לצורך הוכחת טענותיהן. לאור האמור, יש לדעתי מקום ליתן לתובע להתגונן מפני ראיות חדשות אלו אשר חלקן הוגשו סמוך למועד הדיון וחלקן בפתח הדיון עצמו.לפיכך יגיש התובע את תצהירי ההזמה מטעמו של שני עדים, כבקשתו, לא יאוחר מיום 13.11.16, עותק יועבר במישרין לב"כ הנתבעות
".
21.
ביום 11.12.16 ניתנה החלטה המתירה הגשת תצהיר ההזמה של עו"ד חאלד דוחי מ"קו לעובד". כפועל יוצא מכך ביום 15.12.16 התקיים דיון הוכחות נוסף במהלכו נשמעה עדות זו.

תמצית טענות הצדדים
22.
לטענת המבקש, הוא החל לעבוד במשיבות במלון ביום 11.4.2010 או בסמוך לכך. המלון נקרא אז "מוריה" או "ליאונרדו" ומי שהייתה חברת התיווך היתה טלרן אחזקות וניקיון (2000) בע"מ
(להלן: טלרן 2000). ביום 28.5.2010 החליפה חברה בשם אל שי סופר קלין את טלרן 2000 והמבקש המשיך לעבוד במלון עד 12/2010 באמצעות חברת אל שי. ביום 11.1.11 המבקש חזר לעבוד באמצעות המשיבות בבתי מלון שונים כאשר כל פעם קיבל תלוש שכר מאחת המשיבות, פעם מהמשיבה 1 ופעם מהמשיבה 2. המבקש עבד אצל המשיבות במשמרות לילה ובמקביל מיולי 2011 חזר לעבוד במשמרות בוקר ברשת פתאל באמצעות חברת אל שי, שכנגדה הגיש תביעה נפרדת.
23.
לטענת המבקש הוא לא קיבל תשלום כלשהו בגין רכיב הפנסיה. גם עפ"י התלושים בהם נרשמו רכיבים כביכול קיבל אותם לעניין פנסיה, הרי שבפועל לא נוכה ממנו הפרשות לפנסיה ולא הופרש עבורו הפרשות לקופת גמל (עד 31.12.2011 זה אפילו גם לא צוין בתלוש השכר) לא עפ"י הסכם קיבוצי או צו הרחבה בענף בתי המלון, ולא עפ"י הסכם קיבוצי או צו הרחבה בענף הניקיון וגם לא עפ"י צו הרחבה לפנסיית חובה. עוד טוען המבקש כי השעות שמופיעות בתלוש השכר שלו אינן משקפות את השעות בהן עבד ומשכך תובע את ההפרשות לגמל על בסיס שכר מינימום ובנטו.
24.
לטענת המבקש המשיבות הן חברות כ"א שנשכרו על ידי המלונות על מנת לתווך ולשמש חיץ בין המלון לעובדים, וליצור לכאורה קיר מגן בין המלון לבין המבקש והעובדים האחרים של המלון. לטענתו מדובר בחברות שאין להן כלום עם העובד למעט קבלת כסף מהמלון וגזילת חלק ארי של שכר העובד באופן בו מנוצלים העובדים בבתי המלון ונמנעות מהם זכויות המגיעות להם על פי חוקי מגן, הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה.
25.
עוד טוען המבקש כי בהתאם להסכם הקיבוצי/צו הרחבה בענף המלונאות או לחלופין בענף הניקיון או לחילופי חילופין לפי צו ההרחבה לפנסיית חובה במשק, חלה על המעסיק החובה להפרשי לעובד 17.5% משכרו (כולל 6% לפיצויים שלא נתבעים בתביעה) מאחר והמשיבות לא הפרישו הפרשות אלו, המבקש זכאי ל11.5% משכר מינימום. עוד טוען המבקש כי מאחר והשכר נקבע ב"נטו" על המשיבות לשלם לו גם את חלק עובד וגם את חלק המעסיק וכן טוען כי יש לחשב את ההפרשות על בסיס שכר מינימום הואיל ותלושי השכר אינם משקפים את שעות העבודה האמתיות שלו.
26.
לטענת המבקש הגם שהטענה לתשלומי גמל היא מכוח הסכם קיבוצי, בפסיקה נקבע כי החריג לפי סעיף 10(3) לחוק תובענות ייצוגיות לא תמיד יחול. במקרה דנן משאין ארגון יציג למבקש ומדובר בהסכמים
שאינם מיושמים אזי אין להחיל את החריג בנדון. עוד טוען המבקש כי כלל התנאים לאישורה של תביעה ייצוגית מתקיימים במקרה דנן.

תמצית טענות המשיבות
27.
לטענת המשיבות המבקש קיבל את משכורתו את תלושי השכר ועיון בהם מעלה כי מופיעה בתלוש השכר ההפרשות לגמל. עוד טוענות המשיבות כי המבקש תובע "דמי גמל" עפ"י שכר של 4300 ₪ לחודש למרות שקיבל שכר נמוך מכך כעולה מתלושי שכרו. עוד טוענות המשיבות כי לא סוכם עם המבקש תשלום נטו ולכן לא ברור מכוח מה תובע הוא בתביעתו גם גמל עובד וגם גמל מעסיק. כמו כן טוענות המשיבות כי המבקש מייחס שכר זהה לכל עובדי המשיבות, בלא מתן הסבר ו/או תשתית ראייתית להוכחת עובדה זו.
28.
לא הוכח כי לעובדים אחרים לא הופרשו דמי גמל ולא פורטה בבקשה כל תשתית ראייתית בנדון. משכך הבקשה הוגשה ללא עילת תביעה אישית ואין תשתית ראייתית לביסוס הבקשה.
29.
עוד טוענות המשיבות כי בתלושי השכר של המבקש קיימת הפרשה לגמל (חלק מעסיק) וכי המשיבות אינן כופרות בחובתן להפריש דמי גמל לעובדיהן. המשיבות טוענות כי הן מפרישות דמי גמל לעובדיהם הישראלים בתכניות חברות ביטוח וכאשר אין אפשרות לרכוש פוליסת לעובדים זרים מופרשים דמי הגמל לחשבון פיקדון של המשיבות 1-2. למבקש אין כל עילה אישית וכל הנטען על ידו לרבות אופן תחשיב תביעתו אינו מבוסס וללא כל בסיס עובדתי ודי בכך לדחות את בקשתו.
30.
עוד טוענות המשיבות כי שאר התנאים לאישור תובענה ייצוגית אינם מתקיימים. לטענתן עיון בתצהיר המבקש מעלה כי אינו כולל את הפרטים המהותיים המעידים על התקיימות התנאים המצטברים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית. לטענת המשיבות הן מפרישות כספים לגמל ועל המבקש לסתור טענה זו. כמו כן טוענות המשיבות כי הן צד להסכם הקיבוצי בענף הניקיון ולכן יש להחיל את החריג של סעיף 10(3) לתוספת של חוק תובענות ייצוגיות. המשיבות הינן חברות בארגון הכלל הארצי של החברות הניקיון והאחזקה בישראל שעל חבריהן חל ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הניקיון.


עמדת ההסתדרות בתיק.
31.
בהתאם להחלטת בית הדין ההסתדרות מסרה את עמדתה לפיה, בהתאם לפסיקה המשתמש – בית המלון, הינו המעסיק של המבקש- עובד ניקיון אשר הועסק באמצעות חברת כוח אדם. עוד טוענת ההסתדרות כי מצב זכויות הפנסיה של עובד זר בענף הניקיון בתקופה הרלוונטית לתביעה הוסדרה במספר הסכמים והוראות דין: הסכם קיבוצי כללי מיום 15.1.79 שהורחב בצו הרחבה, צו הרחבה בדבר הנהגת פנסיית זקנה משלימה (יסוד) מיום 1.2.89, צו הרחבה של הסכם פנסיית חובה לעניין שיעורי ההפרשה לרכיב הפיצויים, חוק עובדים זרים המסדיר את אופן ביצוע ההפרשות. כן צוין כי ביום 5.2.14 הורחב ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הניקיון אשר נחתם בין ההסתדרות לבין ארגון חברות הניקיון בישראל והוא הוחל על כל העובדים בענף לרבות עובדי ניקיון בבתי מלון.

עמדת הממונה על זכויות עובדים זרים
32.
הממונה על זכויות עובדים זרים בעבודה מסר ביום 2.9.15 את עמדתו לפיה החובה להפריש כספים בהתאם לצו הרחבה או להסכם מיטיב אחר – היא חובה בחוק שיש לבצעה. בשלב זה כל עוד לא ניתן לקיימה כלשונה בדיון על פי הוראות צו ההרחבה (משום שעדיין לא נחקקו התקנות המייסדות קרן ייעודית לצורך העניין בהתאם להוראות סעיף 1 יא לחוק עובדים זרים) יש לקיים את החובה בקירוב האפשרי. לצורך כך הוציא המשרד את ההמלצה בנוסח הבא שהיא כמעט לשון חיוב, כך:"
ככלל, כספים לפנסיה בגין עבודת כל עובד זר ( ובכלל זה "עובד זר" שהוא מסתנן/מבקש מקלט) יופרשו כחוק לחשבון ייעודי שייפתח לצורך צבירת כספים
אלה ויהיה ברור לכל המעורבים בדבר ( העובד, המעסיק וגורמים אחרים המוסמכים לקבל מידע בנושא) להיכן בדיוק מופרשים הכספים הללו. הכספים יופרשו וייצברו בחשבון עד למועד שבו העובד יסיים את עבודתו. אם העובד מחליף מעסיק במהלך תקופת שהייתו כחוק לצורך עבודה בישראל- ניתן להעביר ת הכספים מחשבון הפיקדון שנפתח ע"י המעסיק הקודם לחשבון ייעודי חדש שייפתח ע"י המעסיק החדש. ..במקרה של זכאות לפדיון כספי שהופרשו כנ"ל העובד יקבל אליו ( בכפוף להוראות הצו) את כל הכספים שהופרשו ללא יוצא מהכלל ( לרבות הכספים שהופרשו מכיס המעסיק לטובת פיצויים)
".


דיון והכרעה
המסגרת המשפטית:
33.
חוק התובענות הייצוגיות נחקק בשנת 2006 ויצר הסדר אחיד למכשיר משפטי זה. בין היתר כלל החוק אפשרות להגשת תובענה ייצוגית בתחומי משפט אשר קודם לא ניתן היה לעשות כן או מקום בו האפשרות לא הייתה מובנת מאליה, ובכלל זה בתחום משפט העבודה. חשיבותו של מכשיר משפטי זה באה לידי ביטוי בפרט במקרים בהם הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה קטן מכדי שיגיש תביעה נפרדת באופן שהתובענה הייצוגית מאפשרת לאגד את נזקם של כל התובעים לתביעה אחת המתבררת בהליך אחד.
34.
התובענה הייצוגית הינה הסדר ייחודי ויוצא דופן, המאפשר צירופן של תביעות אישיות של תובעים רבים, אשר בחלקם אינם ידועים, לתובענה אחת קולקטיבית וניהולה על ידי תובע מייצג. פסק הדין בתובענה מסוג זה מהווה מעשה בית דין לגבי הנמנים עם הקבוצה, אשר אינם מודיעים על אי רצונם להיכלל בה. (ר' ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא 2) 312, 323 (1997)).
35.
כב' הנשיא ברק (כתוארו אז) עמד על שני השיקולים המרכזיים העומדים ביסוד התובענה הייצוגית כדלקמן-

"
ביסוד התובענה הייצוגית, מונחים שני שיקולים מרכזיים: האחד, הגנה על אינטרס הפרט באמצעות מתן תרופה ליחיד שנפגע. אותו יחיד, ברוב המקרים, אינו טורח להגיש תביעה. ... השיקול השני עניינו אינטרס הציבור. ביסוד אינטרס זה מונח הצורך לאכוף את הוראות החוק שבגדריו מצויה התובענה הייצוגית. לתובענה הייצוגית ערך מרתיע. מפירי החוק יודעים כי לניזוקים יכולת פעולה נגדם... אינטרס ציבורי זה מוגבר לאור היעילות והחיסכון במשאבים של הצדדים ובית המשפט הנלווים לתובענה הייצוגית. כן מושגת באמצעותה אחידות בהחלטות בית המשפט בעניינים דומים. נמנע ריבוין של תביעות
...
"

(ר' ברע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט
(5) 774 ,785
).
36.
בצד יתרונותיה של התובענה הייצוגית הכיר המחוקק גם בסכנות הטמונות בהליך, והציב משוכות שונות בדרכם של תובעים המבקשים לברר תביעתם על ידי הגשת תובענה
ייצוגית. בשלב בירור הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית על בית הדין לבחון אם התביעה עומדת בתנאים להגשת תובענה ייצוגית, כפי שנקבעו על ידי המחוקק במסגרת חוק תובענות ייצוגיות וכפי שפורשו בהלכה הפסוקה (ר' ע"ע 6540-10-10 יבגני גולוב- אלטרנטיבה שירותי אבטחה בע"מ , מיום 12.1.12 (להלן - עניין אלטרנטיבה).
37.
עוד נקבע כי אין להתעלם מהחסרונות הקיימים בשימוש בכלי זה
היוצר "מעשה בית דין" כלפי כל קבוצת התובעים המוגדרת על ידי התובע הייצוגי, באופן שהפרט עשוי לאבד זכותו לתבוע מבלי שידע כלל על קיומה של תובענה ייצוגית. חסרון נוסף עשוי להיות ייצוג לקוי על ידי התובע הייצוגי. הן בחקיקה והן בהלכה הפסוקה גובשו כלים מתאימים כדי להתמודד עם חסרונות אלו (ר' תע"א (י-ם) 1262/09 תורג'מן – שחק אבטחה בע"מ ואח', מיום 16.11.11).

השאלות שיש לברר במסגרת בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית –
38.
סעיף 2 לחוק מגדיר "תובענה ייצוגית" כ"
תובענה המנוהלת בשם קבוצת בני אדם שלא ייפו את כוחו של התובע המייצג לכך ואשר מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה
".
39.
סעיף 3(א) לחוק קובע כי "
לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בעניין שנקבע בהוראות חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית...
".
40.
סעיף 4 לחוק מגדיר מי רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית כדלקמן- "
אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם- בשם אותה קבוצה
".
41.
סעיף 8(א) לחוק מונה שיקולים מצטברים אשר על בית המשפט לשקול טרם אישור התובענה הייצוגית, כמפורט להלן –

"
בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית , אם מצא שהתקיימו כל אלה-
(1)
התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפת לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה;
(2)
תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
(3)
קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת.
(4)
קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב
".

האם תביעת המבקש כלולה בתוספת השנייה לחוק?
42.
התוספת השנייה לחוק (להלן - התוספת) קובעת את רשימת העילות בגינן ניתן לאשר
תובענה כתובענה ייצוגית. סעיף 10 לתוספת, הרלוונטי לענייננו אנו, קובע בין היתר כי ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית בתובענות מסוימות אשר לבית דין זה סמכות ייחודית לדון בהן לפי סעיף 24(א)(1) או (3) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט- 1969 ובלבד שלא נדרש במסגרתה סעד של פיצויי הלנת קצבה, פיצויי הלנת שכר או פיצויי הלנת פיצויי פיטורים לפי הוראות סעיפים 16, 17 ו 20 לחוק הגנת השכר התשי"ח – 1958.
43.
ניתן, אפוא, להגיש תובענה ייצוגית בקשת רחבה של עילות מתחום משפט העבודה.
ואין חולק כי עילת תביעה בנוגע לשאלת חבות הפרשות לפנסיה הינה בסמכות בית הדין.
44.
עם זאת, בפריט 10(3)
לתוספת השנייה קבוע סייג ולפיו:
"
תביעה – למעט תביעה של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, והמעביד של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם הקיבוצי;

"הסכם קיבוצי"- הסכם קיבוצי לפי
חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז- 1957, או הסדר קיבוצי בכתב

"
.

מן הכלל לפרט
תחולת ההסכם הקיבוצי:
45.
לטענת
המבקש הגם שהטענה לתשלומי גמל היא מכוח הסכם קיבוצי, בפסיקה נקבע כי החריג לפי סעיף 10(3) לחוק תובענות ייצוגיות לא תמיד יחול.
במקרה דנן משאין ארגון יציג למבקש ומדובר בהסכמים שאינם מיושמים אזי אין להחיל את החריג בנדון.
46.
מנגד
טוענות המשיבות כי הן צד להסכם הקיבוצי בענף הניקיון ולכן יש להחיל את החריג של סעיף 10(3)
לתוספת של חוק תובענות ייצוגיות. לטענת המשיבות הינן חברות בארגון הכלל הארצי של החברות הניקיון והאחזקה בישראל שעל חבריהן חל ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הניקיון.
47.
ההלכה כפי שנקבעה טרם שנחקק החוק, הייתה שככלל, אין לאפשר ניהול תובענה ייצוגית במקום עבודה מאורגן, ובפרט ביחס לזכויות הנובעות מהסכם קיבוצי שחל על יחסי הצדדים.
זאת, מתוך הבנה, שהדרך המיטבית
לשמירה על
זכויות העובדים במקום עבודה מאורגן היא באמצעות פעולות שמבצע ארגון העובדים במישור הקיבוצי. הלכה זו באה לידי ביטוי בפסק הדין בעניין ביברינג (ר' ע"ע 1210/02 ביברינג - אל על נתיבי אוויר, [פורסם בנבו] פד"ע ל"ח 115; להלן – הלכת ביברינג).
48.
בע"ע 629/07 יגאל וירון – תבל אבטחה ניקיון ושירותים בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 3.1.2011, הוכרה לראשונה האפשרות להגיש תובענה ייצוגית במקום עבודה מאורגן, גם בעילה שמכוח ההסכם הקיבוצי, כמצוטט:

"
יש מקום להשאיר לבית הדין את שיקול הדעת האם לאשר את התובענה כייצוגית, במקום בו מדובר בעובדים במקום עבודה מאורגן, ובעיקר כאשר עסקינן בתביעתן של זכויות מכח חקיקת המגן.
זאת, בהינתן שהפרשנות שנעניק לסייג שבחוק תכתיב במידה רבה עד כמה תהיה התובענה הייצוגית יעילה באכיפתן של נורמות ראויות בתחום משפט העבודה. ככל שהפרשנות לסייג תהא רחבה יותר, כך יצאו מגדר החוק תביעותיהם של עובדים רבים בשל העובדה שחלים עליהם הסכמים קיבוציים. כך תסוכל באופן כוללני אחת ממטרות החוק, לקדם אכיפה מלאה של זכויות מגן – גם אלו המעוגנות בהסכמים קיבוציים - בענפים בהם נרמסות זכויות אלו כדבר יום ביומו... לבית הדין נתון שיקול הדעת לאשר תובענה ייצוגית גם במקרים בהם נסיבות העניין, תכלית החוק ושיקולי צדק יחייבו את אישורה. כך יהא למשל, במקרה בו ארגון העובדים אינו פועל לאכיפה מלאה של זכויות העובדים בענף. בית הדין יפעיל את שיקול דעתו זה בזהירות ראויה ויישמה במקרים יוצאי דופן
".
49.
ב

פסק דין
שניתן מאוחר יותר,


ע"ע 67/10 יבטח בע"מ נ' ארז חבושה [פורסם בנבו] (מיום 14/3/12) אישר בית הדין הארצי הגשת תביעה ייצוגית בעילה מכוח הסכם קיבוצי במקום עבודה מאורגן, בנימוק כי ארגון העובדים לא פעל ליישום הוראות ההסכם הקיבוצי.
50.
עם זאת, לאחר

פסק דין
זה עסק בית הדין שוב בהוראות החריג בסעיף 10(3) וקבע ב

פסק דין
ס"ע(ת"א) 9403-08 פרץ מאיר נ' רשף בטחון (1993) בע"מ, [פורסם בנבו] מיום

2.8.15ׂׂ. כך:

"
בהתייחס לשאלת יעילותה של התובענה הייצוגית, מדובר אמנם בכלי חשוב
למימוש זכויות, אך באותה מידה מדובר בכלי שעלול לגרום לתוצאות הרסניות...
לאור דברים אלה, יתכן ומקום בו הוכח קיומו של כלי חלופי למימוש זכויות העובדים, שפגיעתו במעסיק מועטה יותר, יש מקום להעדיפו על פני ניהול תביעה ייצוגית
".
51.
ביום 29/8/13 ניתן פסק דינו של בית הדין הארצי בע"ע 53348-01-12 גרמן ישייב נ' ח.א.ש.מערכות ושירותים בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 29.8.2013 שבו הועלתה שוב השאלה האם ניתן לאשר תובענה ייצוגית במקום עבודה מאורגן, לאור החריג הקבוע בסעיף 10(3) וכך נאמר בפסק הדין:
"
מן הראוי לחזור אל ההיגיון הבסיסי העומד בבסיסו של סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק, והוא מתן האפשרות לארגוני העובדים לפעול במישור יחסי העבודה הקיבוציים מול ארגוני המעסיקים וחבריהם. זאת, בהתאם למדיניותו רבת השנים של בית הדין לעבודה, לפיה ארגון העובדים הוא הגוף המשפטי שייצג באופן הנאמן והראוי ביותר את עניינם של כלל העובדים שבמקום העבודה המאורגן, ויפעל למיצוי זכויות העובדים בכללם באופן המיטבי והיעיל ביותר
".
יצוין כי

פסק דין
זה ניתן לאחר שנחתם הסכם אכיפה בענף שהסדיר את סוגיית האכיפה של הזכויות של עובדים העוסקים בתחום השמירה.
52.

ביום 30.8.15 ניתן
בג"צ 1893/11, 1965/11 , 9352/12, 7644/13 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי (להלן: פרשת הארגון הארצי). כב' השופטת ברק-ארז דנה באריכות בסוגיות נשוא אישור בקשה לתובענה ייצוגית במצב שבו יש הסכם קיבוצי מיוחד ובפסיקה מורחבת זו נקבעו העקרונות הבאים, כמצוטט:
"
המסקנה

שהגענו

אליה

היא

אפוא

זו
:
כאשר

מוגשת

בקשה

לאישורה

של

תובענה

ייצוגית

של

עובדים

במקום

עבודה

שחל

עליו

הסכם

קיבוצי

החוק

אינו

מונע

אפשרות

זו

באופן

קטגורי
.
באותם

מקרים

שבהם

ההסכם

הקיבוצי

אינו

כולל

מנגנון

של

פיקוח

ואכיפה

של

זכויות

העובדים

וארגון

העובדים

אינו

ארגון

מתפקד
,
קרי

אינו

ארגון

הפועל

הלכה

למעשה

לאכיפת

זכויותיהם

של

העובדים
,
סעיף
10(3)
לא

יהווה

מחסום

לאישורה

של

בקשה

לתובענה

ייצוגית
.
הסכם

קיבוצי
"
על

הנייר
"
, שלא

נעשות

בפועל

פעולות

לאכוף

את

הזכויות

הקבועות

בו
,
אינו

מספיק

על

מנת

להוות

חסם

להגשת

התובענה

הייצוגית

לפי

סעיף
10(3)
אין

די

בהסכם

קיבוצי

שהוא

אות

מתה
,
ובארגון

עובדים

שמתפקד

אך

כ
"
עלה

תאנה
"
המכסה

על

אי
-
הגנה

בפועל

על

זכויות

העובדים.


במקרים

אלו
,
אין

לומר

כי

ההסכם

הקיבוצי

מסדיר

את

יחסי

העבודה

ולפיכך

ניתן

לאשר

בקשה

להגשת

תובענה

ייצוגית
.
..

פרשנות

זו

של

סעיף
10(3)
תמנע

מצבים

שבהם

ימצא

עצמו

העובד

מול

שוקת

שבורה

כאשר

זכויותיו

אינן

מוגנות

ואינן

מקוימות

ביחס

אליו

וביחס

לחבריו

אך

הוא

מנוע

מלפעול

בעצמו

ותלוי

לשבט

ולחסד

בארגון

העובדים
.
בנסיבות

מסוג

זה
,
שבהן

ערכו

של

ההסכם

הקיבוצי

שווה

ערך

לקליפת

השום
,
מאחר

שהמעסיק

וארגון

העובדים

גם

יחד

אינם

פועלים

לאכיפתו
,
יש

לומר

כי

לא

קיים
"
הסכם

קיבוצי

המסדיר

את

תנאי

העבודה
"
ולפיכך

לא

חל

החריג

שנקבע

בסעיף
10(3)
לתוספת

השנייה
.
...הקביעה

מתי

עסקינן

במצב

עניינים

שכזה

תלויה
,
כמובן
,
בנסיבותיו

של

כל

מקרה

ומקרה
.

באופן

כללי
,
על

מנת

להשיב

על

השאלה

האם

קיים

בנסיבות

העניין

הסכם

קיבוצי
"
המסדיר
"
את

יחסי

העבודה

על

בית

הדין

לעבודה

לבחון

האם

ארגון

העובדים

פועל

להבטחת

זכויות

העובדים...
"
.
53.
עיון בתיק מעלה כי המשיבות לא הציגו כל ראיה לפיה הן פועלות למימוש ההסכם הקיבוצי בכל הנוגע לעובדיהן, לרבות העובדים הזרים העובדים בשירותן.
54.
גם עיון בעמדת ההסתדרות מעלה כי כלל לא התייחסה לנדון. יתרה מזאת עיון בתגובת ההסתדרות מעלה כי לדידה מי שהעסיק את המבקש ושאר עובדי המשיבות הן המלונות וזאת בשונה מעמדת המשיבות בתיק.
55.
כמו כן עיון בתצהירו של עו"ד חאלד מקו לעובד וחקירתו הנגדית מעלה כי הם אלו שמטפלים בפני
ות עובדים זרים אל מול המשיבות (ר' תצהירו ועמ' 24 שורות 17-20
ועמ' 25 שורות 112 לעדותו) ולא נציגי ההסתדרות.
56.
די בכך כדי להסיק כי לא הוכח כי ההסכם הקיבוצי נאכף בצורה כלשהי על ידי המשיבות או ההסתדרות, משכך אין אנו סבורים כי יש להחיל במקרה דנן את החריג ואין להורות על דחיית התביעה בגין האמור.
בחינת שאר תנאי החוק לתובענות ייצוגיות בנוגע לרכיב הפנסיה
עילת התביעה האישית
57.


בסעיף 4א לחוק נמצאות הוראות בדבר מי שרשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ובשם מי. לפי סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית רק מי "שיש לו עילה בתביעה" באחד העניינים המפורטים בתוספת השנייה לחוק. המבקש להגיש תובענה ייצוגית נדרש להוכיח את עילת תביעתו באופן לכאורי (ר' רע"א 8332/96 דן רייכרט – משה שמש, מיום 12.7.2001).
58.
אמת המידה שנקבעה בהלכה הפסוקה הינה קיומן של ראיות לכאורה לעילת תביעה אישית וזאת "במידת הסבירות הראויה" (ר' ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא (2) 312 (1997)), היינו "אמת המידה הינה מחמירה יותר בהשוואה לתובע המבקש למנוע את סילוק תביעתו על הסף, ובדיקתה נעשית על סמך ראיות לכאורה ולא בהתבסס על כתב התביעה בלבד. זאת, כבדיקה מקדמית בלבד, להבדיל מדיון ענייני בתובענה לגופה".
59.
המבקש טוען כי לא הפרישו עבורו ועבור עובדים רבים אחרים כספים לקרן הפנסיה במועדים הנדרשים וזאת בניגוד להוראות צו ההרחבה.
60.
עיון בכתב ההגנה ובתגובת המשיבות מעלה כי אכן הן מודות כי מחויבות הן להפריש לעובדיהן הפרשות פנסיוניות אולם לטענתן הן ביצעו הפרשות אלו לרבות עבור המבקש
וכי הפרישו לו כספים לגמל כמופיע בתלושי השכר. ר' סעיף 6 לכתב ההגנה המתוקן. כמו כן טוענות המשיבות כי אין באפשרותן לרכוש פוליסות לעובדים הזרים ומשכך מופרשים דמי הגמל לחשבון פיקדון של המשיבות 1-2. וכי עיון בתלושי השכר מעלה כי החל משנת 2012 מידי חודש בחודשו מופיע רכיב הפרשה לגמל מעסיק בתלוש השכר.
61.
עיון בפסיקת בית הדין הארצי בבר"ע 36959-06-15,
musbal abdalla
נ' טלרן אחזקות וניקיון (2000) ב"ע"מ ( מיום 15.7.15) מעלה שנפסק כי :




"
... על פי התשתית העובדתית כפי שבית הדין הציב בפסיקתו, ועליה אין לפנינו ערעור, כי בפועל, לא קיימת בידי המשיבה המעסיקה האפשרות המעשית לביצוע ההפרשה לפנסיה על פי הקבוע בצו ההרחבה. זאת, בהעדר קרן פנסיה אליה ניתן לבצע הפרשות בגין המבקש, שהוא אזרח סודני, המבקש מקלט במדינת ישראל. במצב דברים דומה, ובהתייחס לטענות דומות שהעלו לפנינו הצדדים בעניינים אחרים, כבר פסקנו בעבר, כי כל עוד לא מתאפשר למעסיק לבצע את חובתו ולהפריש בגין עובדו את ההפרשות כנדרש לקרן הפנסיה, זכאי העובד לפיצוי בגין אי ביצוע ההפרשה לפנסיה, וזאת בשיעור ההפרשה כפי שהיה על המעסיק להפריש (ראו עניין י.ב.שיא, וכן ראו ע"ע 137/08 מטין אילינדז – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין
[פורסם בנבו]
(22.8.10), והפסיקה המוזכרת שם, להלן: עניין מטין אילינדז). פסיקתנו כפי שנקבעה באותם מקרים לגופם של דברים, יפה גם לכאן, ועל כן זכאי המבקש לקבל סעד בתביעה החלופית לפיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה, כפי שתבע בבית הדין האזורי, והוא פיצוי כספי בגובה ההפרשות לפנסיה שהמעסיקה נמנעה מלהפריש. ונבהיר...
הנה כי כן, בעניין י.ב. שיא בו דובר בעובד מבקש מקלט מדיני, מצאנו כי נכונה ההלכה הפסוקה משכבר הימים, כפי שהוחלה בעניין מטין אילינדז גם על עובדים זרים בענף הבניין, ועל פיה, כאשר המעסיק לא הפריש בגין עובדו לקרן פנסיה, וכל עוד לא ניתן ללכת בדרך המלך ולבצע את ההפרשה, הכלל הוא כי לעובד מוקנית הזכות לפיצוי כספי בגין אי ההפרשות, וכי כל עוד לא הוכח סכום אחר, כי אז יעמוד הפיצוי שהעובד יהיה זכאי לו על גובה ההפרשות שלא הועברו.
למעלה מן הנדרש נוסיף עוד ונפנה לפסיקתנו בעניין מטין אילינדז שם הבהרנו כי
"
אין לאפשר למעסיק "לזכות" ממצב הדברים בו לא התאפשרה הקמתה של הקרן, ולא על העובד הזר לשאת בתוצאות אי הקמתה. יפה לעניין זה לטעמנו דוקטרינת "הביצוע בקירוב", שלפיה "זכאי נפגע מהפרת חוזה, במקרים בהם הביצוע הפך בלתי אפשרי לתחליף הקרוב ככל האפשר למה שהובטח לו בחוזה"(גבריאלה שלו, דיני חוזים- החלק הכללי, דין הוצאה לאור בע"מ, תשס"ה- 2005, בעמ' 125). ...
הוספנו עוד שם ועמדנו על כך "שאת דוקטרינת הביצוע בקירוב ניתן לראות גם כחלק מעקרון תום הלב" החולש על מערכת יחסי העבודה, ומשלא הוקמה באותו עניין
קרן החיסכון אליה ניתן היה להפריש משכר העובדים "
לא על העובדים לשאת בתוצאות אי הקמתה של הקרן". יפים הדברים בשינויים המחויבים גם לענייננו כאן. בהעדר אפשרות לבצע את ההפרשה לפנסיה בגין המשיב נוכח מעמדו כפליט מבקש מקלט, אין בית הדין בא בנעליו של המחוקק או מחוקק המשנה, ובית הדין גם לא יורה על מתן סעד שאינו בר ביצוע. נכונה למקרה זה ההלכה הפסוקה לפיה על המעסיק לפצות את העובד בגובה ההפרשות שהיה עליו להפריש לו ניתן היה הדבר. חיוב המעסיק במקרה זה מתיישב עם דוקטרינת הביצוע בקירוב,
שלפיה, במקרים בהם הביצוע בלתי אפשרי יש להורות על תחליף הקרוב ככל האפשר למה שנמנע מן הצד הנפגע,

והוא עולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב החולש על יחסי העבודה
".
62.
גם עיון בפסיקת בית הדין הארצי בבר"ע 31555-04-17 א. אפיקים נ' שירותי ניהול בע"מ (מיום 4.5.17) מעלה כי נפסק:
"
הנה כי כן, ההלכה לפיה עובד זר, בין ברישיון ובין אם לאו, זכאי לקבל לידיו את הכספים שהיו מועברים לביטוח פנסיוני, כל עוד גופי הביטוח הפנסיוני ממאנים לבטח עובדים זרים ולא ייושם המנגנון בסעיף 1יא' לחוק עובדים זרים, היא הלכה מבוססת ונכונה ולא נמצא כל טעם טוב להתערב בה
".
יצוין כי האמור עולה בקנה אחד גם עם עמדת הממונה על עובדים זרים כפי שהוצגה לעיל.
63.
משכך אין חולק כי המשיבות מחויבות להפריש הפרשות לפנסיה גם לעובד זר ולכל הפחות ככל שלא ניתן להפריש זאת עליהן לשלם לאותם עובדים, לרבות למבקש, זאת בסיום העסקתו כפיצוי.
64.
משכך עולה כי אכן המבקש זכאי לקבל פיצוי כספי בסיום עבודתו בכל הנוגע לרכיב אי הפרשות לגמל ונראה כי המשיבות אף אינן מתכחשות לכך.
65.
עם זאת, עיון בתיק מעלה כי המשיבות לא הציגו כל מסמך ממנו עולה כי שילמו למבקש

פיצוי כספי בגין אי ההפרשות
לגמל הלכה למעשה. לא הוצגה כל ראיה בנדון ממנה עולה כי המשיבות הפרישו עבור המבקש בחשבון כלשהו כספים בנדון או ישירות לידיו. עיון בכתב ההגנה מעלה כי כל טענתן בנדון שהפרישו למבקש הפרשות פנסיוניות כעולה מהכתוב בתלושי השכר.
66.
עיון בתלושי השכר של המבקש מעלה כי עד לשנת 2012 כלל לא היתה כל התייחסות בנוגע להפרשות לפנסיה ואילו החל מתחילת שנת 2012 החלה להופיע בתלושי השכר
התייחסות לגמל. אולם לטענת המבקש סכומים אלו לא הופרשו עבורו ולא שולמו לו, כמו גם לשאר עובדי המשיבות, למעט במקרה בו הגישו תביעה או פנו בדרישה באמצעות עו"ד או קו לעובד.
67.
לא הוצגה כל אסמכתא ע"י המשיבות כי אכן סכומים אלו הועברו, נהפוך הוא הובהר בסופו של יום כי המשיבות לא העבירו כספים אלו לחשבון כלשהו כפי שיפורט וכן לא הוצגה כל ראיה לפיה המשיבות שילמו למבקש כספים אלו. עיון בכתב ההגנה מעלה כי המשיבות טוענות כי שילמו למבקש את רכיב הגמל כמפורט בתלוש השכר, הא ותו לא.
68.


עיון בעדותו של המבקש מעלה כי תצהירו לא נסתר בכל הנוגע לכך כי לא קיבל כל פיצוי בגין העדר הפרשה פנסיונית וכן לא הופרשו עבורו הפרשות כלשהן לחשבון כלשהו.
69.
משכך שוכנענו כי המבקש הרים את הנטל להוכיח את תביעתו האישית בכל הנוגע לזכאותו להפרשות לתגמולים ולפיצויים בכפוף למחלוקות בדבר גובה המשכורת הקובעת והאם מדובר בתשלום שכר בברוטו או בנטו, ושאלת חלות צו הרחבה -בענף הניקיון כטענת המשיבות או בענף המלונאות, כטענת המבקש, סוגיות אליהן נתייחס בהמשך.
הוכחת קיומה של קבוצה – המסגרת המשפטית
70.
כאמור, משהוכיח מבקש את עילתו האישית, יש לבחון אם מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק, ובכללם הוכחת קיומה של
קבוצת אנשים שנפגעו באופן דומה למבקש.
71.
ערים אנו לכך כי המבקש בבקשתו לא הביא אסמכתא ממנה עולה כי אכן המשיבות לא הפרישו ולא שילמו בסיום העבודה לכלל העובדים את רכיב הפנסיה.
72.
יפים לעניינינו דברי בית הדין הארצי בע"ע 16988-11-11 אסתר לסרי נ' ברק גדעון בע"מ (מיום
18.2.15 ):

"
מקום שבו המעסיק מכחיש קיומה של "שיטה", ניצב התובע בפני
קושי מובנה בניסיון להרים את נטל השכנוע לאישור בקשתו לפי החוק. מטבע הדברים, קיים פער מידע בין המבקש לבין המעסיק, שהרי המידע הנוגע לאופן התנהגותו של המעסיק כלפי כל אחד מיחידי הקבוצה הנטענת מצוי בידי המעסיק ולא בידי אותו מבקש.
האם נוכח פער מידע זה די בכך שהמבקש יטען "הנני", קרי – במקרה שלי המעסיק הפר את חובתו ופגע בזכויותיי, על מנת שייחשב כמי שהרים את נטל השכנוע לקיומה של קבוצה?
בעניין ארתור פרנק עמד על כך בית המשפט העליון כי הדרך של מבקש להתמודד עם אותם "פערי מידע" היא באמצעות כלים דיוניים שונים, למשל
גילוי מסמכים. וכך נקבע מפי השופטת חיות:

'אחת הטענות שהעלו המערערים להצדקת החסר הראייתי בתשתית הלכאורית שהציגו היא הטענה בדבר פערי המידע הקיימים בינם ובין המשיבות. אכן, לפערי מידע ככל שהם מתקיימים בין מבקש האישור לבין הנתבע יש משמעות וייתכנו מקרים אשר בהם תהא בשל כך הצדקה להגמיש במידת מה את הנטל הראשוני המוטל על המבקש. עם זאת, אין מדובר בנוסחת קסם אשר תוצאתה קבלת בקשת האישור בלא כל בירור של סיכויי התביעה להתקבל בסופו של יום לטובת הקבוצה' (עניין מגדל, פסקה 62 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז).
אחד הכלים הדיוניים שבאמצעותם יכול המבקש לגשר במידה לא מבוטלת על פערי המידע הוא גילוי ועיון במסמכים של הצד שכנגד כבר בשלב של בקשת האישור. ואולם, במקרה שלפנינו ומסיבות השמורות עמם, בחרו המערערים שלא לעשות שימוש בכלי דיוני חשוב זה והסתפקו בבקשה לשימור מסד הנתונים אצל המשיבות
".
73.
בתיק זה המבקש עשה שימוש נרחב בהליך גילוי המסמכים ובית הדין נעתר לרוב בקשותיו בנדון כפי שפורט וחרף האמור המשיבות הציגו אסמכתאות מעטות בנוגע לחלק קטן מכלל העובדים הנדונים כפי שיפורט בהמשך.
74.
עיון בגרסת המשיבות
מעלה כי חלו שינויים במהלך הדיון בגרסתן בנוגע לסוגיה זו,
וזאת בהתאמה להליך גילוי המסמכים שנעשה בתיק, כפי שיפורט.
75.
עיון בכתב התשובה הראשון שהוגש, כמו גם בכתב התשובה המתוקן מעלה כי גרסת המשיבות בנדון היתה, כמצוטט:

"המשיבות מפרישות דמי גמל לעובדיה הישראלים בתכניות חברות ביטוח ובאשר אין אפשרות לרכוש פוליסות לעובדים הזרים מופרשים דמי הגמל לחשבון פקדון של המשיבות 1ו-2 . (שהן המעסיקות של המבקש) . המשיבות תטענה כי המבקש מטעה ביודעין את כב' בת הדין.. באשר יש בידיו את כל תלושי המשכורת שקיבל מידי חודש בחודשו, ובהן מופיעה לאחר כבוד ההפרשה לגמל (מעביד) כל חודש, אולם בסעיף 21 לבקשה, הוא טוען כי החל מ1.12.12 מופיע בתלוש השכר ניכוי בגין הפרשה לקופת גמל. ...".
76.
כפועל יוצא מגרסת המשיבות בתגובה כמצוטט לעיל, הגיש המבקש בקשה לגילוי מסמכים וכפי שפורט ביום 11.10.15 התקבלה בחלקה בקשת התובע לגילוי מסמכים, והיה על המשיבות לגלות את
המסמכים הבאים –
".."דו"ח העברה לקופות" לחשבון אליו הועברו כספי ההפרשות של העובדים הזרים בתקופה הרלוונטית לתביעה או מסמכי הפקדה לחשבון קרן דמי גמל ופיצויים או דפי חשבון הבנק אליו הופקדו הכספים לתקופה הרלוונטית לתביעה"
.

77.
לאחר שערעור המשיבות בנוגע להחלטה לגילוי המסמכים נדחה. ביום 30.11.15 הגישו המשיבות תגובה אליה צירפו "רשימת תשלומים לתגמולים" החל מיום 1.1.12 ועד לחודש מרץ 2013. המשיבות ציינו כי לא העבירו בפועל הפרשות לפנסיה לחשבון הבנק.
וכי למעשה הם החליטו ב-1.1.12 לבצע רישום הפרשה לפנסיה. כמו כן בתגובה זו המשיבות ציינו כי הן מחזיקות חשבון פיקדון בבנק מרכנתיל
מספר 64929088 לגיבוי תשלום הפנסיה לעובדיה. ומנגד ציינו כי תשלום הפנסיה משולם לעובדים עפ"י זכויותיהם מחשבון עובר ושב של החברות. קרי בניגוד לטענה הראשונית לפיה דמי הגמל מופקדים לחשבון פיקדון של המשיבות, עולה כי מדובר ברישום בלבד בתלושי השכר שלא מופקד במקום ספציפי.
78.
עיון בתלושי השכר כי רישום זה החל
רק מ-
1.1.12 ולפני כן כלל לא היה רישום כזה. עוד יצוין כי עיון בנספחים שצורפו לתגובת המשיבות במהלך הליכי גילוי מסמכים
מעלה כי לא מדובר באסמכתאות לתשלום אלא מדובר ברישום פנימי שכל הנראה זהה לתלושי השכר. יצוין כי עיון ברישום זה מעלה כי בשנת 2012 מדובר על 242 עובדים שהמשיבות יודעות לנקוב בשמם תוך פירוט הסכומים הרשומים בתלושי השכר שלהם ומספר דומה גם בשנת 2013 ,כאשר מנגד לא הוצגו אסמכתאות בנוגע לתשלום פנסיה בגין אותם עובדים במועד סיום העסקתם אלא רק לחלק מינורי.
79.
כאמור ביום 3.2.16 ניתנה החלטת בית הדין כי יש לקבל את בקשת המבקש להבהרה כך שעל המשיבות יש לגלות הן את "דו"ח העברה לקופות" לחשבון אליו הועברו כספי ההפרשות של העובדים הזרים בתקופה הרלוונטית לתביעה והן את מסמכי ההפקדה לחשבון קרן דמי גמל ופיצויים או דפי חשבון הבנק אליו הופקדו הכספים לתגובה הרלוונטית לתביעה.
80.
ביום 25.2.16 הודיעו המשיבות כי המבקש קיבל את כל המצוי בידיהן, בתגובתן מיום 30.11.15 וכי לא בוצעו הפקדות בפועל של ההפרשות לפנסיה ומשכך ההחלטה מיום 3.2.16 אינה ברת ביצוע משאין הפקדות כאמור.
81.
נוכח האמור הגיש המבקש בקשה נוספת לגילוי מסמכים כפי שפורט ובית הדין נעתר לבקשה בחלקה והורה למשיבות לגלות את המסמכים:
על המשיבות לגלות את רשימת העובדים הזרים, המופיעים ברשימות שצירפו המשיבות לתגובתן מיום 30.11.15, אשר עזבו את המשיבות ואת תשלומי הגמל שקיבלו בפועל
.
82.
בעקבות החלטת בית הדין מיום 1.5.16, הגישו המשיבות רשימה של עובדים אשר לטענתן, קיבלו דמי גמל. לב"כ המבקש היו השגות באשר למסמכים שהוגשו (אך לא נסרקו לתיק בית הדין) ומשכך הגישו המשיבות ביום 27.6.16, מסמכים מפורטים המגובים בתדפיסי הבנקים השונים, באופן מדגמי, באשר לחלק מהעובדים אשר לטענתן קיבלו את מלוא דמי הגמל המגיעים להם.
83.
יצוין כי עיון במסמכים אלו שהגישו המשיבות מעלה כי מדובר על 23 תלושי שכר ודפי חשבון המוכיחים כי כספים אלו אכן נמשכו בהמחאות מחשבון הבנק של חברת טלרן אחזקות וניקיון (2000) בע"מ
. עם זאת עיון בתלושי השכר מעלה כי מדובר בהפרשות סוציאליות כשאין כל פירוט בגין אלו הפרשות ועבור איזה תקופה. כמו כן לא ברור מתי נעשה תשלום זה, האם תוך כדי העבודה, בסיום העבודה או הרבה לאחריה. זה המקום לציין כי בתחילה המשיבות נתנו נתונים לגבי יותר מ232 עובדים לשנת 2012 ואף יותר עובדים לשנת 2013 וטענו כי הופרשו לעובדים אלו הפרשות פנסיוניות ומאידך הציגו אסמכתאות חלקיות ביותר על חלק קטן מהעובדים. יצוין כי המשיבות לא טענו ולא הציגו כל אסמכתא לפיה עולה כי שאר העובדים המשיכו לעבוד. זה המקום לציין כי מר אלימלך בעדותו טען כי לא הציג את
כל הנתונים כי לא היה בידו זמן מספיק להוציא נתונים אלו (ר'
עמ' 18 לעדותו שורת 1-14 ועמ'
19 שורות 21-32)
ברי כי לא ניתן לקבל טענה זו נוכח החלטות בית הדין הרבות בכל הנוגע להליכי גילוי המסמכים כפי שפורט לעיל.
84.
המשיבות הציגו במהלך דיון ההוכחות את נ/1. עיון בו מעלה כי מדובר שוב ברישום פנימי של המשיבות בנוגע לתשלומים שנטען כי שולמו לעובדים בגין רכיב הפנסיה. וזאת בנוגע ל49 עובדים בלבד. אולם אין כל אסמכתא כי אכן אותם עובדים קיבלו את התשלומים הלכה למעשה. כמו כן לאחר דיון ההוכחות הציגו המשיבות
23 צילומי המחאה וכי עיון במסמכים אלו מעלה כי מדובר על אותם 23 עובדים שהמשיבות הציגו את תלושי השכר וצילום חשבון הבנק שלהם והמשיבות הוסיפו את ההמחאות בנדון. כמו כן המשיבות הציגו כתבי סילוק של עובדים, אולם עיון במסמכים אלו מעלה כי בהרבה מקרים ביצוע התשלום נעשה הרבה לאחר סיום יחסי העבודה.
כמו כן עיון בכתבי הסילוק מעלה כי מדובר בסילוק סופי של כלל הזכויות ואין פירוט ספציפי לגבי הכימות לרכיב הפרשות לפנסיה. זה המקום לציין כי עיון בעדותו של מר אלימלך מעלה כי הוא מודה כי בממוצע כל חודש יש להם 300-400 עובדים (ר' עמ' 19 שורות 12-13

לעדותו).
85.
עיון בתצהירו של עו"ד ח'אלד דוחי מעלה כי הצהיר: "
כתבי הסילוק הנ"ל נעשו לעובדים שפנו אלינו לאחר שסיימו את עבודתם בחברת טלרן והן בגין זכויות סוציאליות כפי שרשום בכתבי הסילוק
". עיון בעדותו מעלה כי תצהירו לא נסתר.
86.
עיון בחומר הראיות מעלה כי המשיבות מחד טענו כי הפרישו מידי חודש בחודשו את ההפרשות לחשבון ייעודי. אולם לאחר מכן הודו כי למעשה סכומים אלו הופרשו לחשבון כללי- עו"ש של החברה.
87.
עיון בעדותו של מר יחיאל אלימלך מעלה כי הוא מאשר כי לא היו הפקדות..: "
ש: אשר לי שבשנת 2009 לא רשמתם הפרשה, לא הפקדתם הפרשה וגם לא שילמתם? ת:" מאשר את החלק שאומר שלא רשמנו את ההפרשה וכן לא הופקד לפנסיה הפרשה, אך שילמנו תגמולי פנסיה לעובדים
" (ר' עמ' 17 שורות 25-27).
88.
חרף הליך גילוי המסמכים הנרחב שהיה בתיק זה
המשיבות העבירו למבקש אסמכתאות חלקיות ביותר בנדון וזאת במסגרת הצווים שניתנו. עיון בנתונים אלו שמסרו המשיבות, מעלה כי נמסרו אסמכתאות הנוגעות לחלק קטן ביותר מכלל העובדים
ויש לציין כי גם האסמכתאות שנמסרו היו חסרות משלא הובהר באיזה מועד בוצע התשלום, כאשר בחלק מהראיות שהוצגו עולה כי התשלום בוצע שלא בסמוך לסיום תקופת העסקה וכן ללא פירוט, באופן בו ניתן להסיק כי המשיבות שילמו הפרשות לפנסיה רק לעובדים שפנו במסגרת קו לעובד או במסגרת ניהול תביעה, כפי שנפרט.
89.
מהאמור לעיל עולה כי טענת המבקש לא נסתרה לפיה המשיבות לא עמדו בחובתן להפריש הפרשות פנסיוניות לעובדיהם שעה שלמעט נתונים חלקיים בלבד, לא הוצגו נתונים בדבר ההפרשות הפנסיוניות, נתונים אשר חזקה על המשיבות כי מצויים הם בידיהן ונשמרו על ידהן מיום היוודע דבר הגשת התובענה בשנת 2013 בהתייחס לשבע השנים שקדמו לתביעה לגביהם מחויבות הן בשמירת נתונים. לפיכך, מסקנת הדברים היא כי המשיבות הפרו את חובתן לתשלום הפרשות פנסיוניות לחברי הקבוצה בתקופה הרלוונטית לתביעה.
90.
משכך שוכנענו כי המבקש הרים את הנטל להוכיח כי אכן מדובר בשיטה לפיה המשיבות לא משלמות לעובדיהן גמל כדבר שבשגרה במועד סיום העסקה אלא רק עם התובע פונה או מגיש תביעה או במסגרת הסכמי פשרה לאחר פניה של העובדים.
91.
גם עיון בעדותו של מר אלימלך מעלה כי הוא לא הכחיש כי היו 202 תביעות נגד טלרן שהסתיימו בפשרה שבמסגרתם שולם רכיב הגמל. כמו כן הבהיר בעדותו כי אכן הם משלמים את רכיב הגמל לאחר פניה של עמותות לאחר סיום יחסי עבודה:" ..
יש עובדים שמיד ביום ההעסקה או לפני כן פונים לעמותות מסויימות לגבי הזכויות שלהם ואז אנחנו מול העמותות מבצעים גמ"ח, אבל מהן לטעון על כלל העובדים זה לא נכון
" (ר' עמ' 20 שורות 31-32).

בחינת התנאים הנוספים
92.
לפיכך, יש להמשיך ולבחון אם עומדת המבקשת בתנאים לאישורה של תובענה כייצוגית הקבועים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות והם אלו:
"
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2)
תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;

(3)
קיים יסוד סביר להניח, כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת...;
(4)
קיים יסוד סביר להניח, כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב
".

תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
93.
החובה המעוגנת בהוראת סעיף 8(א)(2) לחוק, היינו לבחון האם מדובר ב"דרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת" מנחה את בית הדין לשקול בין היתר האם העובד שאינו התובע הייצוגי יֵצֵא נשכר מניהול התובענה הייצוגית או דווקא הפוך. ובלשון בית המשפט העליון בפרשת פריניר:
"
לנגד עיניו של בית המשפט צריכה לעמוד תדיר השאלה, כיצד משרת התיק את האינטרס הציבורי בניהולו ובתוצאתו ומכך נגזר כל היתר
" (ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, בפס' יז, 4.9.2014).

94.
בית הדין הארצי התייחס לסוגיה זו ב

פסק דין
שניתן לאחרונה ב-21.11.17 בע"ע 20957-05-11 שרעבי נ' רשף ביטחון בע"מ (להלן: פרשת שרעבי), שם נקבע מפי כב' השופטת יעל אנגלברג-שהם כמצוטט:
"
ובהשלכה למשפט העבודה - כאשר בעובדים עסקינן, הבחינה היא כפולה - האחת - האם ניהול התובענה ימקסם את סיכויי העובד (שאינו התובע הייצוגי) לקבלת הפיצוי בגין רכיבי התובענה הייצוגית. השנייה - האם יהא באישור התובענה כייצוגית כדי לפגוע באפשרות העובדים למקסם את זכויותיהם בעניינים שאינם נכללים בתובענה זו? לעמדתנו, במקרה דנן, בחינה זו מביאה לתוצאה המצמצמת את המקרים שבהם יינתן אישור לתובענה הייצוגית. יוזכר, כי עניינה של תובענה ייצוגית הוא בקיומה של שאלה מהותית משותפת של עובדה ומשפט, כאשר בהגדרת הקבוצה רב השווה על השונה. היינו, היתרון בקיומה של תובענה ייצוגית הוא בהוכחת הבסיס המשותף לכל החברים בקבוצה במקום שבו קמה הזכאות לתשלום הנתבע. ככל שהבסיס המשותף רעוע יותר או ככל שנדרשות בדיקות וראיות נוספות מעבר לקיומה של השאלה המשותפת, נשמטת ההצדקה לניהול התובענה כתובענה ייצוגית. בפרשת גרוס התייחס בית הדין למקרים שבהם נדרש בירור נוסף מעבר לשאלה העובדתית המשותפת, וכך קבע:

'אם לאחר בירור תובענה ייצוגית נותרות עדיין סוגיות רבות לבירור בעניינו של כל אחד מחברי הקבוצה בשמם נוהלה התובענה הייצוגית, מהווה הדבר טעם טוב שלא לאשר את התובענה הייצוגית. זאת גם מן הטעם שבמקרה כזה, אין לומר כי 'תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה ... להכרעה במחלוקת'" (עע 1154/04 נפתלי גרוס - מדינת ישראל, 9.1.2007).דברים אלה מקובלים עלינו. מקום שנדרש המשך בירור פרטני והתדיינויות נפרדות ונוספות של כל אחד מחברי הקבוצה בגין הסכום שלו הוא זכאי, יש בו כדי לעקר את הגיונה של התובענה הייצוגית (ראו פרשת ביברינג; ע"ע 1537/04 חוה כץ - שירותי בריאות כללית, 9.1.2007 (להלן: פרשת חוה כץ)
[פורסם בנבו]
; ע"ע 315/08 סלי פופיק - מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים, מיום 4.1.2011)
[פורסם בנבו]
. ויובהר, בנסיבות שבהן לאחר שמתקבלת התובענה הייצוגית, נדרשת קיומה של בדיקה פרטנית באשר לנסיבותיו הספציפיות של כל עובד ועובד וזכאותו לתשלום, לרבות בדיקת הוותק שצבר, היקף משרתו, ימי עבודתו ושעות העבודה שלו, ספק אם יש יתרון בקיומה של התובענה הייצוגית. וביתר דיוק, מקום שיש צורך בהליך משפטי נוסף או בפרוצדורה נוספת מעבר להוכחת הזכאות העקרונית של הרכיב הנתבע, הולכת ופוחתת ההצדקה לקיומה של התובענה הייצוגית (ראו דעה שונה במאמרו של גיא הלפטק "תיאוריה כללית בדבר התועלת
החברתית של מכשיר התביעה הייצוגית כאמצעי לאכיפת החוק", משפט ועסקים ג, התשס"ה (יולי 2005), עמ' 247, 326-327; להלן: הלפטק)
".
95.
במקרה דנן המבקש מבקש לקבוע את תחשיב הפנסיה שלו לפי שכר מינימום נוכח טענתו כי תלושי השכר שלו אינם משקפים את השעות בהן עבד בפועל הואיל ועיון בתלושי השכר שלו מעלה כי עבד בחודשים רבים פחות ממשרה מלאה, כאשר בכל חודש קיים שוני משמעותי בשעות עבודתו.
96.
המבקש טוען כי השעות שפורטו בתלושי השכר אינן נכונות וכי בפועל עבד שעות רבות יותר, כמו כן טוען המבקש כי סוכם עימו שכר נטו ולכן על המעסיק היה להפריש עבורו גם חלק עובד וגם חלק מעביד, עוד טוען המבקש כי ההסכם הקיבוצי בענף המלונאות חל עליו ולאו בענף הניקיון כפי שטוענות המשיבות, מדובר על מחלוקות עובדתיות שיצריכו בירור עובדתי שונה לכל עובד ועובד מהקבוצה, בכל הנוגע לנדון.
97.
נוכח טענות אלו של המבקש ממילא אין התביעה ניתנת לחישוב בנוסחה קבועה מראש אלא מחייבת בירור פרטני האם תלושי השכר משקפים את שעות העבודה בפועל אם לאו, האם יש כרטיסי נוכחות ובמידה ויש האם כרטיסי הנוכחות משקפים את שעות העבודה הלכה למעשה. על כך יש להוסיף כי במקרים רבים קיימות מחלוקות בין העובדים לבין המעסיק לגבי תקופת העבודה והיקפה ולגבי השכר הקובע, ועל כן לא ניתן לבסס את הנתונים הנדרשים לחישוב זכויותיו של כל עובד על הנתונים שיכול לכאורה המעסיק ליתן ב"לחיצת כפתור". משכך, לא ניתן לראות את כל חברי הקבוצה כמקשה אחת ומשכך איננו סבורים כי תובענה שכזו מתאימה להתברר בהליך של תובענה ייצוגית, הואיל ומחלוקות אלו יצריכו בירור עובדתי שונה לכל עובד ועובד והתייחסות פרטנית האם שעות העבודה תואמות את תלושי השכר והאם נקבע וסוכם שכר נטו ולא ברוטו.
98.
מעבר לאמור, המבקש עומד בבקשתו על כך שבסיס השכר הקובע לפנסיה יהיה על בסיס שכר מינימום ונוכח המפורט לעיל, הרי שתישאר למבקש ולשאר עובדי הקבוצה עילת תביעה גם בנוגע לרכיב הפנסיה בנושא זה ומשכך גם ברכיב זה לא יהיה סופיות הדיון. וגם בשל כך תביעת המבקש אינה מתאימה להתברר במסגרת תובענה ייצוגית.

עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת
99.
עיון בעדותו של המבקש מעלה כי מודה הוא כי חלק נכבד מהעובדים עזב את הארץ
וחזרו לסודן. כמו כן הודה המבקש כי אינו מכיר את כלל העובדים וכי היה בחולות שנתיים והוא לא יודע מה קורה איתם (ר' עמ' 15 שורות 15-25).
100.
במצב כזה כאשר לא מן הנמנע כי חלק לא מבוטל מהעובדים עזב את הארץ, ומעבר לאמור משהמבקש אינו עובד במשיבות מזה תקופה ארוכה הרי שאין לו קשר עם כלל העובדים, ונושא כתובת העובדים הזרים הוא נושא שהינו בעייתי, לא ברור כיצד המבקש יוכל להיות בקשר עם אותם עובדים כדי ליידע אותם בדבר זכויותיהם ולא ברור כיצד תהיה הפנייה אליהם ובמצב דברים זה קיים חשש כי רוב הקבוצה כלל לא תאותר.
101.
מעבר לאמור, הבעייתיות בנוגע לכך שעובדים רבים אינם בארץ או שיש סיכון שלא ניתן יהיה לאתרם יכולה אף לפגוע בזכות הגישה לערכאות הואיל ויכול להיווצר מצב שחלק ניכר מהתובעים הפוטנציאליים לא יהיו ברי השגה ותמנע מהם האופציה להודיע את עמדתם האם הם מעוניינים או שאינם מעוניינים להיכלל בהסדר ואוטומטי תכפה עליהם ההסדר מבלי לשקול את הדברים. יפים לעניינו דברי בית הדין בפרשת שרעבי
בנדון:

"
עם זאת, מצביע בית הדין על הסכנה שפסק הדין בתובענה הייצוגית מהווה מעשה בית דין לגבי הנמנים עם הקבוצה (למעט מי שהודיע במפורש שהוא מבקש שלא להיכלל בה) ועל כן היא עשויה לפגוע ביחיד שכלל לא ידע עליה או בנסיבות מסוימות אף לפגוע בזכויות חבריה ...".
102.
כמו כן בית הדין הארצי פסק בפרשת שרעבי:

"
עוד יש לקחת בחשבון כי על פי הוראות סעיף 24 לחוק - "

פסק דין
בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין לגבי כל חברי הקבוצה שבשמם נוהלה התובענה הייצוגית, אלא אם כן נקבע במפורש אחרת בחוק זה". היינו, התובענה הייצוגית חוסמת את דרכו של תובע פוטנציאלי מלהגיש תביעה, העובד יהא מנוע מלפעול למיצוי זכויותיו ופסק הדין יהווה השתק עילה כלפיו. ...זאת ועוד,
שיקול נוסף שיש לקחת בחשבון הוא העובדה כי אישור תובענה ייצוגית הנוגעת לרכיב אחד או שניים ממכלול זכויות של עובד, מצמצמת את האפשרות של תובע פוטנציאלי לגשת לערכאות שכן היא עלולה להפוך את תביעותיו הנותרות לכאלה שאינן מצדיקות מבחינה כלכלית נקיטה בהליכים משפטיים. כלומר, האינטרס של התובע הפוטנציאלי הוא כי תביעותיו כנגד המעסיק לא תפוצלנה וכי אלה תידונה במסגרת אחת, כמקשה אחת, כאשר בידיו השליטה על המסגרת הדיונית (ראו בעניין זה: ע"ע (ארצי) 425/09 אבישי גולדברגר - אגודת השומרים, 3.2.2010; להלן: פרשת גולדברגר)
[פורסם בנבו]
.


103.
תביעות של עובדים זרים מאופיינות ברובן בשלל זכויות סוציאליות שלא שולמו כאשר רכיב הגמל הינו רכיב משמעותי בתביעות שכאלו ומשכך דברים אלו רלוונטיים ביתר שאת במקרה שלנו. כי יכול ולעובדים אחרים בקבוצה קיימים רכיבי תביעה שהם מבקשים להביא בפני
בית הדין מעבר לרכיב הפנסיה. קבלת הבקשה מוציאה מגדר בירור התביעה האישית של אותם העובדים את רכיב הגמל שנכלל בתובענה הייצוגית ומותירה בידי התובעים הפוטנציאליים פחות רכיבי תביעה. כאמור, ככל שסכום התביעה קטן, הולכת ופוחתת הכדאיות שבהגשת התביעה האישית בגין יתר הרכיבים, וספק אם זו תוגש. בכך בסופו של יום באישור התובענה כייצוגית, לא מן הנמנע להסיק כי אישור התובענה כתובענה ייצוגית לא יפעל לטובת כלל חברי הקבוצה.
104.
על כן, לאור הוראת סעיף 8 לחוק, הקובעת כי על המבקש לעמוד בכל התנאים במצטבר, די בקביעתנו זו על מנת לדחות את הבקשה לאשר תובענה ייצוגית.
105.
על כן אנו קובעים כי דין הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית להידחות.
106.
המבקש יישא בהוצאות ושכ"ט עו"ד של המשיבה בסך של 7,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום מהיום.






נציג ציבור עובדים, גב' הילה ידיד ברזילי

אסנת רובוביץ - ברכש
, שופטת

נציג ציבור מעסיקים, מר יצחק קוגמן




ניתן היום, א' טבת תשע"ח, (19 דצמבר 2017
)
,
בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.














סעש בית דין אזורי לעבודה 51957-05/13 מוחמד אדהם מוחמד נ' טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ, טלרן אחזקות ונקיון (אילת) בע"מ (פורסם ב-ֽ 19/12/2017)













להסרת פסק דין זה לחץ כאן