דפי זהב בע''מ - רשות השידור, ממשלת ישראל ואח'
ניתן לקבל מידע נוסף על הצדדים בתיק זה
דפי זהב בע"מ רשות השידור ממשלת ישראל

מידע על רשות השידור    מידע על ממשלת ישראל   



דפי זהב בע''מ - רשות השידור, ממשלת ישראל ואח'

בית דין גבוה לצדק 389/80     10/11/1980 (בג"צ)



תיקים נוספים על דפי זהב בע"מ
תיקים נוספים על רשות השידור
תיקים נוספים על ממשלת ישראל




בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, ממשלת ישראל ואח'




(פ"ד ל"ה (1) 421)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"צ מס' 389/80
השופטים: כבוד הנשיא מ' לנדוי
,
כבוד השופטת מ' בן-פורת
,
כבוד השופט א' ברק
העותרת: דפי זהב בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד ש' הרציג
, ב"כ עו"ד צ' מיתר
נ ג ד
המשיבים: 1. רשות השידור

2. ממשלת ישראל
3. שר החינוך והתרבות
ע"י ב"כ עו"ד א' בן-טובים
, סגן בכיר לפרקליט המדינה
4. שירותי פרסומת בשידור – רג'י בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד מ' שפיגלמן
התנגדות לצו-על-תנאי מיום 10.7.80.
פסק - דין

השופט מ' לנדוי
: ביום 24.9.80 הודענו על ביטול הצו-על-תנאי, שניתן בעתירה זו ועל דחיית העתירה, ללא צו להוצאות. הגעתי אל מסקנה זו מן הנימוקים הבאים:

ביום 11.9.64 נעשה הסכם בין ממשלת ישראל לבין חברת שירותי פרסומת בשידור (רג'י ישראל) בע"מ, שצורפה לעתירה זו כמשיבה רביעית, והיא תכונה להלן "שפ"ב". בהסכם נאמר, שהוא מהווה נוסח אחיד הבא במקום הסכמים קודמים מיום 3.2.61 ומיום 10.4.61. נשוא ההסכם: זיכיון בלעדי לפרסומת המשודרת בקול-ישראל, "למצוא, להשיג ולרכז את הפרסומת עבור השידורים לכל צורותיה, להגיש חשבונות למפרסמים, לייצג אותם כלפי קול ישראל ולגבות מהם תשלומים וכן מכל סוכן, סוכנות או מוסד". תמורת שירותיה הובטחו לשפ"ב 35% של ההכנסה ברוטו מן הפרסומים, וקול-ישראל תקבל 65% מן ההכנסה. תקופת ההסכם נקבעה עד ליום 31.3.71, ו"לאחר תקופה זו יתחדש ההסכם מאליו לתקופות נוספות של עשר שנים, אלא אם כן יבטל (יבטלו?) אחד הצדדים על ידי מכתב רשום, לפחות ששה חדשים לפני תום כל תקופה ותקופה".

בשנת 1965 הוקמה רשות השידור
, המשיבה הראשונה לעתירה זו (להלן: הרשות) כגוף ציבורי, לפי חוק רשות השידור
, תשכ"ה-1965, ומכוח סעיף 26 של החוק עברו הזכויות והחובות של ממשלת ישראל לפי ההסכם הנ"ל אל הרשות.

עוד בשנת 1970, זמן מספיק לפני המועד (30.9.70), שלפניו היה על הרשות לגמור בדעתה, אם תיתן להסכם להימשך לתקופה של עשר שנים נוספות או אם תיתן לחברה את ההודעה, שהייתה דרושה כדי להביא את ההסכם לידי גמר ביום 31.3.71, פנתה העותרת אל הרשות והציעה את עצמה כמועמדת לקבלת הזיכיון לשידורי הפרסומת בעתיד. הרשות לא נענתה להצעה זו, אלא לקראת סיום תוקפו של ההסכם שפ"ב התיימרה הרשות להאריך את החוזה עמה לשנה אחת בלבד מיום 1.4.71. כך גם הודיע יו"ר הרשות לעותרת. לעניין זה קרתה תקלה חמורה, כי אותה הארכה לשנה אחת בלבד הייתה חסרת תוקף משחלף המועד למתן ההודעה בדבר ביטול ההסכם, בלי שניתנה ההודעה הדרושה לביטולו. לפיכך מצאה הרשות את עצמה קשורה בעל-כורחה בהסכם עם שפ"ב לעוד עשר שנים. נבחנה אפשרות של תיקון חוק רשות השידור
, באופן שהרשות תוסמך לשדר שידורי פרסומת (אחרי שהיועץ המשפטי לממשלה חיווה דעתו, כי לפי החוק הקיים אין לרשות השידור
סמכות כזאת) ושההסכם עם שפ"ב יבוטל, ואם הפעלת שידורי הפרסומת תימסר להבא לגוף חיצוני, ייעשה הדבר במכרז. ועדת השרים לכלכלה קיבלה ביום 26.10.72 החלטה ברוח זו, ואף הוכנה הצעה לתיקון מתאים של החוק. אולם בדיונים שהתנהלו על כך הבהירה הרשות עצמה, שההסדר הקיים עם שפ"ב פועל לשביעות רצונה, וכי אין מקום לקיצור תוקפו של ההסכם. בסוף שנת 1974 הוכנה אפוא טיוטה לביטול ההחלטה הקודמת של ועדת השרים. כן נאמר שם, שלקראת תום החוזה בשנת 1981 יהיה מקום להגיש תיקון לחוק, שיקבע חובת מכרז. טיוטה זו לא הגיעה לידי דיון, ורק לאחרונה נתחדשו הדיונים על יזמת חקיקה חדשה.

עליי לציין, שלמרות פניות חוזרות בכתב לא קיבלה העותרת מאת הרשות במשך זמן רב מידע מספיק על עמדתה וכוונותיה בנוגע להארכת ההסכם עם שפ"ב. תחת זאת נדחתה העותרת בקש, בתשובות סתמיות עד ש"המרצע יצא מן השק" במכתבו של היועץ המשפטי של הרשות מיום 9.3.75, שבו נתגלה לעותרת לראשונה, שההסכם הוארך עד ליום 1.4.81.

ושוב נקפו השנים, ובאוקטובר 1979 חזרה העותרת לרשות בדרישה להפעיל עד ליום 30.9.80 את האופציה לביטול ההסכם עם שפ"ב. העניין הובא לפני הוועד המנהל של הרשות ביום 30.6.80. הוחלט לבקש עצתו של פרופסור עזרא סדן, יועץ שר האוצר לתכנון כלכלי, כיצד תנהג הרשות בעניין שידורי הפרסומת בדרך הטובה ביותר מבחניה כלכלית, ושבינתיים ינוהל משא ומתן עם קבוצת משקיעים מצרפת, שהם בעלי 49% בהון של שפ"ב, לשיפור תנאי ההסכם בעניין השליטה בחברה וחלוקת רווחיה. אכן שופרו תנאים אלה לטובת הרשות (ויש להניח שהחשש מהתחרות העותרת דרבן גם הוא את קבוצת המשקיעים להסכים לוויתורים): הובטחו לרשות ארבעה נציגים מתוך עשרה בחבר המנהלים של החברה והוגדל חלקה ברווחי שפ"ב ובדיווידנדה שהיא מחלקת, באופן שהכנסות הרשות ממקור זה הן בשנה זו למעלה מ-250 מיליון ל"י המהוות כ-10% מכלל התקציב של הרשות. כן ויתרה שפ"ב עצמה על תחולת הזיכיון שלה על שידורי פרסומת בטלביזיה, אם יוחלט בעתיד לזכות את הציבור גם בצורת פרסומת מסחרית במדיום זה.

ביום 25.8.80 מסר פרופסור סדן את חוות הדעת שנתבקשה ממנו, והביע דעתו, כי כדאי לחדש את ההסכם עם שפ"ב "על יסוד ההערכות הבאות:

(א) בתחום פעולתה משיגה חברת שפ"ב רמות ביצוע, הממצות את הפוטנציאל של הפרסומת ברדיו. מתחרים בכח עשויים להבטיח ביצוע טוב יותר רק על יסוד אסטרטגיה בלתי מוכרת לנו.

(ב) בתנאים הנתונים יש יתרון גדול לחברה המנוסה. מו"מ עם החברה בעלת הנסיון יביא בתנאים אלה תוצאות מבטיחות יותר מאשר מכרז.

(ג) ביטול המעמד של חברת שפ"ב ביחס לפרסומת בטלביזיה מבטיח שקול דעת ענייני בנושא זה לעצמו".

ביום 25.8.80 נתכנס הוועד המנהל לישיבה נוספת, ואחרי שרשם לפניו את חוות-דעתו של פרופסור סדן ואת ויתור החברה על השידורים בטלביזיה, הוחלט (ברוב של 5 נגד 2), שלא להפעיל את זכותה לבטל את ההסכם עם שפ"ב. פירוש הדבר הוא שאם הכנסת לא תחליט אחרת בחוק, יוסיף ההסכם לעמוד בתוקפו לתקופה נוספת של עשר שנים מיום 1.4.81.

העותרת מתקוממת נגד החלטה זו, וטענותיה העיקריות הן שלוש (בנוסף על תרעומתה בשל הדרך החמקנית, שבה נהגה עמה הרשות בתגובה על פניותיה במשך השנים שעברו):

(א) שהרשות חייבת בהתאם לכללי הנוהל הפנימי שלה לפרסם מכרז למסירת הזיכיון הנידון.

(ב) שגם אלמלא אותו נוהל, חובה על הרשות לתת לעותרת הזדמנות שווה להתחרות על קבלת הזיכיון, אם בדרך פרסום מכרז ואם בדרך מתן אפשרות אחרת לעותרת להגיש לרשות הצעה משלה על התנאים, שבהם היא מוכנה להפעיל את הזיכיון.

(ג) החלטת הרשות, באמצעות הוועד המנהל שלה, פסולה, מפני שהיא נתקבלה בגלל נימוק פסול, דהיינו החשש, שאם ההסכם עם שפ"ב לא יוארך, תהיה הרשות נטולת סמכות על-פי דין להמשיך בשידורי פרסומת ברדיו. אלמלא חשש זה לא היה לרשות שום טעם סביר, שלא להשתמש בזכותה להביא את ההסכם עם שפ"ב לידי גמר, כדי להבטיח לעצמה חופש פעולה להתקשר להבא שוב עם שפ"ב או עם העותרת או להסדיר את שידורי הפרסומת בדרך אחרת. בינתיים גם יתברר, אם הכנסת תמצא לנכון לתקן את חוק רשות השידור
בנושא זה, כי אז עשוי להיווצר מצב חדש לגמרי שיחייב קבלת החלטה חדשה על-ידי הרשות.

אדון בטענות אלה כסדרן וראשית, בעניין כללי הנוהל בנוגע למכרזים, שהרשות התקינה לעצמה: בראש הנוהל הזה, שהותקן ביום 20.12.79, נאמר, כי הוא "דן בהליכים להזמנת שרותים, כגון: שרותי מזנון, שרותי נקיון, שרותי שמירה, עמילות מכס וכד'". כאן מן הצורך לתאר ביתר דיוק את הפעילות, שבה אנו דנים בעתירה זו. מר הרציג טען בשם העותרת, כי אין זאת אלא פעילות של תיווך בין מבקשי הפרסומת ובין הרשות המשיבה, כאשר מתפקידה של בעלת הזיכיון הוא להשיג מספר מרבי של הזמנות לשידורי פרסומת ולמסרן לרשות לשם ביצוע; ואם כך הדבר, הרי היא, העותרת, הנה בעלת ניסיון רב ברכישת לקוחות בשטחים שונים על פרסומת, בזכות היותה חברת-בת של חברת פרסומת גדולה וידועה בחוץ לארץ ובזכות פעולותיה הענפות בארץ, ושניסיון זה יעמוד לה למלא את דרישות התיווך בשידורי פרסומת ברדיו לפחות באותה יעילות כמו שפ"ב. נראה הדבר, שהעובדות בנידון זה אינן בדיוק כטענת העותרת, ושלא רק בפעולת תיווך המדובר. בסעיף ז' של הסכם הזיכיון עם שפ"ב נאמר:

"קול ישראל שומר לעצמו את הזכות לדחות הודעות פרסומת או משדרי פרסומת, אם לא יכובד לגביהן תקנון הפרסומת של קול ישראל, כפי שיוחלף מזמן לזמן על ידי קול ישראל בהסכמת החברה".

תקנון זה הוגש לנו. בסעיף 19 ממנו נאמר, אילו הם סוגי הודעות פרסומת המתקבלות לשידור, והסוג הראשון "הודעות מוסרטות, או מיועדות להגשה חיה", ועל ההודעות המוסרטות נאמר בסעיף 23 של התקנות, כי הן "יורכבו ויוכנו לשידור על ידי חברת הזכיון. התעריף להסרטת הודעות ייקבע על פי משך הזמן והאמצעים הטכניים והאומנותיים הדרושים להסרטה". הנה כי כן, על בעלת הזיכיון לעסוק גם בפעולות להקלטתן של הודעות פרסומת מוסרטות, הדורשות ידע טכני מיוחד, וידע מסוג זה נרכש גם על-פי הניסיון המעשי המצטבר במהלך העיסוק במקצוע זה (על הידע "האומנותי" הדרוש להכנת שידורים כאלה מוטב שאעבור בשתיקה, אם הכוונה באותו סעיף היא לאמנות בכתיב מלא, ולא לאומנות במובן מלאכה).

אינני סבור, כי על זיכיון, שכזה תוכנו, חלים כללי הנוהל שעליהם מסתמך מר הרציג, הנוגעים לשירותים פשוטים מסוג שירותי עזר כגון שירותי ניקיון, או לשירותים בעלי מקצוע נפוץ, כגון עמילות מכס, בעוד שכאן אנו דנים בשירות הדורש ידע מקצועי ספציפי, בלתי שגרתי. מר הרציג הזכיר פרק 16 של התכ"מ (הוראות בענין כספים ומשק) המודפס בספרו דיני מכרזים ("עליה", תשל"ו) 171 ואילך, וטען, שגם בפרק זה, החל על רכישת טובין ושירותים על-ידי יחידות ממשלתיות, מוגדרים השירותים החייבים בפרסום מכרז הגדרה דומה לזו שבנוהל של הרשות, ולמרות הניסוח הצר, רואות יחידות ממשלתיות חובה לעצמן לפרסם מכרזים על שירותים רבים וחשובים. השוויתי את שתי ההגדרות ולא מצאתי שהן זהות ולא ראיתי בטענה זו יסוד לפרש את ההגדרה שבכללי הנוהל הנידון פירוש רחב יותר מאשר מחייב הכתוב בה.
אפילו היו כללי הנוהל של הרשות חלים כלשונם על הזיכיון הנידון, הייתי אומר, שהרשות הראתה סיבה מספקת שלא לנהוג על-פיהם, וזאת לא משום הוראות שונות בנוסח הכללים עצמם, שהזכיר מר בן-טובים, פרקליטה של הרשות, המאפשרות חריגה מן הכללים בהתקיים תנאים מסוימים. אף אחד מן התנאים הללו אינו מתקיים במקרה דנן על דיוקו. למשל, כאשר נאמר שם בסעיף 8, כי כל חריגה מהוראות נוהל זה טעונה אישור מראש של המשנה למנכ"ל. ספק רב בעיניי, אם המשנה למנכ"ל הוסמך בזה לאשר אי-קיום מכרז בכלל, או רק חריגה מהוראה זו או אחרת מן ההוראות הקובעות את הנוהל בנוגע לביצוע המכרז. הטעם, שהצדיק אי-פרסום מכרז בנסיבות העניין הזה, אינו נעוץ בהוראות הנוהל עצמן אלא בהלכה הפסוקה האומרת, שרשות מינהלית, אשר קבעה לעצמה הוראות פנימיות, מותר לה לסטות מהוראות אלה, כאשר קיימת סיבה עניינית מספקת לכך (בג"צ 143/64 אדטו נ' עמידר בע"מ ואח', פ"ד יח(3) 51, בעמ' 57; בג"צ 101/74, 102 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון ואח'; רמט בע"מ נ' מנהל מדור חוזים והתקשרויות ואח', פ"ד כח(2) 449, בעמ' 454; בג"צ 160/71 - לא פורסם) סיבות ענייניות לסטות מן הנוהל קיימות כאן, ובראש ובראשונה בניסיון המעשי המיוחד בנשוא הזיכיון, שהמשיבה הספיקה לרכוש במשך השנים הרבות, שהיא עוסקת בפועל במתן שירות זה לרשות (ואין נפקא מינה לעניין זה, כיצד קרה הדבר, שההתקשרות עם שפ"ב לא הופסקה עד כה, כאשר אפשר היה להפסיקה בעבר). את העובדה הזאת הדגיש פרופ' סדן בחוות-דעתו, ומותר היה לוועד המנהל של הרשות להדריך את עצמו בהתאם לחוות-דעת זו, בשקלו את מאזן היתרונות והחסרונות הכלכליים הכרוכים בהחלטה לכאן או לכאן, שהיה עליו לקבל. מותר היה לוועד המנהל להעדיף את ניסיונה הספציפי של המשיבה בשטח, שרק בו היא פעילה, על-פני הניסיון העשיר של העותרת בשטחים שונים של מקצוע הפרסומת, אך לאו דווקא בשטח ספציפי זה, שבו לא עסקה עד כה.

טענתו השנייה של מר הרציג הייתה, כזכור, שגם מחוץ לכתוב בנוהל של הרשות היא חייבת, על-פי עקרונות כלליים של הדין המינהלי, לתת לעותרת הזדמנות שווה להתחרות על קבלת הזיכיון להבא, אם על-ידי הוצאת מכרז או על-ידי פנייה אל העותרת, כדי שגם זו תציע לרשות הצעה על התנאים, שבהם היא מוכנה לספק את השירות הזה. מר הרציג הודיע לנו, כי אילו נהגה הרשות כך, היה בידי מרשתו להציע לרשות את מתן השירות באותם תנאים של מתן טובת הנאה כלכלית, שבהם התחייבה המשיבה, ואפילו מעבר לזה, כי יש לה ידע מקצועי ורשת של סוכנויות פרסומת קיימות המאפשרים לה להקטין את הוצאותיה ולשמור גם בעתות שפל כלכלי על ניצול מלא של זמן השידור המוקצב לשידורי פרסומת. זו אפוא האסטרטגיה המיוחדת שפרופ' סדן חיפש ולא מצא בחוות-דעתו.

הוועד המנהל של הרשות לא היה מוכן לתת לעותרת את ההזדמנות השווה שביקשה, והשאלה הנשאלת היא אם הפרה בכך את חובתה המשפטית כרשות ציבורית. תשובתי היא "לאו": הרשות לא הייתה חייבת להוציא מכרז, כדי לתת לעותרת הזדמנות שווה. כמו שאמר השופט י' כהן בבג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח'
, פ"ד לד(3) 729, אין בדין הקיים יסוד לחובת מכרז כללית המוטלת על רשויות ציבוריות. וכן השופט שמגר בבג"צ 295/80 - לא פורסם:
"... חירותה של העותרת לעסוק במקצועה אין פירושה עדיין כי מחובת המשיבה להתקשר עמה בחוזה".

והשופט ח' כהן בבג"צ 345/61 אל כאזן נ' מנהל שירות השידור, ירושלים, פ"ד טו 2364, בעמ' 2366:

"מאחר ואין דין אשר מחייב את שירות השידור לעשות חוזה עם כל דכפין, אלא רשאי הוא לבחור לו את בעלי-חוזיו, אין אני רואה כיצד בית-משפט זה יוכל להתערב".

את השקפתי בסוגיה זו השתדלתי להסביר בבג"צ 112/77 פוגל ואח' נ' רשות השידור
ואח', פ"ד לא(3) 657 (פרשת פוגל) ושוב בבג"צ 292/78 אולפני הרצליה בע"מ נ' שר האוצר ואח', פ"ד לג(2) 739. מר הרציג נאחז בחוות-דעתו של חברי הנכבד, השופט ברק, בפרשת מרכז הקבלנים (בג"צ 840/79). אכן, יש בחוות-דעת זו אמרות העשויות לפתוח פתח להתערבות נרחבת יותר של בית-משפט זה בהחלטותיהן של רשויות ציבוריות מאשר היה נהוג עד כה. כוונתי לדברי הסיכום הבאים, שאמר חברי הנכבד (בעמ' 750-751) על המערכת הנורמטיבית החלה על עובד מדינה המפעיל את שיקול-דעתו, אם להיכנס להתקשרות חוזית בשם המדינה עם האזרח אם לאו:

"אסור לו לעובד המדינה להפלות בין מתקשרים פוטנציאליים. הוא חייב לפעול בתום לב ושלא בשרירות. החלטתו חייבת להיות סבירה. אסור לו להמצא במצב של ניגוד ענינים. עליו להעניק הזדמנות שווה למתקשרים פוטנציאליים, שכן רק בדרך זו יוכל לבחור באופן סביר בהצעה הטובה ביותר, תוך מתן הרגשה לבני הציבור כי הענינים מתנהלים ביושר ולא בדרך מפלה או שרירותית".

יש בסיכום זה של ההלכה דברים, שאין בהם אלא חזרה על עילות להתערבות בית המשפט הזה הידועות מכבר מן הפסיקה: הפליה, חוסר תום-לב, שרירות, ניגוד אינטרסים אצל המחליט. אבל יש בהם גם חידושים, שלא היו ידועים עד כה: "החלטתו חייבת להיות סבירה", "עליו להעניק הזדמנות שווה למתקשרים פוטנציאליים". מתן הזדמנות שווה ככלל בהתקשרות חוזית של רשות ציבורית כמוה כהטלת חובה כללית למסירת חוזים בדרך מכרז (או לפחות בדרך "דמוי-מכרז"), וכבר ראינו, שעד כה שללה הפסיקה של בית-משפט זה קיום חובה כללית כזאת. בחוות-דעתו (שם, בעמ' 751) מסייג חברי את דבריו באומרו כי "אין אלה כללים בל יעברו, והכל תלוי בנסיבות העניין", ובחוות-דעת נוספת בבג"צ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הביטחון, מדינת ישראל ואח', פ"ד לד(3) 706 הוא מוסיף ואומר (בעמ' 716-717):

"אפילו רשאית המדינה להתקשר עם פלוני בלבד, ולנהל עמו משא ומתן, חייבת היא לרוב – אלא אם כן הגיונם של דברים מחייב אחרת – לתת הזדמנות שווה למועמדים אפשריים אחרים".

מזה ניתן ללמוד, כי קיימת חזרה של חובת מכרז, ואם המדינה טוענת נגד חזקה זו, עליה חובת הראיה. זאת אינני מוכן לקבל כמשקף את ההלכה הנכונה. יש להשאיר למינהל הציבורי מרחב פעולה, כדי שיוכל לפעול בהחלטותיו המינהליות לפי מיטב שיקול-דעתו, וגם החלטותיו בדבר התקשרויות חוזיות אינן יוצאת מכלל זה; שאם לא כן עלולים יעילות המינהל הציבורי וכשרו לפעול ללא השהיות להיפגע מרוב הגבלות משפטיות. אכן, לא תמיד מצטיין המינהל הציבורי במדינתנו ביעילות הדרושה, אבל התרופה לכך לא תימצא בהכנסתם של מושגים משפטיים גורמים ונוקשים מדי אל תוך מיטת סדום. כך הוא, וביתר שאת, בדרישה הכללית, כי "החלטתו (של עובד המדינה) חייבת להיות סבירה". אני ירא מאי-ההבנות שהשימוש במושג הסבירות בהקשר זה עלול להוליד. יש הרבה מן האמת בהערה הספקנית בספרו של s.a. de smith, judicial review of administrative action (4th ed., 1980) 347 בדיון על מושג הסבירות המינהלי:

"...כמעט מן הנמנע הוא לדון בנושא זה בכלל מבלי להרבות בהסתבכויות שבמינוח או בהבחנות דקות מדי. אך אולי מוטב להתחיל (ולסיים) את הדיון על כך בהצהרה מצלצלת, אך ריקה מתוכן, שהכל תלוי במה שמתכוונים לבטא במלה סבירה".

"...it is hardly possible to discuss the matter at all without indulging in terminological contortions or over-refined distinctions. but perhaps one ought to begin (and end) with the resounding platitude that it all depends on what one means by reasonableness."

הסכנה העיקרית שאני רואה היא, שהמונח "סבירות" משמש תדיר כדי להגדיר קנה מידה אובייקטיבי דווקא של התנהגות. כך הוא, למשל, בדיני רשלנות בנזיקין. מכאן קצרה הדרך להגדרה דומה גם בשטח המשפט המינהלי, אם החלטתו של עובד הציבור תעמוד לבחינה על-ידי בית המשפט על-פי מבחן אובייקטיבי של מה שנראה לו, לבית המשפט, כעומד במבחן הסבירות בכל הנסיבות, שבהן נתקבלה ההחלטה המינהלית. בדרך זו נגיע עד מהרה לבחינה עניינית של ההחלטה מחדש (de novo), כאילו מקיים בית המשפט דיון חוזר בנכונות ההחלטה. אני מניח, שחברי הנכבד, השופט ברק, לא התכוון למשמעות רחבה כזאת של מונח הסבירות. הרי באותה חוות-דעת בבג"צ 840/79 הוא מבהיר כי

"שני אנשים סבירים עשויים להגיע להחלטות שונות ומנוגדות על יסוד אותה מערכת עובדתית מבלי שהחלטתו של מי מהם תהא בלתי-סבירה... חוסר סבירות הוא מונח טכני ומשמעותו החלטה של עובד צבור שעובד צבור סביר במקומו לא היה צריך להגיע אליה, כגון שעובד הצבור נתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להשקל".

אבל עדיין נראה לי גם ניסוח זה רחב מדי, כי גם הוא מחייב את בית המשפט לעשות את מלאכתו של עובד הציבור מחדש, כדי לבדוק אם הלה נתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להישקל. תפקיד זה לא קיבל בית-משפט זה על עצמו מעולם עד כה. כאסמכתא לניסוח זה ציטט חברי שם את בג"צ 156/75 דקה ואח' נ' שר התחבורה, פ"ד ל(2) 94, בעמ' 105, שם מדובר, לעניין סבירותה של חקיקת משנה, על מסקנה "מופרכת מעיקרה ובשל כך בלתי-סבירה לחלוטין". אכן, על החלטה כזאת ניתן לומר, ששום פקיד סביר לא היה יכול לקבלה, ועל-כן היא פסולה, משום שרירות שבה, והחלטה שרירותית לא תוכל לעמוד, על-פי אחת מעילות הפסלות שבית-משפט זה הכיר בהן מאז ומתמיד. כן ידועה מכבר ההלכה האומרת, שעל הרשות המינהלית לשקול את כל הנתונים הנוגעים לעניין, ואסור לה להכניס לגדר שיקוליה נתון שאינו נוגע לעניין. לדעתי, די לנו בנוסחאות מקובלות אלה, ואין להוסיף עליהן נוסחה חדשה בדבר מתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להישקל – נוסחה העלולה לערב את בית המשפט בבדיקת תבונתה ויעילותה של ההחלטה המינהלית. הנני מעדיף את חוות-דעתו של השופט אלון בבג"צ 840/79, שעל דבריו הקולעים אני מוכן לחתום במלואם. גם לי נראה, שמוטב, כי נלך גם להבא בסוגיה רגישה זו מן הפרט אל הפרט, ללא הכללות חדשות העלולות אך לעורר תקוות שווא בלב האזרח, שלא בא על סיפוקו בהחלטה מינהלית, והוא או יועצו המשפטי יטעה ויחשוב שבית-משפט זה יביא אותו על תיקונו אחרי בדיקה חוזרת של סבירות ההחלטה.

ההערות שהערתי והחששות שהבעתי על מושג הסבירות כמבחן לבדיקת תוקפה של החלטה מינהלית עוררו את חברי הנכבד, השופט ברק, לחבר הפעם חוות-דעת מקיפה, שבה הוא מנתח את הנושא ניתוח אנליטי מעמיק, אחרי העיון בחוות-דעתו יורשה לי לחזור על דברי s.a. de smith, supra כי בנושא זה "הכל תלוי במה שמתכוונים לבטא במלה סבירות", לאור הסבריו של חברי, נראה לי, שלמעשה עמדותינו אינן כה מנוגדות, ושהמחלוקת מתמצית במידה רבה בעניין שבמינוח: אם אמנם לא בסבירות ההחלטה המדובר אלא בסבירות הרשות המינהלית המחליטה, ואם אמנם קיים "מתחם של סבירות", ואם מידת הסבירות בהקשר זה אינה כמידת הסבירות הידועה לנו מדיני נזיקין, כי אז פג החשש, שמא יובנו הדברים שלא כהלכה, כאילו החלטה מינהלית תבוטל כל אימת שהשופט הפוסק ימצא בה פגם של חוסר סבירות כמשמעות המונח הזה בלשון בני-אדם. אך עדיין עומד אני על דעתי שניתן למנוע סכנת אי-הבנות, שמפניה אני חושש, אם נסתפק בקטגוריות שהיו מקובלות עד כה כעילות לפסילת החלטה מינהלית. עם זאת אודה ולא אבוש, שגם אני השתמשתי מדי פעם לתומי במונח הסבירות באומרי, למשל, כי שיקוליה של רשות מינהלית היו סבירים וכדומה. אבל אין זאת אומרת – וגם חברי הנכבד אינו מציע כזאת – שאחד דינה של החלטה בלתי סבירה בעיני השופט – לביטול.

עתירה זו שלפנינו מדגימה היטב את גבולות התערבותו של בית-משפט זה בהחלטה שנתקבלה מטעמים ענייניים, בלי שנתגלתה לנו עילה מן העילות המצדיקות פסילת החלטה מינהלית. הרוב בוועד המנהל של רשות השידור
הלך בעקבות חוות-דעתו של פרופ' סדן והדריך את עצמו על-פי שיקול כלכלי, שנוח לרשות בהתקשרות הקיימת עם שפ"ב, שממנה מפיקה הרשות הכנסה חשובה המכסה חלק ניכר מתקציב ההוצאות שלה, ואין היא רואה טעם לעלות על דרך חדשה של עריכת מכרז בנושא זה, שבו עשויה העותרת אמנם להציע תנאים דומים לאלה שההסכם עם שפ"ב מבטיח לרשות, או אף תנאים טובים מאלה, אך לשפ"ב היתרון הגדול שבניסיון המעשי, שרכשה במשך קרוב לתשע עשרה שנה. טבעי הוא, שהוועד המנהל אינו מוכן להחליף התקשרות בטוחה, שטיבה ידוע לה למעשה, בהתקשרות עם העותרת, שאין לדעת מראש כיצד היא תתרגל לנושא, שהוא חדש בשבילה. אף אין לראות כל פגם בכך שבנסיבות אלה מעדיפה הרשות, שלא לפתוח במשא ומתן עם העותרת בדרך של "דמוי-מכרז" או אחרת, כי כל צעד כזה עלול ליצור אצל העותרת ציפיות ולהוליד טענות חדשות, שהרשות מעדיפה להיות פטורה מהן.

נותרה לנו טענתה השלישית של העותרת, שבקבלו את החלטתו הושפע הוועד המנהל מנימוק שהוא זר לעניין, דהיינו החשש, שאם ההסכם עם המשיבה לא יחודש, עלולה הרשות להפסיד בכלל את האפשרות לשדר שידורי פרסומת. ביתר דיוק, הטענה היא שקיימת סברה, אשר באה לידי ביטוי בחוות-דעת של היועץ המשפטי דאז לממשלה (מיום 9.2.71), שלפיה רשימת הנושאים, שבהם מוסמכת רשות השידור
לשדר את שידוריה, לפי סעיף 3 של חוק רשות השידור
, היא רשימה סגורה, ושעל-כן הרשות אינה מוסמכת כלל לעסוק בזה, באין בידה הסמכה מפורשת לכך. דעה אחרת אומרת, כי מאחר שבעת חקיקת החוק כבר היו קיימים שידורים מסחריים בפועל, יש להניח, שהכנסת השלימה עם פעילות זו בשתיקתה וגם אישרה אותה בעקיפין באמצעות סעיף 26 של החוק המקיים תוקפם של הסכמים, שקול-ישראל התקשרה בהם לפני חקיקת החוק, וביניהם גם ההסכם עם שפ"ב. פרקליטי הצדדים – מר הרציג בשם העותרת, מר בן-טובים בשם הרשות ומר שפיגלמן בשם המשיבה – נגעו כולם בבעיה זו בטענותיהם לפנינו, אך ללא התלהבות יתרה, כי שלושתם כאחד הבינו אל-נכון, שאם יימצא, כי הרשות אינה מוסמכת לשדר שידורי פרסומת, כי אז "גם לי וגם לך לא יהיה" ואין עוד במה לדון בעתירה זו. מצדנו החלטנו להשאיר את השאלה פתוחה ולפסוק בעתירה בלי להכריע בבעית הסמכות של הרשות. הזכרתי את הבעיה, כי הדבר דרוש לשם הבנת טענתה של העותרת, שהרשות החליטה לטובת שפ"ב מטעם זר, שאינו מגוף העניין, לאמור, שהמשכת ההתקשרות עם המשיבה לתקופה המלאה של עשר שנים נוספות היא הדרך היחידה שהייתה פתוחה לפני הרשות כדי להמשיך ולקיים בכלל שידורי פרסומת, בתוקף סעיף 26 הנ"ל של החוק. לטענת מר הרציג היה זה טעם פסול, כי הרשות הייתה יכולה להתגבר על בעית הסמכות בדרך אחרת, דהיינו הארכת ההסכם עם המשיבה לזמן קצר, למשל לשנה או לשנתיים, ושבינתיים תובא הסוגיה כולה לפני הכנסת, שתיתן את דעתה עליה ותקבע ברורות, אם רשות השידור
מוסמכת לשדר שידורי פרסומת, ואם כן – אם עליה לערוך מכרז על הענקת הזיכיון לכך.

מר בן-טובים השיב על טענה חלופית זאת של מר הרציג בהכחשה, שהחשש בעניין הסמכות השפיע על הוועד המנהל של הרשות בשעה שהחליט לטובת המשך ההתקשרות עם המשיבה לעשר שנים נוספות. לטענתו, שנתמכה בתצהיר התשובה של פרופסור ראובן ירון, יו"ר הרשות, הכריע הוועד המנהל לטובת המשכת ההתקשרות מטעמים פוזיטיביים, בשל היתרונות הכלכליים שהוא ראה בה, ועניין הסמכות לא נכנס כלל לגדר שיקוליו. אני מוכן לקבל זאת כתיאור נכון של מניעי הרוב בוועד המנהל. אבל לא הוסבר, שאם כן הוא, מדוע נקט הוועד המנהל צעד כה קיצוני של התקשרות עם המשיבה למשך תקופה ארוכה של עשר שנים נוספות ולא הסתפק לעת עתה בהארכה לתקופה קצרה יותר, כדי שהכנסת תאמר בינתיים את דבריה. מה גם, שמר בן-טובים הודיע לנו, שכיום מתכוונת הרשות ליזום את הבאת הסוגיה כולה לפני הכנסת.

אילו היה עלינו לפסוק, מה חייבה מידת הסבירות האובייקטיבית, הייתי נוטה להשיב על כך, שיותר סביר היה שלא להקפיא את המצב הקיים לעוד עשר שנים (אלא אם הכנסת תחליט אחרת במשך התקופה הזאת), כי אם לבחור בפתרון ביניים של הארכת ההסכם עם שפ"ב לתקופה קצרה יותר, כי בזה הייתה הרשות נוהגת "זה (העותרת) נהנה וזה (הרשות וגם שפ"ב) אינו חסר". אבל – ובזה אני חוזר אל הסוגיה העקרונית בדבר עילות ההתערבות של בית-משפט זה – אינני רואה שחוסר סבירות במובן זה של החלטת הוועד המנהל די בה כדי להצדיק סתירת החלטה מינהלית, שנתקבלה בתום-לב מטעמים כלכליים ענייניים. אין די בכך, שמבחינה אובייקטיבית, כפי שהדברים נראים בעינינו בשבתנו לדון בעתירה זו, אפשר היה לקבל החלטה סבירה יותר, אלא עלינו לומר גם הפעם, כדרכו של בית-משפט זה, שההחלטה נתקבלה בתחום החייב להיות שמור לשיקול-דעתה של הרשות המינהלית, שמתפקידה לעסוק בזה, ואין בה פגם מאותם פגמים המצדיקים התערבותו של בית-משפט זה.

(אני רושם לזיכרון שבעת משא ומתן ליישוב הסכסוך בשלום, שהתנהל בעת הבירור לפנינו, הביע מר בן-טובים בשם הרשות נכונות עקרונית להארכה קצרה יותר של ההסכם עם שפ"ב, כדי שההכרעה הסופית במחלוקת נשוא העתירה תיפול בכנסת. וגם מר שפיגלמן הסכים לכך. הדבר לא נסתייע, כי מר הרציג לא היה מוכן לוותר על דרישתו שבכל מקרה ייערך מכרז או לפחות "דמוי-מכרז", תהיה הכרעת הכנסת אשר תהיה).

השופט א' ברק
: חברי הנכבד, הנשיא לנדוי, תיאר את הרקע העובדתי לעתירה, ואין לי להוסיף על כך דבר. על בסיס תשתית עובדתית זו הגעתי אף אני למסקנה, כי דין העתירה להידחות. בהגיעי לתוצאה זו ביססתי שיקוליי על נימוקים משפטיים שונים מאלה של חברי הנכבד. אנמק על-כן את גישתי.

1. רשות השידור
הפעילה את שיקול-דעתה, והגיעה למסקנה כפולה: ראשית, כי אין ברצונה להשתמש בכוח החוזי הניתן לה להביא את ההסדר שבינה לבין שירותי פרסומת בשידור (להלן – שפ"ב) לידי סיום; משמע, כי ברצונה להאריך חוזה זה לעשר שנים נוספות; ושנית, כי בטרם תחליט בעניין זה אין ברצונה של רשות השידור
להזמין הצעה מהעותרת (בדרך של מכרז או בדרך אחרת), ואין ברצונה להשוות הצעה אפשרית של העותרת לתנאים המוסכמים עם שפ"ב. העותרת תוקפת מסקנות אלה, ובעיקר את המסקנה השנייה. לטענתה, על רשות השידור
להזמין אצלה הצעה בדרך של מכרז, ורק על בסיס השוואה בין הצעת העותרת לבין תנאי שפ"ב, הכלולים בהסכם, ניתן להגיע להחלטה סבירה לגופו של עניין. מכיוון שהשוואה כזו לא נעשתה, ממילא אין יסוד, לטענת העותרת, למסקנה הראשונה של רשות השידור
. במרכז העתירה עומד, אפוא, שיקול הדעת של רשות השידור
, ובמרכז חוות-דעתי עומדת, איפה, תורת שיקול הדעת המינהלי. נקודת המוצא היא, כי על הפעלתו של שיקול-דעת מינהלי, בעניין חוזי או טרום-חוזי, פועלות שתי מערכות של דינים – "דואליות נורמטיבית" בלשון בג"צ 492/79, בעמ' 716 – והם דיני המשפט הפרטי מזה ודיני המשפט הציבורי מזה (בג"צ 840/79). על-פי דיני המשפט הציבורי (שהם הנוגעים לעניינה של עתירה זו), על הרשות הציבורית להפעיל את שיקול-דעתה בעניין חוזי או טרום-חוזי על-פי "אמות המידה המקובלות לפי עקרונות המינהל התקין" (דברי השופט שמגר בבג"צ 295/80), דהיינו על-פי הנורמות המשפטיות החלות על הפעלתו של כל שיקול-דעת מינהלי. אמות מידה אלה הן על הרשות המינהלית לפעול בהגינות וביושר. אסור לה לפעול מתוך שרירות, הפליה, משוא-פנים, ניגוד עניינים, חוסר תום-לב או חוסר סבירות. עליה לשקול את כל השיקולים הנוגעים לעניין ושיקולים אלה בלבד. מבין אמות מידה אלה היחידה הנוגעת לעניינינו היא זו של חוסר סבירות, שכן אף אחת מעילות הפסלות האחרות אינה מתקיימת בעניינינו.

2. מבחן הסבירות, לא רק שהוא חל על הפעלתו של כל שיקול-דעת מינהלי בדרך כלל, אלא חשיבות מיוחדת נודעת לו בעניין שלפנינו, ומהטעם הבא: רשות השידור
הוציאה הנחיה פנימית ("נוהל בדבר הזמנת שירותים") לפיה יש לערוך מכרז לעניין "הזמנת שירותים". לדעתי, הזמנת שירותי פרסומת – שהוא הנושא של ההסכם בין רשות השידור
לבין שפ"ב – נופלת במסגרת זו. רשות השידור
לא הפעילה נוהל זה בשעה שהגיעה להחלטה, כי אין ברצונה להזמין הצעה בדבר שירותי פרסומת מהעותרת. זאת רשאית רשות השידור
לעשות, שכן הלכה פסוקה היא, כי רשות מינהלית רשאית לסטות מהנחיות פנימיות, שקבעה לעצמה (ראה: בג"צ 101/74, 102, בעמ' 454; בג"צ 250/78 אביוב נ' שר החקלאות ואח', פ"ד לב(3) 742). סטייה מהנחיות פנימיות, אף שאפשרית היא, הרי גוררת היא עמה פגיעה בציפיות סבירות של בני הציבור, מכאן ההלכה, כי רק שיקולים ענייניים-סבירים יש בהם כדי להצדיק סטייה של רשות מינהלית מהנחיות פנימיות, שקבעה לעצמה (בג"צ 160/71; בג"צ 246/71 מגרש מסודר בע"מ ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד כו(1) 449) עומד על כך השופט לנדוי בבג"צ 143/64, בעמ' 57 באמרו:

"...רשאי האזרח לצפות לכך שסטיה מן ההוראות תבוא רק מטעמים עניניים סבירים. נראה לי... שהחובה להראות שקיים טעם סביר לסטיה מן ההוראות הפנימיות, מוטלת על הרשות המוכרת".

נמצא, כי הן מכוח ההלכות הכלליות החלות על כל שיקול-דעת מינהלי, והן מכוח ההלכות הספציפיות החלות על סטייה מהנחיה פנימית, על רשות השידור
לפעול בסבירות. על-כן המערכת הנורמטיבית, אשר במסגרתה יש לבחון את שיקול-דעתה של רשות השידור
, הם הדינים הקובעים את סבירותה של החלטה מינהלית.

3. דא עקא, שחברי הנכבד, הנשיא לנדוי, חיווה את דעתו – ובכך חיזק ספקות, אשר קיננו בלבו כבר בבג"צ 112/77 – כי חוסר סבירות, כמבחן אובייקטיבי, אינה עילה אשר כשלעצמה יש בה כדי לפסול החלטה של רשות מינהלית. על-פי השקפתו, חוסר סבירות – ובחוסר סבירות קיצוני המדובר – עלול להביא לפסלותה של החלטה מינהלית רק אם חוסר הסבירות מביא לידי כך, שההחלטה המינהלית נפסלת על-פי עילות הפסלות הידועות, כגון שרירות או שקילת שיקולים שאינם לעניין. זאת ועוד: לא רק שחוסר סבירות אינה עילת פסלות כשלעצמה, אלא שבית המשפט אינו נוטל על עצמו את התפקיד לבחון אם הרשות הציבורית נתנה משקל ראוי לאינטרסים השונים, שעליהם היא מופקדת. לדעת הנשיא, לא רק שגישתו זו משקפת את המשפט המצוי, אלא היא אף רצויה, שכן אין בה כדי לערב את בית המשפט בבדיקת תבונתה ויעילותה של החלטה מינהלית, ויש בה כדי למנוע את התוצאה הבלתי רצויה של בדיקה עניינית חדשה של החלטה מינהלית, כאילו מקיים בית המשפט דיון חוזר בנכונות ההחלטה. דברים אלה, שיצאו מפי חברי הנכבד, כבדי משקל הם, והם יורדים לשורש הפיקוח המשפטי, שבית-משפט זה מקיים על המינהל. לא אוכל, אפוא, לעבור לבחינת סבירותה של החלטת רשות השידור
במקרה הספציפי שבפני
נו, בטרם אביע דעתי על גישתו של חברי הנכבד, וזאת הן במבחני המשפט המצוי והן במבחני המשפט הרצוי.

4. נראה לי, כי לעניין חוסר סבירות כעילה לפסילתו של אקט מינהלי (בין כללי ובין אינדיבידואלי) ניתן להעלות מתוך פסיקתו של בית-משפט זה את ארבע הפרופוזיציות הבאות:

ראשית, חוסר סבירות כשלעצמו הוא עילה לפסילתו של שיקול-דעת מינהלי;

שנית, חוסר הסבירות נמדד באמות מידה אובייקטיביות;

שלישית, חוסר סבירות, הפוסל שיקול-דעת מינהלי, הוא חוסר סבירות מהותי או קיצוני;

רביעית, עקרון הסבירות מביא לפסילתו של שיקול-דעת מינהלי, אשר אינו נותן משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטתה.

פרופוזיציות אלה, לא רק שהן משקפות. לדעתי, את המשפט המצוי, אלא הן מהוות אף הסדר רצוי בתחום המשפט המינהלי.

אי-סבירות כשלעצמה כעילת פסלות

5. חוסר סבירות הוא עילה לפסלותו של שיקול-דעת מינהלי. בעשרות רבות של פסקי-דין חזר בית המשפט העליון וקבע, כי החלטה מינהלית נבחנת, בין השאר, על-פי מבחן הסבירות. אחד מפסקי הדין הראשונים שקבע זאת הוא בג"צ 80/54 נוחימובסקי נ' שר המשפטים ואח', פ"ד ח 1491, בעמ' 1499; פ"ע יז 239, בו אמר השופט ברנזון:

"...עשיית מעשה שהוא באופן בולט בלתי מתקבל על הדעת, אין לראות בו שימוש נכון בסמכות למטרה הידועה, וגם הוא פסול".

ומאז חזרו על גישה זו בפסקי-דין רבים, בהם קבע בית המשפט כי התערבותו בשיקול הדעת המינהלי מותנית בכך אם שיקול הדעת הופעל בדרך "סבירה" (בג"צ 144/74 לבנה נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד כח(2) 686, בעמ' 687), "מתקבלת על הדעת" (בג"צ 230/78, 96/79 שהם ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד לד(3) 208, בעמ' 210), מבוססת על "חשש סביר" (בג"צ 22/66 קמנמן נ' עירית תל אביב יפו ואח', פ"ד כ(2) 37, בעמ' 39), שיש לה "יסוד סביר" (בג"צ 100/63 אל פהום נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד יז 2271, בעמ' 2276), שהיא מבוססת על "נימוקים שהם סבירים" (בג"צ 245/66 בוסתנאי סחה נ' המפקח הכללי למשטרת ישראל, פ"ד כ(4) 441, בעמ' 444), שיש לה "סיבה סבירה" (בג"צ 158/65 פז ואח' נ' שר המסחר והתעשיה ואח', פ"ד יט(3) 132, בעמ' 136), שהיא "סבירה בהחלט" (בג"צ 113/68 הורנשטיין נ' הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית, פ"ד כב(2) 270, בעמ' 272), שאין בה "שום חוסר סבירות" (בג"צ 264/66 "השעמון" מפעלי הפקק לבידוד נ' שר העבודה ואח', פ"ד כ(4) 768, בעמ' 770), ושאינה נובעת "מטעמים בלתי סבירים" (בג"צ 283/75 פרסום ארנון בע"מ ואח' נ' שר התקשורת, פ"ד ל(2) 414, בעמ' 419) או אינה נגועה "באי סבירות מובהקת" (בג"צ 321/60 לחם חי בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה ואח', פ"ד טו 197; פ"ע נא 332, בעמ' 208; בג"צ 175/66 אורן בע"מ נ' עירית תל אביב יפו ואח', פ"ד כ(3) 634, בעמ' 639), או קיצונית (ע"א 492/73 שפייזר ואח' נ' המועצה להסדר הימורים בספורט ואח', וערעור שכנגד, פ"ד כט(1) 22, בעמ' 26). בחלק מפסקי-דין אלה נמנע בית המשפט מלהתערב, כי מצא, שהחלטת הרשות המינהלית היא סבירה. בחלק אחר פסל בית המשפט את ההחלטה המינהלית, שכן קבע, כי היא בלתי סבירה. די לנו אם מתוך עשרות פסקי הדין בסוגיה זו נצטט דברים, שאמר השופט לנדוי לעניין שיקול-דעתה של המועצה לביקורת סרטים, שהיא גוף מינהלי בעלת סמכות שבשיקול-דעת:

"תחום פיקוחו של בית-משפט זה על השימוש בסמכות מינהלית כגון זו, שיש עמה שיקול-דעת "רגיל", משתרע, כידוע, על בדיקת שיקוליה של הרשות המינהלית, כדי לבחון 'אם הרשות נתפסה לשיקולים בלתי-סבירים או לא הביאה בחשבון שיקולים רלבנטיים' (מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, ב-בג"צ 241/60, פד"י כרך ט"ו, 1151, 1164)" (בג"צ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' לוי גרי ואח', פ"ד טז 2407, בעמ' 2412).

העיקרון, כי שיקול-דעתה של רשות מינהלית חייב להיות סביר, מושרש עמוק במשפט המקובל האנגלי, ופרופ' h.w.r. wade כותב, כי עיקרון זה היה מקובל ונוהג כבר במאה ה-16. ראה: h.w.r. wade, administrative law (oxford, 4th ed., 1977) 338.

ביטוי מודרני לעיקרון זה מצוי בדבריו של lord wrenbury בפרשת roberts v. hopwood [1925] a.c. 578; (1925) 133 l.t. 289, at 613, האומר:

"a person in whom is vested a discretion must exercise his discretion upon reasonable grounds. a discretion does not empower a man to do what he likes merely because he is minded to do so – he must in the exercise of his discretion do not what he likes but what he ought. in other words, he must, by use of his reason, ascertain and follow the course which reason directs. he must act reasonably".

גישה זו עצמה מקובלת אף בארצות אחרות בהן נוהגת שיטת המשפט המקובל בתחומי המשפט המינהלי, כגון ארצות-הברית (ראה: b. schwartz, administrative law (boston toronto, 1976) 608; b. schwartz and h.w.r. wade, legal (control of (government (oxford, 1972) 252 ואוסטרליה (ראה: d.g. benjafield & h. whitmore, administrative law (3rd ed., 1966) 184).

6. הכרת הפסיקה בחוסר הסבירות כעילה לפסילת האקט המינהלי, עדיין מותירה את השאלה, אם הפסיקה מכירה בעילה זו, כשלעצמה, דהיינו, גם אם עילות אחרות אינן קיימות, או שמא נפסל המעשה המינהלי רק משום שחוסר הסבירות גורר אחריו חוסר תום-לב או שרירות- או עילות מוכרות אחרות לפסילת המעשה המינהלי. אכן, לעתים קרובות שזור וקשור חוסר הסבירות בעילת פסלות נוספת, כגון שחוסר הסבירות גורר אחריו שרירות (בג"צ 318/75 חדג'ס ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, חיפה ואח', פ"ד ל(2) 133, בעמ' 139) או הפליה (בג"צ 50/68 אורי זהר את אברהם דשא בע"מ נ' עירית תל אביב יפו, פ"ד כב(2) 293, בעמ' 301). לעתים, נמצא, כי על יסוד מערכת עובדות נתונה, מבסס שופט אחד את פסק-דינו על טענת חוסר סבירות, ואילו השופט האחר מבסס החלטתו על הפליה פסולה (בג"צ 332/78 סאי טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר האוצר ואח', פ"ד לג(2) 593, בעמ' 593). מציאות זו מקורה בכך כי ההבחנה בין עילות הפסלות השונות אינה מדעית, וקיימת חפיפה רבה ביניהן (ע"א 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נ' מ. דיזנגוף ושות' בע"מ ואח', פ"ד יג 1026, בעמ' 1038 ; פ"ע מ 247). עם זאת, מקובל על בית-משפט זה, כי עילת חוסר הסבירות עומדת על רגליה היא, ואין היא חייבת להשתזר בעילה אחרת, ואין היא חייבת להביא לגיבושה של עילת פסלות אחרת (ראה: בג"צ 596/75 מכבי תל אביב ואח' נ' רשות השידור
, פ"ד ל(1) 772, בעמ' 778). במספר ניכר של פסקי-דין גדר הספיקות היחיד היה סבירות ההחלטה, וזאת, בין אם בית המשפט נזקק לביטוי המפורש "חוסר סבירות", ובין אם לאו (ראה, למשל: בג"צ 243/62; בג"צ 318/75; בג"צ 294/75 בן חיים נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד ל(1) 412). אך לא רק שבית המשפט מתייחס, הלכה למעשה, לחוסר סבירות כעילה בפני
עצמה, אלא שהוא גם אומר זאת במפורש. ואלה דבריו של השופט שמגר בעניין זה בבג"צ 156/7, בעמ' 105):

"ניתן לומר כי בדרך-כלל מתבטא חוסר-הסבירות בתופעות שיש להן גם קיום עצמאי כעילות העלולות, בנסיבות נתונות, לפגום בתקפה של תקנה; כוונתי לכך שחוסר-הסבירות מתבטא תדירות באפליה פסולה, בהבאה בחשבון של שיקולים הזרים לענין, באי-הבאה בחשבון של שיקול מטריאלי וכדומה (ע"א 311/57 בעמ' 1038); אולם למרות העובדה שאי-הסבירות מוצאת ביטויה, בעיקרה, בתופעות אשר להן גם קיום עצמאי כמדדים על-פיהם נבחנים שיקולים של רשות סטטוטורית, יכולה אי-הסבירות גם להתגלות כאשר היא בגפה".

זו גם הגישה במשפט האנגלי. בפרשה associated provincial picture houses, ltd. v. wednesbury co. [1948] 1 k.b. 223; (1947) 1 all e.r. 68; (1948) 177 l.t. 641 (c.a.) שהוא פסק הדין המנחה בסוגיית סמכות המינהלית, עמד lord greene m.r. על כך, כי חוסר הסבירות הוא עילה העומדת בפני
עצמה, אם כי הוא הדגיש, כי קיימת גם חפיפה רבה בין עילות הפסלות השונות. כך, למשל, הדגיש השופט, כי אין לערבב בין העילה של חוסר סבירות לבין העילה של התחשבות בשיקולים זרים. ובפרשת the king v. roberts, ex parte scurr [1924] 2 k.b. 695 (c.a.), at 719 הדגיש scrutton l.j, את השוני בין חוסר סבירות לבין חוסר תום-לב. אומר השופט:

"some of the most honest people are the most unreasonable; and some excesses may be sincerely believed in, but yet quite beyond the limits of reasonableness".

סיכומו של דבר: נראה לי, כי ההלכה של בית-משפט זה רואה בחוסר הסבירות עילת פסלות העומדת על רגליה היא, ומכוחה ייפסל שיקול-דעת מינהלי בלתי סביר, גם אם תוצאתו אינה החלטה שרירותית, וגם אם ההחלטה התקבלה בתום-לב תוך שקילת כל הגורמים הנוגעים לעניין וגורמים אלה בלבד.

חוסר הסבירות נמדד באמות מידה אובייקטיביות

7. חוסר הסבירות נמדד על-פי אמת המידה של האדם הסביר, זהו מבחן אובייקטיבי. השאלה אינה מה הרשות המינהלית עשתה בפועל, אלא מה היא הייתה צריכה לעשות. האדם הסביר בהקשר זה הוא עובד הציבור הסביר, העומד במקומו של עובד הציבור, שקיבל את ההחלטה. השאלה היא, אם כן, אם עובד ציבור סביר, הנתון במצבו של עובד הציבור, שקיבל החלטה פלונית, היה עשוי לקבל, בנסיבות העניין, אותה החלטה, בית המשפט אינו צריך לשאול את עצמו מה הוא היה מחליט בנסיבות העניין. על בית המשפט לשאול את עצמו מה היה עובד ציבור סביר מחליט בנסיבות העניין. על הבחנה זו עומד lord greene בפרשת associated provincial picture houses, at 230 באמרו:

"i think mr. gallop in the end agreed that his proposition that the decision of the local authority can be upset if it is proved to be unreasonable, really meant that it must be proved to be unreasonable in the sense that the court considers it to be a decision that no reasonable body could have come to. it is not what the court considers unreasonable, a different thing altogether. if it is what the court considers unreasonable, the court may very well have different views to that of a local authority on matters of high public policy of this kind".

גישה זו אל עקרון הסבירות התקבלה גם בפסיקתו של בית-משפט זה. בבג"צ 106/66 חיים נ' מנהל מחלקת עבודות ציבוריות, פ"ד כ(3) 203, אמר השופט ב' כהן, בעמ' 209:

"... בענין (כמו שלנו) שבו יש לרשות שיקול-דעת החפשי מסייגים מיוחדים מכוח חיקוק, חלילה לו לבית-המשפט להפריע לרשות בבחירה כנה של כל פתרון הנראה לה (אם כי לאו דווקא לו), ובלבד שהפתרון לא יחרוג מתחום אלה שלהם יש לצפות מרשות סבירה".

על-פי עקרון הסבירות בית המשפט אינו שואל את עצמו מה הוא היה מחליט בעניין. "אין חוק-עזר הופך להיות בלתי-סביר רק משום ששופט זה או אחר בדעה כי הוא מרחיק לכת אל מעבר למה שנראה נבון, נחוץ או נוח, או משום שאינו מלווה על-ידי סיוגים וחריגים אשר היו חייבים להימצא בתוכו, לדעת שופטים מסויימים" (דברי השופט גויטיין בע"פ 247/55 בן בסט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י 716, בעמ' 721; פ"ע כג 212). על-פי עקרון הסבירות בית המשפט שואל את עצמו, אם רשות ציבורית סבירה עשויה הייתה לקבל ההחלטה שנתקבלה בפועל. לשון אחרת: כור ההיתוך שבו עומדת כל החלטה מינהלית הוא כור ההיתוך של "הרשות המינהלית הסבירה". רשות מינהלית זו אינה זהה, כמובן, עם פקיד שהחלטתו נתונה לביקורת, אם כי יש מידה רבה של "סובייקטיביזציה" של רשות "אובייקטיבית" זו, שכן רשות זו אינה פועלת בחללו של עולם, אלא בנסיבות מסוימות וקונקרטיות. באותה מידה רשות מינהלית זו אינה כסות ומסך להשקפותיו של בית-המשפט, שכן השאלה אינה מה בית המשפט היה עושה בנסיבות הקונקרטיות, אלא אם הרשות המינהלית הסבירה הייתה מתנהגת כפי שהתנהג עובד הציבור, שפעל הלכה למעשה. עם זאת, אין לכחד, כי ההכרעה הסופית היא בידי בית המשפט, שכן בית המשפט, הוא ולא אחר, קובע מה עשויה רשות מינהלית סבירה להחליט. מכאן האחריות הכבדה המוטלת על בית המשפט, אשר חייב להבחין בין הפתרון הנראה לו כרצוי לבין הפתרון, שרשות סבירה עשויה לקבלו. לעתים קיימת חפיפה בין השניים, שכן הפתרון הנראה לבית המשפט כרצוי הוא גם הפתרון היחיד שרשות סבירה עשויה לקבל. אך לעתים קרובות אין זהות בין השניים, שכן הפתרון הנראה לבית המשפט כרצוי הוא רק אחד הפתרונות, שרשות סבירה עשויה לקבלו. במקרה זו על בית המשפט לרסן עצמו, ועליו לאפשר לרשות המינהלית לבחור באופציה הנראית לה כראויה, כפי שאומר השופט שמגר:

"סברתו של בית-משפט כי ראוי היה לנקוט במדיניות גמישה יותר מזה שננקטה בתקנה, אין בה כשלעצמה כדי להביא למסקנה כי התקנה הינה בלתי-סבירה, בשל כך שלא הוספו סייגים או חריגים לכלל שנקבע בה" (בג"צ 156/75 הנזכר, בעמ' 104)

8. כאן המקום לבחון את היחס בין עילת חוסר הסבירות לבין העיקרון בדבר חוסר התערבות בשיקול הדעת המינהלי. כידוע, ביסודו של המינהל הציבורי עומד שיקול הדעת המינהלי. "שיקול דעת פירושו, חופש הבחירה בין פתרונות אפשריים שונים" (ד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פ"ד טז 1209, בעמ' 1215). הבחירה בין האלטרנטיבות השונות נתונה לרשות המינהלית, ואינה עניין לבית המשפט. כפי שאומר השופט זוסמן (שם בעמ' 1218):

"אף שיקול דעת 'רגיל' מסמיך את הרשות לנהוג, בגבולות החוק, כפי שנראה לה, לרשות המינהלית, ובית המשפט לא יבוא לקבוע מה שהוא היה עושה במקומה במקרה הנדון, אילו הופקד שיקול הדעת בידו".

על רקע גישה זו – העוברת כחוט השני בפסיקתו של בית-משפט זה (בג"צ 162/72 קינרוס נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד כז(1) 238, בעמ' 243; בג"צ 279/72 עובד נ' שר הבטחון ואח', פ"ד כז(1) 169, בעמ' 176; בג"צ 416/71 ערמוני ואח' נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, תל אביב ואח', פ"ד כו(1) 705; בג"צ 555/77 בבצ'וק נ' הבורסה לניירות ערך בע"מ ואח', פ"ד לב(2) 377, בעמ' 383 ורבים אחרים) – מתעוררת השאלה, אם עיקרון זה, בדבר אי-ההתערבות בשיקול הדעת המינהלי, מתיישב עם העיקרון, כי בית המשפט יתערב מקום שהחלטת הרשות המינהלית אינה סבירה. נראה לי, כי התשובה היא זו: שיקול הדעת המינהלי קובע חופש בחירה בין אופציות שונות. עקרון הסבירות קובע תחום של אופציות שהינן סבירות בנסיבות העניין. עקרון אי-ההתערבות בשיקול הדעת המינהלי משמעותו כי במסגרת תחום האופציות הסבירות לא יתערב בית המשפט, אך הוא יתערב ויפסול הפעלת שיקול-דעת הבוחר באופציות החורגות מהתחום הסביר. אכן, עקרון הסבירות יוצר מה ש lord hailsham l.c. כינה "the bond of possible reasonable decisions" בפסק-הדין in re w. (an infant) [1971] a.c. 682; [1971] 2 w.l.r. 1011; [1971] 2 all e.r. 49 (h.l.), at 687 או מה שc.j. stone תיאר כ-"zone of reasonableness" (דהיינו מתחם של סבירות) בפרשת federal power commission v. national gas pipeline co. 315 u.s. 575 (1942), at 585 .

העיקרון בדבר אי-התערבות של בית המשפט בשיקול הדעת המינהלי פירושו כי הבחירה בין הפתרונות האפשריים השונים הנופלים למתחם הסבירות, כל כולה נתונה לרשות המינהלית, כפי שאומר lord diplock בפרשת secretary of state for education and science v. tameside metropolitan borough council [1976] 3 w.l.r. 641 (h.l.), at 681:

"the very concept of administrative discretion involves a right to choose between more than one possible course of action upon which there is room for reasonable people to hold differing opinions as to which is be preferred".

זהו גם העיקרון, אשר הדריך את השופט לנדוי (בבג"צ 92/56 וייס נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד י 1592, בעמ' 1595; פ"ע כה 362) באמרו:

"… לא ימהר בית המשפט לסתור את החלטת הגוף הציבורי, מקום שיש לשאלה פנים לכאן או לכאן, והיא עשויה להיות שנויה במחלוקת כנה בין אנשים בעלי תבונה רגילה".

במסגרת "מתחם הסבירות" ההחלטה היא של הרשות המינהלית, ובית המשפט לא יתערב בבחירה של הרשות המינהלית, גם אם בחירתו שלו הייתה שונה. אף במקום שהחלטת הרשות המינהלית נופלת מעבר למתחם הסבירות, יתערב בית המשפט ויפסול את ההחלטה. אכן, עיון בפסקי הדין הרבים בהם נקבע העיקרון, כי בית המשפט לא יתערב בשיקול הדעת המינהלי, מצביע על כך, כי עקרון אי ההתערבות סויג בכך כי הבחירה בין האופציות השונות נעשתה באופן סביר. כפי שאמר השופט ב' כהן (בבג"צ 106/66, בעמ' 209):

"...חלילה לו לבית-המשפט להפריע לרשות בבחירה כנה של כל פתרון הנראה לה (אם כי לאו דווקא לו), ובלבד שהפתרון לא יחרוג מתחום אלה שלהם יש לצפות מרשות סבירה".

ועל אותו עיקרון חזר השופט י' כהן (בבג"צ 416/71, בעמ' 708) באמרו:

"… אין מדרכו של בית משפט זה להתערב באופן השימוש בשיקול דעת מעין זה, כל עוד השימוש בשיקול הדעת נעשה בתום לב ובדך סבירה".

ועיקרון זה אומץ גם על ידי השופט שמגר (בבג"צ 596/75, בעמ' 778) באמרו:

"...בית-משפט זה לא נוהג להתערב בהחלטתה של רשות סטטוטורית הפועלת, לכאורה, בתום-לב בתחום ולמטרה שהוגדרו לה על-פי דין, אלא אם חוסר הסבירות יורד לשרשו של ענין וברור וגלוי הוא כי רשות סבירה לא יכולה היתה להגיע להחלטה ממין זה".

סיכומו של דבר: חופש הבחירה המינהלי פועל במתחם הסבירות. בתחום זה לא יתערב בית המשפט ולא יחליף את שיקול הדעת המינהלי בשיקול-דעתו הוא. בחירה הנעשית מחוץ למתחם הסבירות תיפסל על-ידי בית המשפט. מתחם הסבירות עצמו נקבע על-ידי בית המשפט, השואל את עצמו, מהו תחום השיקולים של רשות מינהלית סבירה בנסיבות הקונקרטיות של העניין שלפניו.

9. קיומו של "מתחם סבירות" מניח קיומן של מספר אופציות, אשר כולן סבירות, ואשר הרשות המינהלית רשאית לבחור ביניהן, ללא התערבות של בית המשפט. כלום הנחה זו סבירה היא, או שמא לכל מקרה נתון יש רק אופציה סבירה אחת? אכן, ייתכנו מצבים בהם קיימת רק אופציה סבירה אחת. אך זה אינו המקרה היחיד ואף לא הרגיל. לעתים קרובות יש מספר קווי פעולה, אשר כולם סבירים. כפי שציינתי, "שני אנשים סבירים עשויים להגיע להחלטות שונות ומנוגדות על יסוד אותה מערכת עובדתית מבלי שהחלטתו של מי מהם תהא בלתי סבירה" (בג"צ 840/79, בעמ' 744). כפי שציין השופט לנדוי, עשויים להיות מצבים, שהם "שנויים במחלוקת כנה בין אנשים בעלי תבונה רגילה" (בג"צ 92/56 הנזכר, בעמ' 1595). אפילו אני סבור, כי פלוני טועה בהחלטתו, ושאני הייתי מחליט אחרת, אין פירושו של דבר, כי החלטתו היא בלתי סבירה. בפרשת tameside, at 690-691 ציין lord russell of killowen כי:

"history is replete with genuine accusations of unreasonableness when all that is involved is disagreement, perhaps passionate, between reasonable people".

ועל אותו עיקרון חזר scarman l.j. באותה פרשה, בפסק-דינו בבית המשפט לערעורים אזרחיים, באמרו (ibid., at 658-659):

"moreover, the word 'unreasonably' meant not 'mistakenly' nor even 'wrongly' but refers only to a situation in which the authority is acting or proposing to act in a way in which, in the circumstances prevailing and on the expert advice available, no reasonable authority could have acted"

סטנדרד הסבירות: חוסר סבירות מהותי או קיצוני

10. חוסר הסבירות של רשות מינהלית פירושו סטייה של הרשות המינהלית מסטנדרד ההתנהגות המקובל של רשות מינהלית סבירה בנסיבות העניין. מטבע הדברים הסטייה יכולה להיות קלה ויכול שהסטייה תהא חמורה. במשפט האזרחי, במסגרת דיני הנזיקין, כל סטייה מסטנדרד הסבירות גוררת אחריה אחריות ברשלנות. לא נראה לי, כי אותו עיקרון צריך לחול גם במשפט המינהלי, שבו עניין לנו בתוקף החלטה מינהלית ולא בפיצוי ניזוק. ביטול אקט מינהלי הוא עניין רציני, העשוי להשפיע על ציפיות, אינטרסים וזכויות של אנשים שונים (ראה: בג"צ 161/80 - לא פורסם). על-כן אין לבטל מעשה מינהלי בשל סטייה של מה בכך מסטנדרד ההתנהגות הסבירה (בג"צ 428/72 בונה ואח' נ' עירית תל אביב יפו, פ"ד כז(1) 393, בעמ' 398), או סטייה בעניין שולי (בג"צ 19/72 רוזנצוויג נ' שר התחבורה ואח', פ"ד כו(2) 192, בעמ' 194). כדי שסטייה מסטנדרד ההתנהגות המקובל על רשות מינהלית סבירה תביא לביטול המעשה המינהלי, יש צורך בסטייה מהותית, היורדת לשורש העניין. כפי שאומר השופט אלון (בג"צ 558/79, 572 ג'מל ואח' נ' הסוכנות היהודית ואח', פ"ד לד(1) 424, בעמ' 429):

"...בית-משפט זה לא יתערב בשיקול דעת המסור לרשות מינהלית ולא ישים עצמו במקומה של רשות זו אלא אם כן חוסר הסבירות יורד לשורשו של ענין וקרוב לוודאי הוא כי על-פי מידה נכונה של סבירות לא יכולה היתה הרשות להגיע להחלטה מעין זו"

בכל הנוגע לביטולו של אקט מינהלי כללי, כלומר חקיקת משנה, הגישה המקובלת בפסיקה היא, כי דרוש חוסר סבירות "קיצוני" (בג"צ 156/75, בעמ' 103). ההנמקה שניתנה להשקפה זו מקורה בעובדה, כי האקט החקיקתי הוא כללי, ויוצר על-כן ציפיות אצל אנשים רבים (בג"צ 98/54, 105 לזרוביץ ואח' נ' המפקח על המזונות, ירושלים, פ"ד י 40, בעמ' 48; פ"ע כא 338). אין לי צורך, בחוות-דעתי זו, לבחון את השאלה, אם אכן מוצדקת ההבחנה בין סטנדרד הסבירות לעניין חקיקת משנה לבין סטנדרד הסבירות לעניין אקט אינדיבידואלי, ואם הבנה זו אינה מוצדקת, מהו הסטנדרד הראוי – "סטייה מהותית" בכל המקרים או "סטייה קיצונית" בכולם.

איזון אינטרסים

11. חוסר סבירות מינהלי אינו קיים בחלל. בדומה לחוסר הסבירות בדיני הנזיקין. גם חוסר הסבירות המינהלי קשור תמיד למערכת עובדתית נתונה. אך גם בתשתית עובדתית לא די. חוסר הסבירות נמדד תמיד ביחס למטרה הלגיטימית (החקיקתית או האחרת) אותה מבקשת הרשות המינהלית להשיג. אותה מערכת עובדות ואותה החלטה מינהלית יכולים להיות סבירים, שעה שהם באים להגשים מטרה פלונית, ובלתי סבירים, שעה שהם באים להגשים מטרה אלמונית. ההכרעה בסבירות שיקול הדעת המינהלי חייבת על-כן לקחת בחשבון, מחד גיסא את העובדות המיוחדות של המקרה, ומאידך גיסא את המטרה אשר הרשות המינהלית מבקשת להגשים. היטיב לבאר זאת השופט שמגר באמרו:

"כאשר בוחנים את שאלת סבירותה של תקנה נוצר מעין משולש, אשר שלוש צלעותיו הן הוראותיה של התקנה, המטרה אותה מבקשת התקנה להגשים והמקרה הקונקרטי בו יש ליישם את הוראותיה של התקנה", (בג"צ 156/75 הנזכר, בעמ' 106).

אין להכריע בסבירותו של שיקול-דעת מינהלי בלי לבחון את המטרה הלגיטימית, אשר אותו שיקול-דעת בא להגשים. לעתים קרובות חייבת הרשות המינהלית, שעה שהיא חותרת אל מטרתה הלגיטימית, להכריע בין אינטרסים שונים ומנוגדים. לעתים ההכרעה היא פשוטה וקלה, שכן החוק המסמיך העדיף אינטרס אחד על פני רעהו, והרשות המינהלית אך מוציאה את דבר המחוקק מהכוח אל הפועל. אך לעתים קרובות אין בדבר החקיקה הראשית הכרעה בין האינטרסים, אלא אך מתן נוסחה כללית לאיזון ביניהם. במצב דברים זה על הרשות המינהלית לאזן את האינטרסים השונים במסגרת הנורמה הכללית שנקבעה על-ידי המחוקק. איזון זה הוא סביר, אם הרשות המוסמכת נותנת את המשקל הראוי, כלומר, המשקל המתבקש על-פי פירושה של הנורמה החקיקתית אותה מבצעת הרשות המינהלית, לאינטרסים השונים הבאים בחשבון. איזון זה אינו סביר, אם הרשות המוסמכת אינה נותנת משקל ראוי לאינטרסים השונים. ושוב: על-פי פירושו של החוק, עושי להיווצר "מתחם של סבירות" שבמסגרתו כל איזון אשר ייעשה על-ידי הרשות המינהלית יהא ראוי, שכן כל יחס בין האינטרסים השונים נופל למסגרת החקיקתית הקבועה על-ידי המחוקק. איזון שנעשה מחוץ לתחום זה הוא בלתי סביר, ובית המשפט יתערב בדבר.

12. בית-משפט זה עמד מספר פעמים על כך, כי במסגרת מבחן הסבירות נבחנת גם השאלה, אם הרשות המינהלית איזנה כראוי אינטרסים שונים הראויים להישקל. אומר השופט שמגר (בבג"צ 156/75 הנזכר, בעמ' 105):

"...יכול שייווצרו נסיבות בהן לא נשקל על-ידי הרשות המיניסטריאלית שיקול זר, והובאו בחשבון אך ורק שיקולים שהם רלבנטיים לעניין, אולם לשיקולים הרלבנטיים השונים יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת ביניהם לבין עצמם, עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה ובשל כך לבלתי-סבירה לחלוטין".

ובבג"צ 148/79 סער ואח' נ' שר הפנים והמשטרה ואח', פ"ד לד(2) 169, בעמ' 178, עמדתי על האינטרסים השונים אשר מפקד משטרת המחוז חייב לקחתם בחשבון, בשעה שהוא מחליט אם ליתן היתר לקיום תהלוכה, או לסרב לתת, והוספתי:

"האיזון בין האינטרסים השונים הופקד על-ידי המחוקק בידיו של המשיב מס' 2, וכל עוד הוא שקל את השיקולים הראויים ונתן להם את המשקל הראוי, לא נתערב, אך אם שיקוליו של המשיב מס' 2 לוקים בחוסר תום לב, בשרירות, בהפליה או בחוסר סבירות – לא נהסס מלהתערב".

13. בפסיקתו של בית-משפט זה ניתן למצוא מספר ניכר של מקרים בהם בדק בית המשפט, אם האיזון, אשר נעשה על-ידי הרשות המינהלית בין האינטרסים השונים שיש להתחשב בהם, הוא ראוי, ובית המשפט ביטל שיקול-דעת מינהלי שעה שסבר, כי האיזון שנעשה על-ידי הרשות המינהלית אינו ראוי, כלומר, אינו מגשים בצורה סבירה את המטרה התחיקתית העומדת ביסוד הפעלת שיקול הדעת המינהלי. נוכל להדגים זאת במספר עניינים.

(1) בבג"צ 73/53, 87 "קול העם" בע"מ ואח' נ' שר הפנים, פ"ד ז 871; פ"ע יג 422 היה על שר הפנים לשקול את האינטרס הכרוך בשלום הציבור מזה והאינטרס הכרוך בחופש העיתונות מזה, תוך מתן איזון נאות ביניהם על-פי ההוראה שניתנה על-ידי המחוקק בפקודת העיתונות. בית המשפט בחן את שיקול-דעתו של שר הפנים ומצא, כי האיזון שנעשה על-ידו אינו ראוי, ועל-כן פסל את שיקול-דעתו.

(2) בבג"צ 243/62 החליטה המועצה לביקורת סרטים ומחזות שלא ליתן רשות להציג יומן המתאר הוצאה לפועל של צו פינוי בשכונת סומייל בתל-אביב. בית המשפט העליון החליט, כי שיקול-דעתה של המועצה היה פסול. הטעם העיקרי להחלטה זו היה נעוץ בכך שהמועצה לא נתנה בהחלטתה משקל מספיק לעיקרון של חופש האינפורמציה.

(3) בבג"צ 144/74 סירב מנהל בית הסוהר להרשות לעותר להכניס לבית הסוהר ספרים שונים, אשר רצונו היה לקרוא בהם. בית המשפט ביטל את שיקול הדעת המינהלי, שכן מנהל בית הסוהר לא נתן משקל ראוי לצרכיו של היחיד.

(4) בבג"צ 148/79 ביקשו העותרים לקיים תהלוכה. בקשתם נדחתה על-ידי הרשות המינהלית. בית המשפט העליון ביטל את החלטת הרשות, משום שזו נתנה משקל כבד מדי לשיקול התעבורתי על פני השיקול בדבר זכות היחיד לתהלוכה.

במקרים אלה בחן בית המשפט את האיזון בין האינטרסים השונים, אשר נעשה על-ידי הרשות המינהלית, הוא ראוי. במרבית פסקי הדין לא הוזכרה העילה של חוסר סבירות בשמה המפורש. אך במקרים אלה פעלה הרשות המינהלית בתום-לב, שלא מתוך שרירות. שקלה הגורמים הרלבנטיים, ונמנעה מלשקול גורמים שאינם רלבנטיים, הפגם העיקרי שנמצא בהחלטתה הוא איזון בצורה בלתי ראויה בין הגורמים הרלבנטיים בינם לבין עצמם. זהו פגם של חוסר סבירות מינהלית. רשות סבירה במקומה של הרשות המינהלית בדוגמאות אלה, הנותנת דעתה למטרה החקיקתית הניצבת לפניה, הייתה נותנת משקל שונה לאינטרסים השונים, ובית המשפט פסל את ההחלטה, רק מהטעם שמשקל ראוי זה לא ניתן. כפי שאומר פרופסור s.a. de smith, supra, at 348:
"but it may happen that an authority has considered all relevant factors and closed its mind to the irrelevant, and has yet acted unreasonably through giving undue weight to one relevant factor and too little to another. in such situations the courts must define the limits of their power to examine the reasonableness of administrative action".

לא מיותר יהיה לחזור ולציין, כי האיזון הראוי אינו עניין מוחלט, אלא הוא עניין המשתנה מדבר תחיקה אחד למשנהו, שכן סבירות האיזון נמדדת בכוחו להגשים את המטרה החקיקתית הניצבת בפני
הרשות המינהלית. זאת ועוד: בעריכת האיזון הראוי אין להתחשב אך ורק באינטרסים הספציפיים הבאים בחשבון (ad hoc balancing), אלא יש אף ליתן את הדעת לאינטרסים העקרוניים המתנגשים זה בזה (balancing principle). כפי שאומר השופט שמגר (בג"צ 156/75 הנזכר, בעמ' 106):

"אין להסיק מסקנה בדבר סבירותה של תקנה, לאור יישומה למקרה קונקרטי בלבד, מבלי שפונים ושוקלים יחד עם זה גם את מטרתה הלגיטימית הכוללת. הסבירות גם כאן איננה מושג אבסולוטי אלא מושג יחסי, ועל-כן יכול שייווצר מצב בו יפחת המשקל שיש לייחס לפגיעה בפרט הנובעת מן התקנה, וזאת אם מציבים מולו את המדיניות שבאה לידי ביטוי בתקנה ושיש לה יסוד ומסד בחקיקה הראשית המסמיכה".

מצוי ורצוי

14. ארבע הפרופוזיציות עליהן עמדתי משקפות, לדעתי, לא רק משפט מצוי אלא גם משפט רצוי. מטרת המשפט המינהלי היא, בין השאר, למצוא איזון ראוי בין האינטרס של המינהל הציבורי להגשמת מטרותיו לבין האינטרס של היחיד לשמירת זכויותיו. היו שגרסו, כי שמירה על איזון זה מחייבת, במדינה בה נוהג שלטון החוק ולא שלטון האדם, שלילתו הגמורה של שיקול הדעת המינהלי, וקביעת הסדרים מינהליים בדבר חקיקה ראשי בלבד. הדעה המקובלת כיום היא, כי מדינת הסעד המודרנית אינה יכולה לפעול בלי מתן שיקול-דעת לרשות המבצעת, והאיזון הראוי בין צורכי הפרט לבין צורכי הכלל עשוי להיעשות באופן הטוב ביותר דווקא על-ידי שימוש בשיקול הדעת המינהלי, המתחשב בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. כפי שאומר פרופסור k.c. davis:

"discretion is a tool, indispensable for individualization of justice. all governments in history have been governments of laws and of men. rules alone, untempered by discretion, cannot cope with the complexities of modern government and modern justice. discretion is our principal source of creativeness in government and in law" (k.c. davis, discretionary justice (1973) 25).

כדי ששיקול הדעת המינהל ימלא את תפקידו המרכזי במינהל המודרני, עליו להיות מופעל בתום-לב, שלא בשרירות ומתוך שקילת השיקולים רלבנטיים בלבד. אך בנוסף לכך, על שיקול הדעת להיות סביר. באמצעות עיקרון זה מובטחת מחד גיסא מציאת איזון ראוי בין צורכי היחיד לבין צורכי הכלל, וניתן מאידך גיסא בידי הרשות השיפוטית אמצעי ביקורת על פעולות הרשות המינהלית. שכן זאת יש לזכור – שיקול-דעת ללא פיקוח וביקורת עשוי להוביל לשרירות מינהלית. מתן אמצעי פיקוח אובייקטיבי, שאינו מותנה במניע פסול, תורם תרומה חשובה לפיקוח שיפוטי על שיקול הדעת המינהלי. פיקוח זה נהנה אף מלגיטימיות ברורה, שכן לא יעלה על הדעת, כי המחוקק הראשי הסמיך את הרשות המינהלית לפעול בצורה בלתי סבירה. כמובן, הפיקוח השיפוטי על שיקול הדעת המינהלי הוא מטבעו מוגבל. אין לראות בו חזות הכול. הכלים העומדים לרשות הרשות השופטת לא תמיד מאפשרים לה חדירה מעמיקה ובחינה יסודית של שיקול הדעת המינהלי. לשם כך קיימות דרכי ביקורת מקבילות, כגון הביקורת המינהלית הפנימית, הביקורת של מבקר המדינה והביקורת הפרלמנטרית. אך אסור שדרכי ביקורת אלה יביאו לצמצום הביקורת השיפוטית. ואל לה לרשות השופטת להשתחרר מיזמתה היא מאמצעי הביקורת המעטים העומדים לרשותה. מכאן הצורך והחיוניות בעקרון הסבירות כעילה לפיקוח שיפוטי על שיקול הדעת המינהלי.

סבירות החלטתה של רשות השידור
15. חוזר אני אפוא לשאלה, שהצגתי בפתח דבריי, דהיינו, אם החלטותיה של רשות השידור
עומדות במבחן הסבירות, דהיינו, אם על-פי אמת מידה אובייקטיבית. רשות מינהלית סבירה במקומה של רשות השידור
עשויה להגיע להחלטות אלה. כזכור, החליטה רשות השידור
לא להפעיל את האופציה החוזית בדרך של ביטול החוזה שבינה לבין שפ"ב. נראה לי, כי רשות מינהלית סבירה עשויה לנהוג כך. כל עוד אין לרשות השידור
אלטרנטיבה טובה יותר, מדוע תבטל את האלטרנטיבה הקיימת? זאת ועוד: נראה לי, כי החלטתה של רשות השידור
לא לערוך מכרז אף היא נופלת "למתחם הסבירות", שכן עניין לנו, בהתקשרות המוצעת, במערכת כוללת של שיקולים, שאינם ניתנים למדידה על-פי מחיר או על-פי מבחן אבסולוטי אחר (ראה: בג"צ 371/77 - לא פורסם). אך האם סבירה החלטתה של רשות השידור
, שלא לבקש כל הצעות מהעותרת (או שכמותה) בטרם תחליט אם להמשיך בחוזה אם לאו? האם מובן מאליו הוא שכל הצעה פוטנציאלית העשויה להינתן לרשות השידור
על-ידי העותרת, נופלת מההסדר הקיים עם שפ"ב? אכן, מקובל עליי, כי אין לעותרת זכות לכך, כי רשות השידור
תתקשר עמה בחוזה. ההחלטה עם מי להתקשר בחוזה, החלטתה של רשות השידור
היא, ורשאית היא להחליט כי ברצונה להתקשר – ובוודאי רשאית היא להחליט, שברצונה להמשיך בקשר הקיים – עם שפ"ב דווקא. אך החלטתה של רשות השידור
צריכה להיות סבירה. האם ניתן לומר, כי ההחלטה היא סבירה, אם רשות השידור
עוצמת עיניה מראות הצעות אחרות, העשויות להיות טובות יותר ומושכות יותר? בעיה דומה התעוררה בעבר בבג"צ 18/68 פוטבולפולס בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט ואח', פ"ד כב(1) 683, בעמ' 690). כאן ביקשה העותרת, בין השאר, כי יאופשר לה להתחרות עם חברת ספורטוטו בע"מ על ביצוע תכנית הימורים. בית המשפט העליון קבע, כי חובת מכרז אינה קיימת במקרה זה. עם זאת הוסיף השופט לנדוי:

"אבל מה שדרוש הוא שהמועצה תתן את דעתה על הצעותיו של העותר, שמא יש בהם יתרון למען אותן מטרות ציבוריות שעליהן הכריז המחוקק בסעיף 9(א) של חוק תשכ"ז".

האם לא מן הראוי הוא שרשות השידור
תנהג בדרך זו במקרה שלפנינו? בבג"צ 840/79 עמדתי על כך, כי רשות מינהלית, המבקש להתקשר בחוזה, צריכה בדרך כלל ליתן הזדמנות שווה להתקשרות פוטנציאלית, שכן רק בדרך זו תוכל "לבחור באופן סביר בהצעה הטובה ביותר" (שם, בעמ' 750). האם עשויה רשות השידור
, כרשות מינהלית סבירה, להיות משוכנעת, כי בהמשך החוזה עם שפ"ב היא אכן בחרה בהצעה הטובה ביותר, וזאת בלי לבחון הצעות אחרות?

16. שאלות אלה, הן שהטרידו אותי. אודה, כי אילו הייתי חבר הוועד המנהל של רשות השידור
, ייתכן שהייתי מצביע בעד מתן אפשרות לעותרת להציע את הצעותיה. הייתי אולי מנסה לשכנע את שאר חברי הוועד המנהל, כי בכך לא ייגרם נזק לרשות השידור
, וכי אף עשויה לצמוח מכך תועלת, שכן ייתכן שהעותרת תציג הצעה טובה מזו הכלולה בחוזה עם שפ"ב. אך כפי שניסיתי להראות, לא זו השאלה אשר עליי להציג לעצמי. השאלה אינה מה אני הייתי עושה כחבר בוועד המנהל של רשות השידור
. השאלה היא, אם רשות מינהלית סבירה, במקומה של רשות השידור
, עשויה להגיע להחלטה שלא להזמין הצעות מהעותרת. בהעמידי שאלה זו לנגד עיניי, נראה לי, כי אין אני יכול לומר, כי החלטתה של רשות השידור
היא בלתי סבירה. ייתכן שהרשות טעתה, אך טעותה היא סבירה. רשות השידור
עיינה בחוות-דעתו של פרופסור סדן, אשר ציין, כי לא רק שחברת שפ"ב השיגה רמת ביצוע המנצלת את הפוטנציאל של הפרסומת ברדיו, אלא אף הצביע על כך, כי בתנאים הקיימים יש יתרון גדול לחברה מנוסה. אין לשכוח, כי כעשרה אחוזים מכלל תקציב רשות השידור
בא לה משירותי הפרסומת, וסביר הוא, כי הרצון לשמור על הקיים והבטוח עדיף בעיני רשות השידור
על פני כל שינוי הטומן בחובו, מטבע הדברים, חוסר ביטחון וכניסה למצב של אי-ודאות. פרופסור סדן ציין בחוות-דעתו, כי "מתחרים בכוח עשויים להבטיח ביצוע טוב יותר רק על יסוד אסטרטגיה בלתי מוכרת לנו". נראה לי,כ י רשות מינהלית סבירה, אשר עשרה אחוזים מתקציבה תלויים בדבר, עשויה להעדיף אסטרטגיה ישנה על פני הרפתקה של אסטרטגיה חדשה. על כל פנים, אין אני יכול לומר, כי שיקול זה הוא בלתי סביר.

מטעמים אלה סברתי, כי רשות השידור
פעלה כדין, ודין העתירה להידחות.

השופטת מ' בן-פורת
: גם לדעתי דין העתירה להידחות.

על השאלה אם יכול חוסר סבירות להוות נימוק בלבדי המצדיק את התערבותו של בית-משפט זה, נוטה אני להשיב בחיוב. בנושא זה הייתי סומכת ידיי על דברי השופט שמגר בבג"צ 156/75, בעמ' 105, המצוטטים בסעיף 6 לחוות-דעתו המקיפה של חברי הנכבד, השופט ברק. כמוהו נראה גם לי כי:

"למרות העובדה שאי-הסבירות מוצאת ביטויה, בעיקרה, בתופעות אשר להן גם קיום עצמאי כמדדים על פיהם נבחנים שיקולים של רשות סטטוטורית, יכולה אי-הסבירות גם להתגלות כאשר היא בגפה".

נחה דעתי, שהחלטתה של רשות השידור
במקרה הספציפי להאריך את החוזה עם שפ"ב לעוד עשר שנים איננה בלתי סבירה במידה המצדיקה את התערבותנו, אם כי ייתכנו בגבול הסבירות גם דעות אחרות. אין לשכוח שהיא צברה ניסיון חיובי באשר לכישורי שפ"ב משך שנים רבות וגם הזמינה חוות-דעת של מומחה לדבר המקובל עליה – זו של פרופסור סדן – בטרם החליטה כיצד לנהוג. גם השיקול ששפ"ב מקדיש את כל עתותיו ומרצו למשימה המשותפת, בו בזמן שלעותרת אינטרסים בתחומים שונים, אינו מבוטל בעיניי.

אשר על-כן מצטרפת אני למסקנת חבריי הנכבדים, שיש לדחות את העתירה.

הנימוקים ניתנו היום, ב' בכסלו תשמ"א (10.11.80).








בג"צ בית המשפט העליון 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, ממשלת ישראל ואח', [ פ"ד: לה 1 421 ] (פורסם ב-ֽ 10/11/1980)











תיקים נוספים על דפי זהב בע"מ
תיקים נוספים על רשות השידור
תיקים נוספים על ממשלת ישראל




להסרת פסק דין זה לחץ כאן



הוספת מידע משפטי למאגר
שתפו אותנו במידע משפטי שנוכל להוסיף למאגר שלנו. פסקי דין, כתבי תביעה ו/או הגנה, החלטות וכו' יוספו למערכת ויוצגו באתרנו ובגוגל.


הוסף מידע משפט