ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ, מנרב פרויקטים 88 בע"מ, יובל הנדסה בע"מ ואח' - משרד הבינוי והשיכון, המנהל הכללי של משרד השיכון, הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי ביו"ש ואח'

 
ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ, מנרב פרויקטים 88 בע"מ, יובל הנדסה בע"מ ואח' - משרד הבינוי והשיכון, המנהל הכללי של משרד השיכון, הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי ביו"ש ואח'
4205/02 א     31/07/2008




א 4205/02 ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ, מנרב פרויקטים 88 בע"מ, יובל הנדסה בע"מ ואח' נ' משרד הבינוי והשיכון, המנהל הכללי של משרד השיכון, הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי ביו"ש ואח'




1


בתי המשפט
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת"א 4205/02

ת"א 3437/01
ת"א 5091/03
ת"א 8143/06
(ה"פ 1317/02)
לפני כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ


תאריך:
31/07/2008


בעניין:
1. ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ
(ת"א 4205/02)
2. מנרב פרויקטים 88 בע"מ
(ת"א 3437/01)
3. יובל הנדסה בע"מ (ת"א 5091/03)
4. דוד קניג בע"מ (ת"א 8143/06)


ע"י ב"כ עו"ד א' שרף

התובעות


נ ג ד



1 . משרד הבינוי והשיכון

2 . המנהל הכללי של משרד השיכון

3 . הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי ביו"ש


ע"י פרקליטות מחוז ירושלים


הנתבעים


פסק-דין

1. ארבע התביעות המאוחדות עניינן פרויקט, פרי יוזמת משרד הבינוי והשיכון
, להקמת שכונת מגורים חדשה באתר הקרוי "אגן האיילות" השוכן ביהודה ושומרון, מרחק 2.5 ק"מ מערבית לישוב גבעת זאב. התובעות, ארבע חברות בנייה, אשר התקשרו עם הנתבעים 1 ו-3 בחוזי בניה ופיתוח להקמת יחידות דיור בפרויקט, טוענות כי חוזים אלה סוכלו ונזנחו ע"י הצדדים, וכי עמידת הנתבעים על ביצועם של החוזים בנסיבות אלה, מהווה הפרה של חובת תום הלב, ומקנה להן זכות לביטולם.

התובעות עתרו תחילה ל

פסק דין
הצהרתי לפיו חוזי הבניה והפיתוח בוטלו על ידן כדין. בהמשך, משנדחתה בקשתן לפיצול סעדים, תוקנו כתבי תביעתן והוספו להם סעדים כספיים של השבה ושיפוי בגין כל הוצאותיהן של התובעות בשל הפרויקט. במהלך ההתדיינות, הוגשה תובענה נוספת ע"י תובעת 2 (ה"פ 1317/02) אשר עניינה אכיפתו של הסכם ביניים שנכרת, על פי הנטען, בין הצדדים, אגב ניהולו של ההליך המשפטי, ואשר נועד ליתן מענה לתקופת הביניים שעד להכרעה בתביעה העיקרית. הצדדים הודיעו לבית המשפט כי לא נדרשת הכרעה בתובענה זו.

ארבע התביעות, אשר הדיון בהן התמשך עת רבה, בעיקר בשל חילופי המותבים שדנו בהן, נדונו תחילה ע"י שופטים שונים, ואוחדו בהמשך בפני
כב' השופט (בדימוס) ב' אוקון, אשר גם שמע את הראיות. בשל פרישתו, הועברו התביעות, בשלב הגשת הסיכומים, לדיון בפני
.

רקע עובדתי
2. במהלך שנת 1999 פרסם משרד הבינוי והשיכון
מכרז להקמת 594 יחידות דיור באתר "אגן האיילות" הסמוך לגבעת זאב (מאוחר יותר, בשל פסילתה של אחת החברות הזוכות במכרז, צומצם מספר יחידות הדיור ל-546). מטרת המכרז הייתה בניית שכונת מגורים שתכלול דירות מרווחות בצפיפות נמוכה ופיתוח בסטנדרט גבוה. הפרויקט חולק ל-10 מתחמים, וזכו בו עשר חברות בניה, בהן ארבע התובעות. התובעת 1 (להלן: ב. יאיר) זכתה במתחם המקיף 76 יחידות דיור, התובעת 2 (להלן: מנרב) ב-100 יח"ד, התובעת 3 (להלן: יובל הנדסה) ב- 40 יח"ד, והתובעת 4 (להלן: דוד קניג) ב- 42 יח"ד. סך חלקן של התובעות בפרויקט התבטא ב-258 מתוך 546 יחידות דיור שתוכננו בפרויקט. ביתרת המתחמים זכו 6 חברות נוספות בהן בן אבו חברה לבנין ופיתוח בע"מ (להלן- חברת בן אבו), שתוזכר עוד להלן, שזכתה במתחם בן 76 יחידות דיור.

3. בעקבות זכייתן, נחתמו עם כל אחת מן הזוכות במכרז, בהן התובעות, שני חוזים: האחד, חוזה פיתוח שנכרת עם הנתבע 3, הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש באזור יהודה ושומרון (להלן- הממונה), בעל הזכויות במקרקעין, אשר הסדיר את העמדת הקרקע לרשות התובעות וחייב את התובעות להשלים את חלקן בפרויקט תוך תקופת פיתוח בת 36 חודשים (להלן: חוזה הפיתוח). והשני, חוזה בנייה והשלמת פיתוח שנכרת עם המדינה, באמצעות הנתבע 1, משרד הבינוי והשיכון
(להלן גם – משב"ש) אשר הסדיר את חיובי הצדדים בכל המתייחס להקמת יחידות הדיור והפיתוח הצמוד במתחמה של כל תובעת (להלן: חוזה הבניה). החוזים עם התובעות נחתמו בתקופה שבין נובמבר 1999 למרץ 2000.

בחוזה הפיתוח וחוזה הבנייה, שהוראותיהם שלובות זו בזו, התחייבו התובעות לבנות את יחידות הדיור ולבצע את הפיתוח הצמוד אליהן במתחם בו זכו. כן התחייבו לעשות כמיטב יכולתן כדי למכור את יחידות הדיור שייבנו בשוק החופשי או להשכירן. מנגד התחייב משרד הבינוי והשיכון
, היזם, המתכנן והמפתח של אתר הפרויקט, לבצע את עבודות הפיתוח הכללי לפרויקט, הכוללות כבישי גישה לשכונה, הנחת קווי מים וקווי ביוב, הקמת פארק מרכזי ועוד. בחוזי הפיתוח והבנייה נקבע עוד כי על התובעות להשלים את ביצוע הבנייה, כולל סיום עבודות הפיתוח ואכלוס הדירות, תוך 36 חודשים, קרי: עד ליום 31.10.02.

בגין רכישת הזכויות במקרקעי הפרויקט שילמו התובעות לנתבע 3 סכומי כסף נכבדים: ב. יאיר שילמה סך 4,650,000 ₪, מנרב שילמה 12,180,000 ₪, יובל הנדסה- 1,920,000 ₪ ודוד קניג- 2,330,200 ₪, הכל בצירוף מע"מ כחוק. בנוסף התחייבו התובעות לשלם לנתבע 1 סכומים נוספים בגין השתתפותן בהוצאות הפיתוח הכללי, אשר חלקם אף שולמו בפועל. עוד הפקידו התובעות בידי הנתבעים ערבויות בנקאיות להבטחת ביצוע התחייבויותיהן החוזיות. לאחר חתימת חוזי הבנייה והפיתוח, ותשלום הסכומים החלים עליהן, החלו התובעות בהליכים התכנוניים הדרושים לשם קבלת היתרי בנייה ובהליכי שיווקו של הפרויקט.

"אינתיפאדת אל-אקצה" והשלכותיה על הפרויקט
4. בשלהי חודש ספטמבר 2000 פרצו פעולות האיבה הידועות כ"אינתיפאדת אל-אקצה" והתרחשו תקריות אלימות ומעשי טרור באזורים רבים בארץ, ביניהם אזור יהודה ושומרון. אירועים אחדים אירעו באזור גבעת זאב ומספר ישראלים אף קיפחו חייהם באירועי ירי אלימים לא הרחק מאתר הפרויקט. בכביש 443, הכביש המחבר בין ירושלים, גבעת זאב ומודיעין, כביש הגישה היחיד באותה עת לאתר וממנו (כביש גישה נוסף אשר חיבר את האתר לישוב גבעת זאב הושלם רק בשנת 2004), צומצמה התנועה עד מאוד והסביבה כולה הייתה נתונה בקשיים ביטחוניים.

אין חולק, למעשה, כי נוכח המצב הביטחוני הקשה לא הייתה, במשך תקופה מסוימת, אפשרות מעשית לקדם את הפרויקט: עבודות הקבלנים באתר שותקו, עבודות הפיתוח עוכבו, משרדי המכירות באתר נסגרו, תנועת הקונים פסקה כמעט לחלוטין, ומעט הקונים שהספיקו להתקשר עם מי מחברות הבניה בחוזי רכישה, ביקשו לבטלם.

5. על מצב הפרויקט בעקבות אירועי האלימות ניתן ללמוד ממכתביו של יצחק גינאה, מחברת גינאה-שריסט מהנדסים בע"מ, מנהלת הפרויקט מטעם משרד הבינוי והשיכון
. במכתבו למשב"ש מיום 30.5.01 מציע גיניאה לסלול כביש אשר יחבר בין גבעת זאב לאתר הפרויקט, כמצוטט להלן:

"1. המצב הביטחוני בכביש 443 ידוע לכל, והנסיעה בו מסכנת בימים אלו הן את עובדי המשרד, הן את קבלני הפיתוח העובדים מטעמו, הן את היזמים השונים והן את הרוכשים למיניהם הפוטנציאליים ובפועל.
2. לאור מצב זה, פסקו לגמרי המכירות באתר ועשרות מליוני שקלים שהושקעו ע"י משהב"ש וע"י היזמים עלולים לרדת לטמיון...
לאור האמור לעיל אנו מאמינים כי סלילת הקטע העובר בבעלות פרטית (יהודית) הינו צורך ביטחוני חיוני אשר יאפשר נסיעה בטוחה יותר אל השכונה החדשה וממנה" (מסמך 2.1 למוצגי התובעות).

גם במכתבו מיום 23.9.01 מציין גינאה כי "המצב הביטחוני הביא את האתר בגבעת זאב מערב להאטה דרמטית בשיווק הדירות, בעבודות היזמים, ובעקבותיהם רוסן משמעותית קצב הפיתוח של משהב"ש" (מוצג 2.2 למוצגי התובעות).

ביום 24.12.01 פונה גינאה למשהב"ש, במכתב נוסף כדלהלן:

"1. בתשובה למכתבך... ברצוני לציין:
א. כידוע, עם פרוץ מעשי האיבה הפסיקו רוכשים לפקוד את האתר ולרכוש דירות באתר הנדון.
ב. הדבר הביא להקפאה מוחלטת של מרבית היזמים באתר.
...
2. 2. היזמים בניסיון לעורר את השיווק מתרדמתו וכתוצאה מכך לעורר את הביצוע ביצעו מספר מהלכים:
...
3. 3. מצב הפרויקט ידוע לכל הדרגים במשהב"ש ולדעתנו יש צורך לקבל החלטה גורפת ועקרונית האם כל עוד האתר במצבו הנוכחי משהב"ש יעמוד על זכותו לחלט ערבויות או שתוך התחשבות במצה היזמים והאתר מוותר משהב"ש על זכותו זו." (מוצג 2.12)

על בעיות הביטחון באתר והקיפאון אליו נקלע הפרויקט עקב כך, ניתן ללמוד ממסמכים נוספים: כך, בישיבת ועדת החילוטים במשרד הבינוי והשיכון
מיום 4.11.01 צויין: "לאור המצב הביטחוני במשולב עם קיפאון במצב המכירות, חלק מהחברות העובדות בשטח האטו את קצב העבודה ואף הקפיאו אותן" (מוצג 2.10). ראש מועצת גבעת זאב, במכתבו מיום 29.5.01, הצהיר על נכונותו לדחות תשלומי ארנונה "לאור המצוקה אליה נקלע הפרויקט, בעיקר עקב בעיית הביטחון באזור" (מוצג 2.18). גם במכתב חברת חשמל לגינאה מיום 24.3.2002 נאמר כי "אין טעם בקידום הפרוייקט ובהקדמת השקעות מסיבית רק בכדי לחבר תאורה או מתקן שאיבה ללא דיירים" (נספח א' לכתב תביעת ב. יאיר).
ויודגש, מועד סיום השלמת הפרויקט עד אכלוס, נקבע בחוזי הבניה והפיתוח ליום 31.10.02.

6. בשל המצב שתואר, נמכרו באתר כולו, על ידי כל עשר החברות הזוכות במכרז, כ- 20-30 יחידות דיור בלבד, בחוזים אשר רובם בוטלו בהסכמה בין החברות הקבלניות לבין הרוכשים. חלק מהחברות שזכו במכרז סיימו בנייתן של יחידות דיור בודדות, חברות אחרות התקדמו עד לגמר בניית שלד בעשרות בודדות של יחידות דיור, כן בוצעו כמחצית מיסודות הבניינים באתר, ובמתחמים אחדים בוצעו עבודות עפר בלבד.
באשר לתובעות, בתקופה שעד לפרוץ האינתיפאדה מכרו כל התובעות יחדיו 8 יחידות דיור מתוך 546 היחידות שהיו עתידות להיבנות (4 יח"ד נמכרו ע"י חברת ב. יאיר ו- 4 יח"ד נוספות ע"י חברת מנרב). מעת פרוץ האינתיפאדה לא עלה בידי התובעות למכור ולו יחידת דיור אחת (בכל הפרויקט כולו נמכרה יחידת דיור אחת בלבד, בחודש דצמבר 2000, ע"י חברת בן אבו). בנוסף, שמונת רוכשי הדירות הודיעו לתובעות על ביטול חוזי הרכישה שנכרתו עמם.
התובעות לא מילאו אחר התחייבויותיהן החוזיות להקמת יחידות הדיור. חרף הארכות חוזרות ונשנות של מועדי הביצוע החוזיים, כפי שיפורטו בהמשך, אף לא אחת מהתובעות לא השלימה את עבודות הבנייה בפרויקט כפי שהתחייבה: חברת ב. יאיר סיימה את יציקת היסודות (שלב 8), יתר החברות החלו בביצוע עבודות חפירה, סימון היסודות ועבודות עפר.

7. על השלכות המצב הכללי באתר על הקבלן הבודד, גם אם התאמץ והצליח להשלים מספר יחידות דיור, ניתן ללמוד ממכתבו של מהנדס המועצה המקומית גבעת זאב, יגאל שילדקרוט, למשרד הבינוי והשיכון
מיום 28.5.02, כדלהלן:

"בימים אלה מסתיימת בנייתן של מספר קטן של דירות בשכונת אגן האיילות.
ברצוננו להתריע כי אין בכוונתינו לקבל את מספר הדירות הנמצאות בשלבי סיום ולאשרן לאיכלוס, עד אשר לא יושלמו כל עבודות הפיתוח ובניית מבני ציבור ומסחר בסיסיים אשר יוכלו לשרת את התושבים שיתאכלסו במקום.
עד שלא תסתיים בנייתם של כשליש ממבנה המגורים שאושרו לשלב הראשון ומבני ציבור ומסחר מינימליים – אין בכוונתינו לאשר את האיכלוס בשכונה" (מוצג 2.23 למוצגי התובעות, וראה גם תשובת הנתבעים לשאלה 6 בשאלון מוצג 3.19 למוצגי התובעות).

מכתב התגובה של משב"ש מיום 11.6.02, פחות מחמישה חודשים לפני המועד המיועד לסיום הבניה ואכלוס, אינו מעלה כל בשורה, מעבר להבטחה לעשות מאמץ ל"חידוש תנופת הבניה".

פעולות הנתבעים
8. הנתבעים לא עצמו עיניהם בפני
הנסיבות החדשות. בהכירם בקשיים שנוצרו, ועל מנת להקל עם התובעות, לא עמדו על קיום חיוביהן של התובעות על פי חוזי הבנייה והפיתוח ככתבם וכלשונם, והאריכו את מועדי הביצוע שנקבעו בהם. תחילה הוארכו המועדים להשלמת היסודות (שלב 08), עד ליום 31.3.01, ושוב עד ליום 31.12.01. ביום 8.7.01 המליץ משרד הבינוי והשיכון
לממונה להאריך את תוקפם של חוזי הפיתוח, שאמורים היו להסתיים בחודש אוקטובר 2002, עד לחודש דצמבר 2003, שנה מעבר לתקופה המוסכמת (מוצג 2.20). ביום 22.10.03, המליץ שוב על הארכת מועד זה "בנסיבות המקרה המיוחדות שבאתר שבנדון" עד ליום 31.12.05, קרי: למעלה משלוש שנים לאחר תום התקופה החוזית המוסכמת. יצוין כי לטענת התובעים, הועלו המלצות אלה באופן חד צדדי, ביוזמת הנתבעים, מבלי שבאה על כך בקשה או הסכמה מטעם מי מן התובעות. עיון בראיות מעלה כי למעט ב. יאיר אשר ביקשה להאריך את תקופת הבניה עד 12/03 (מוצג 3.4), לא הובאה כל ראיה כי מי מיתר החברות פנתה בבקשה דומה. באשר לתקופת ההארכה שבין 2003 ועד 2005, אין כל פניה להארכה מטעם מי מן התובעות ונמצא כי הארכה זו נעשתה חד צדדית ע"י הנתבעים.
הנתבעים אף נמנעו מחילוט הערבויות שנמסרו להם. לחברות שסיימו את שלב 08, שלב גמר יציקת היסודות, אף הוחזרו הוצאות הפיתוח ששולמו כנגד המצאת ערבות בנקאית, והוצע הסדר פריסה חדש של תשלומן.

9. בחודשים יולי-אוגוסט 2001, ועל מנת להוציא את ענף הנדל"ן מן המיתון אליו נקלע, ערך משרד הבינוי והשיכון
מבצע כלל ארצי לעידוד מכירת דירות בפרויקטים שהמשרד יזם ברחבי הארץ תחת הכותרת "הזדמנות אדירה לדירה". לפי נתוני האגף למידע וניתוח כלכלי במשרד הבינוי והשיכון
, חלה בחודש אוגוסט עלייה של 85% במכירת הדירות לעומת הממוצע במחצית הראשונה של השנה. המבצע השפיע אף על ישובים שלא נכללו במבצע ובהם חל גידול של 71% במכירת הדירות. מגמת הגידול בחודשים יולי-אוגוסט 2001 בלטה בין השאר במחוז ירושלים במקומות דוגמת ביתר עלית, הר חומה, פסגת זאב, ובית שמש. בגבעת זאב לא נרכשה ולו דירה אחת בעקבות המבצע (מוצג 2.14).

10. בחודש אוקטובר 2003 ניסו הנתבעים לשווק קרקע נוספת, אחרת, בשכונת "אגן האיילות", לשם הקמתן של 180 יחידות דיור נוספות. על פי המכרז שפורסם, הועמד מחיר המינימום לקרקע ליחידת דיור בודדת על סך 21,536 ₪ - 23,749 ₪ (מוצג 5.9). לשם השוואה, מחירי המינימום ליחידת דיור במתחמים השונים במכרז נשוא התביעות, עמד על סכומים שבין 35,000 ₪ ל- 53,000 ₪ (מוצג 5.10). למרות זאת, לא הוגשה כל הצעה למכרז, וזה לא פורסם עוד (עדות צימרמן, בע' 20).

11. בין לבין נשקלה יוזמה לשינוי תב"ע במגמה להקטין את שטחי הדירות ולהגדיל את מספר היחידות על מנת להתאימן לזכאי משרד השיכון, מתוך תקווה כי הדבר יעודד את מכירת הדירות. יוזמה זו לא קרמה עור וגידים בשל העדר הסכמה בין היזמים לבין הרשות המקומית לגבי טיב השינוי המתבקש (מוצג 2.21, עדות שריסט, בע' 16, ישיבת ביהמ"ש מיום 8.6.06).

ביטול החוזים
12. סופו של דבר, שארבע התובעות מסרו לנתבעים הודעות על ביטול חוזי הבניה והפיתוח. מנרב מסרה הודעתה בחודש יולי 2001, ב. יאיר בחודש אוגוסט 2001, וחברות יובל הנדסה ודוד קניג בחודש אוגוסט 2002. לטענת התובעות בהודעותיהן, אין עוד אפשרות ליישם את האמור בהסכמי הבניה והפיתוח ונסתם הגולל על הפרויקט. התובעות טענו כי מערכת ההסכמים עם הנתבעים הופרה הפרה יסודית, כי היא בלתי אכיפה ולכן בטלה ומבוטלת (ראה לדוגמה מכתב הביטול של ב. יאיר מיום 8.8.01, מוצג 3.5).

לאחר מתן הודעת הביטול, הודיעה ב. יאיר למשב"ש כי "מתוך כוונה לנסות ולהציל את הפרויקט, יוזמת חברתנו בימים אלה הגשת בקשה לשינוי התב"ע. מטרת הבקשה, לקבל אישור לבניית יח"ד קטנות יותר... ובמספר גדול יותר. פעולות אלה נובעות הן מתוך חובת החברה לפעול לצמצום נזקיה והן מתוך רצונה לנסות ולהציל את הפרויקט". ייתכן כי יוזמה זו לא באה אלא מתוך רצון להחזיר אל קופתה של החברה את תשלומי הפיתוח, בעקבות נכונות משב"ש להחזירם לחברות שהתקדמו בבניה מעבר לשלב היסודות כנגד ערבות בנקאית (וראה מכתב ב. יאיר למשב"ש מיום 5.11.01, וכן מוצגים 3.6 -3.12). מכל מקום, לא היה ביוזמה זו כדי להוציא את הפרויקט מן המבוי הסתום אליו נקלע.

תביעתה של חברת בן אבו
13. במהלך שנת 2001, הגישה חברת בן אבו, אשר התקשרה אף היא עם הנתבעים בחוזי בניה ופיתוח להקמת 76 יחידות דיור, תביעה נגד הנתבעים למתן סעד הצהרתי לפיו ביטלה את חוזי הבנייה והפיתוח כדין (ת.א. (י-ם) 3531/01 בן אבו נ' מדינת ישראל ואח'

אשר נדון בפני
כב' השופט י' צבן). טענתה העיקרית של חברת בן אבו הייתה כי עמידתם של הנתבעים על ביצוע החוזים, חרף שינוי נסיבות קיצוני שהביא לסיכולם, הינה בגדר הפרת חובת תום הלב. לאחר שבחן את ההסכמים בין הצדדים, תכליתם, הנסיבות שאפפו את כריתתם וביצועם, ואת השאלה האם הצדדים צפו את השפעתה המעשית של אינתיפאדת אל-אקצה על יחסיהם החוזיים, קבע בית המשפט, ב

פסק דין
מיום 25.7.02, כי חל שינוי מהותי בנסיבות החיצוניות והפנימיות של החוזים. שינוי הנסיבות היה כה מהותי עד שעמידת המדינה על קיום החוזים מהווה התנהגות שלא בתום לב, שמשמעה הפרת ההסכם. הפרה זו הקנתה לחברת בן אבו זכות לביטול החוזים. עוד קבע כי קיום החוזים בין חברת בן אבו לבין הנתבעים הינו בלתי מעשי ובלתי אפשרי, ודינם להתבטל.

הנתבעים ערערו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (ע"א 8579/02). חברת בן אבו, אשר הסעד ההצהרתי לו עתרה לא הניב לה סעדים כספיים, ואילו הנתבעים סירבו להשיב לה את אשר שילמה מכוח החוזים שבוטלו, נכנסה להליכי פירוק, ולפי דיווחי הצדדים, יסתיים הערעור שהוגש, ככל הנראה, ללא צורך בהכרעה שיפוטית. מכל מקום, לפי תצהיר עו"ד ליאב פדידה, מנהל המחלקה המשפטית ודירקטור בחברת ב. יאיר, מאז ניתן פסק הדין בעניין בן אבו, נזנח האתר לחלוטין. אף לא אחת מן החברות שזכתה במכרז איננה פעילה במקום, שתיים מן החברות, בהן חברת בן אבו, נקלעו לקשיים והגיעו לכלל פירוק וכינוס נכסים. ואף הנתבעים לא פועלים להמרצת מי מן החברות למילוי חיוביהן.

טענות הצדדים
14. התובעות טוענות כי הנתבעים זנחו את ביצוע החוזים ותוקפם פקע מחמת זניחתם. לחילופין, ונוכח פרוץ האינתיפאדה, ביצוע החוזים סוכל, וביטולם נעשה כדין. התובעות מוסיפות וטוענות, כי בנסיבות שתוארו עמידת הנתבעים על קיום החוזים מהווה הפרת חובת תום הלב וההגינות ועולה כדי הפרה יסודית של החוזים. על יסוד טענות אלה, עותרות התובעות לסעד הצהרתי לפיו חוזי הפיתוח והבניה בוטלו כדין, להשבת הסכומים ששילמו לנתבעים, להחזרת הערבויות שנמסרו, ולפיצוי התובעות בגין כל הוצאותיהן בקשר עם הפרויקט.

הנתבעים סבורים כי יש לקיים את חוזי הבנייה והפיתוח. לטענתם, לא זנחו את הפרויקט, מילאו אחר כל התחייבויותיהם החוזיות, והשקיעו בתכנונו ובפיתוחו של הפרויקט מעל 100 מליון ₪. גם לאחר פרוץ האינתיפאדה הודיעו לא אחת לתובעות כי הם עומדים על המשך ביצוע הפרויקט והשלמת הבניה במתחמים ואף ניסו לסייע לתובעות ע"י מתן ארכות, אי חילוט ערבויות, פריסה מחדש של הוצאות פיתוח, ניסיונות לשינויי תב"ע ועריכת מבצעי סיוע. חרף זאת, התובעות החליטו שלא להשלים את הפרויקט והן אלה אשר זנחו את החוזים וביצועם. לטענת הנתבעים, דחייתם את דרישות התובעות לביטול החוזים, תוך הסכמה להגמשה משמעותית בתנאיהם, הינה פעולה העולה בקנה אחד עם חובת תום הלב. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי לא קמה לתובעות טענת סיכול: אף שאכן תקופת האינתיפאדה היוותה תקופה ביטחונית קשה באזור הפרויקט כמו גם במקומות רבים אחרים בארץ, הייתה זו תקופה קצרה שלא היוותה את הגורם הישיר לכישלונו של הפרויקט. לחלופין, אף אם השפיעה האינתיפאדה על מצב הפרויקט, הרי שמעשי האיבה לא מהווים אירוע מסכל, שכן הסיכון להתרחשותם של אלה היה סיכון צפוי שמצא ביטוי בהוראות ס' 14 לחוזה הבניה. ולבסוף טוענים הנתבעים, כי גם אם ייקבע כי ביצוע החוזים סוכל, התרופה המרבית לה יהיו זכאיות התובעות, לפי סעיף 18(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, היא השבה הדדית.

זניחת החוזים
15. התובעות טוענות, כאמור, כי חוזי הבניה והפיתוח פקעו מחמת זניחתם ע"י הצדדים: הן התובעות והן הנתבעים לא נקטו (בפרט מאז מתן פסק הדין בעניינה של חברת בן אבו בשנת 2002), ועדיין אינם נוקטים, בפעולות כלשהן לקיום חיוביהם החוזיים. הנתבעים אף אינם נוקטים כל פעולה לעידוד התובעות לקיים את חיוביהן ואף אינם מפעילים סנקציות כלשהן כלפיהן, אף שמועדי הביצוע החוזיים פקעו זה מכבר. בנוסף אין הם פועלים עוד להארכת אותם המועדים. לטענת התובעות, מדובר בחוזה שהינו בבחינת "מת מהלך", הוא איננו מקוים ולצדדים אין עניין לקיימו, ומאידך, אין הנתבעים מסכימים להכיר בכך שהחוזה עבר מן העולם. סירובם של הנתבעים להסכים לביטולם של החוזים עולה כדי התנהגות בחוסר תום לב וכדי הפרתם היסודית של החוזים.

הנתבעים טוענים כי לא זנחו את ביצוע הפרויקט, המשיכו לפתחו ולקדמו ועמדו בכל התחייבויותיהם החוזיות, למעט השלמת אותו חלק בפיתוח המותנה בסיום הבנייה במתחמים. לאורך כל הדרך הדגישו לא אחת באוזני התובעות כי הם עומדים על המשך ביצוע הפרויקט והשלמת הבניה במתחמים, והם סבורים אף היום כי יש לסיים את בנייתו. חרף זאת, התובעות החליטו שלא להשלים את הפרויקט והן שזנחו את החוזים וביצועם.

16. האפשרות כי חוזה יפקע מחמת זניחתו הוכרה בפסיקה. עמד על כך בית המשפט בעניין
מראות יפו העתיקה, כדלהלן:

"חלפו להן כ-12 שנה מאז חתימת החוזה ואין באופק סנונית המבשרת את בוא אביב ביצועו, ולא חלה התקדמות של ממש לקראת בצוע החוזה בעוד השנים על כל תהפוכותיהן חלפו נקפו להן. במצב דברים זה, נוטה אני לראות בחוזה חוזה שפקע בהסכמת הצדדים לפקיעתו, על ידי חוסר מעש ושתיקה, אם לא מיד לאחר חלוף 7 השנים הנזכרות בסעיף 21 לחוזה, הרי בחלוף עוד שנים ארוכות לאחר מכן. ניתן לקבוע שבמציאות זו חדל ההסכם להתקיים וכך גם זכויות הקבלן על פיו" (ע"א 1901/91 מראות יפו העתיקה בע"מ נ' חברת חלקה 51 בגוש 7060 בע"מ, ניתן ביום 9.4.97. וראה גם ע"א 2491/90 התאחדות סוכני נסיעות ותיירות בישראל נ' פאנל חברות התעופה הפועלות בישראל, ניתן ביום 3.5.94, ע"א 3991/96 וילוז'ני נ' מעלה השרון (הרצליה) בנין והשקעות 93 בע"מ, פ"ד נב(5) 278 (1998)).

ניתן לומר כי מקום בו קיים חוסר מעש מצד שני הצדדים לאורך תקופה ממושכת ביותר (ובעניין מראות יפו חלפו 12 שנים ממועד חתימת החוזה ועד לביטולו, ובפרשת וילוז'ני 19 שנים), כאשר אין כל ראיה כי מי מן הצדדים ניסה להביא למימוש החוזה או לביצועו בשלב כלשהו, ניתן לקבוע כי החוזה בטל מחמת זניחתו. הטעם לכך הוא כי מהתנהגות הצדדים משתמעת מסקנה כי הצדדים הסכימו לפקיעתו של החוזה (ע"א 2809/92 פרידמן נ' איבצן, ניתן ביום 19.9.93). המסקנה כי הפרת חוזה הגיעה לכלל התנערות ממנו היא לא מסקנה שתוסק בנקל. יש להוכיח, על סמך בדיקת מהות החוזה, נסיבותיו והמניעים שגרמו להפרתו, שהצד המפר גילה כוונה ברורה, מעל לספק סביר, שלא לבצע עוד את התחייבויותיו החוזיות (ע"א 192/80 גדנסקי נ' "מוגשם" חברה למפעלי בנין בע"מ, פ"ד לו(3) 533 (1982)).

17. סקירת הראיות שהובאו מעלה כי אין תשתית ממשית לטענת התובעות לזניחת החוזים ע"י הנתבעים. חלקה של המדינה בחוזה הבנייה אכן בוצע, אף שחל בו עיכוב מסוים בשל אירועי האינתיפאדה. לפי תצהירו של אדריאן שריסט מחברת גיניאה-שריסט מהנדסים בע"מ, מנהלת הפרויקט, ביצעה המדינה את עבודות הפיתוח החלות עליה על פי חוזה הבנייה עד תום. עבודות הפיתוח והתשתית בכביש הראשי של השכונה, המתחיל בצומת 443 החולף לאורך השכונה, ובסמוך למתחמי התובעות, הושלמו בסוף 2004. בשנת 2005 הסתיימה הרחבת כביש הכניסה לשכונה. נוסף לכך ביצעו הנתבעים את כבישים 6 ו-7, ובכך השלימו את סלילת כל הכבישים שבאחריותם עד לרמה של אספלט. מעבר לכך בוצעו עבודות מים, ביוב, ניקוז, והכנה לחשמל: הוקמה בריכת איגום בנפח 2000 מ"ק המספקת מים לכל השכונה, והוקמו קווי מים ראשיים מן הבריכה ואליה, הוקמה מערכת ביוב המחברת בין מתחמי התובעות לבין תחנת השאיבה הראשית של הפרויקט, הוכנה תשתית ניקוז, והוכנה כל תשתית החשמל, לרבות בנייתם של 7 שנאים. סך כל הוצאות הפיתוח הכללי שהושקעו ע"י משב"ש נאמד בסך של כ- 90 מליון ₪, לא כולל תכנון, לווי ומע"מ. עבודות הפיתוח היחידות שלא נעשו הן עבודות שניתן להשלימן רק לאחר השלמת בניית יחידות הדיור במתחמים השונים. תצהירו של שריסט, אשר גובה במסמכים הולמים, לא נסתר ע"י התובעות (וראה גם תשובת עו"ד פדידה, אשר טען לזניחת הפרויקט ע"י הנתבעים, לשאלת בית המשפט, בע' 6 לפרוטוקול הישיבה מיום 8.6.06). זאת ועוד. במהלך התקופה שקדמה למתן הודעות הביטול על ידי התובעות התקיימו מגעים רבים בין הצדדים בניסיון להביא לקידום הבניה. הנתבעים העניקו הקלות שונות לתובעות: השיבו להן חלק מהוצאות הפיתוח תוך פריסתן מחדש לתקופה ארוכה יותר, נמנעו מחילוט הערבויות שהופקדו ע"י התובעות, ונתנו ארכות ללוח הזמנים. בנסיבות אלה אין לומר כי החוזים חדלו מלהתקיים מחמת זניחתם על ידי הצדדים.

סיכול החוזים
18. התובעות טוענות כי ביצוע החוזים סוכל, ולפיכך קמה להן הזכות לבטלם. לטענתן, הן לא צפו, ואף לא היה עליהן לצפות, את פרוץ האינתיפאדה והשפעתה על הפרויקט. השתלשלות העניינים כפי שפורטה לעיל, לרבות אי הגשת כל הצעה למכרז הנוסף שפורסם ע"י הנתבעים, מעלה כי הקמתו של הפרויקט, ואפילו בשנת 2003, לא הייתה עוד שאלה של כדאיות כלכלית, אלא לא הייתה בת ביצוע כלל. התובעות מוסיפות וטוענות כי יש לבחון, לא רק את עצם האירוע המסכל, אלא בעיקר את השלכותיו על מערך היחסים החוזי. כך, למשל, מחסור זמני בפועלי בניין בעקבות האינתיפאדה לא יהווה אירוע מסכל. מאידך, העדר יכולת תנועה בדרכי הגישה לאתר, הפסקה מוחלטת של מכירת הדירות למשך תקופה ממושכת, הקפאת הפרויקט לחודשים ארוכים, וסירוב הרשות המקומית להתיר אכלוסו של הפרויקט, כל אלה הינם אירועים שלא ניתן היה לצפותם מראש או למנעם. בזמן אמת, ראו כל הנוגעים בדבר את המצב הביטחוני כסיבה האחת והיחידה בגינה לא ניתן לקדם את הפרויקט, ואת המשך ביצועו ככרוך בסיכונים בלתי סבירים, שאין לדרוש מן התובעות ליטול על עצמן.

הנתבעים טוענים כי לטענת הסיכול אין כל ביסוס בתשתית הראייתית שהונחה בפני
בית המשפט, וכי התובעות מפריזות בתיאורן את המצב הביטחוני באזור הפרויקט. פרוץ מעשי האיבה אכן הביא למצב בטחוני לא קל באזור הפרויקט, כמו גם באזורים נוספים. יחד עם זאת, בארצנו למודת המלחמות ומעשי האיבה, מתח ביטחוני ותקריות ירי הם חלק מחיי היומיום, ובמיוחד בשטחי יהודה ושומרון. פיגועים, כולל פיגועי ירי היו בעבר, וגם אינתיפאדה קודמת פרצה ב-1987. לפיכך, כל קבלן המבקש למכור דירות לציבור נדרש להביא בחשבון את כלל הסיכונים הצפויים מראש, ובכלל זה סיכון לביצוע פעולות איבה. סיכון זה הינו בגדר סיכון צפוי. זאת ועוד. חוזה הבנייה, המגלם את חלוקת הסיכונים בין הצדדים לחוזה, הטיל באופן מפורש על החברות המתקשרות סיכונים הנובעים מהתרחשותן של פעולות איבה. סיכון זה היה בגדר סיכון צפוי שלא רק שהינו סיכון מוכר כבעל השפעה אפשרית על שוק הדיור, אלא שהוא אף הוסדר מפורשות בס' 14(ג) ו-(ד) לחוזה הבנייה. הנתבעים טוענים עוד כי חוזי הבנייה גילמו בתוכם סיכונים נוספים, שהיו מובנים בהתקשרות, וככאלה היו בידיעת התובעות עת הגישו הצעתן למכרז: הסיכון הנובע ממיקומו של אתר הבנייה, באיו"ש, בשטח הנתון לשלטון צבאי, ובמרחק של 2 ק"מ מן הבניינים הקיצוניים של הישוב. כל העובדות הללו היו בידיעת התובעות. גורמי סיכון נוספים היו גלומים בטיב הדירות, שהיו מרווחות יחסית ונועדו לקהל של משפרי דיור, ובהיצע המרוכז של מאות יחידות דיור באותו אתר.

הנתבעים טוענים עוד כי קשיי השיווק בפרויקט אינם נובעים כולם מפרוץ האינתיפאדה, אלא נובעים גם מן המיתון בענף הבנייה שהחל מספר שנים קודם לכן. עוד הם טוענים כי התובעות לא עשו כל מאמץ שיווקי לאחר אוקטובר 2000 ובחרו "לשבת על הגדר". למעשה, טוענים הנתבעים, בחרו התובעות להסיר מעצמן כל אחריות להקמת הפרויקט או לשיווקו, ולהטילה לפתחה של המדינה. בה בעת במקומות רבים בישראל, באותה תקופה, בהם היה המצב הביטחוני דומה, ולעיתים קשה יותר, המשיכו לשווק דירות בהצלחה. לבסוף טוענים הנתבעים כי לקבלת התביעה עלולות להיות השלכות קשות על כלל המשק, על היציבות העסקית בעסקאות חוזיות ועל הפעילות העסקית והמסחרית בישראל. משמעות התביעה היא, לטענתם, כי די באכזבת מתקשר מרווחיות עסקה שכרת מרצונו החופשי, בעקבות אירועים שהתרחשו לאחר חתימת החוזה, כדי לאפשר לו להתנער מן החוזה באופן חד צדדי. הדברים בעייתיים במיוחד, הם טוענים, על רקע המציאות הביטחונית השוררת בישראל דרך קבע ואשר על בסיסה משתיתות התובעות את טענת הסיכול.

19. הוראת סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970 (להלן: חוק התרופות) שעניינה פטור בשל אונס או סיכול חוזה, קובעת כדלהלן:

"(א) היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים.
(ב) במקרים האמורים בסעיף קטן (א) רשאי בית המשפט, בין אם בוטל החוזה ובין אם לאו, לחייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה או, על פי בחירה כאמור בסעיף 9, לשלם לו את שוויו, ולחייב את המפר בשיפוי הנפגע על ההוצאות הסבירות שהוציא ועל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר לשם קיום החוזה, והכל אם נראה לבית המשפט צודק לעשות כן בנסיבות הענין ובמידה שנראה לו."

לשם הקמת טענת סיכול יש להוכיח, אפוא, שלושה תנאים מצטברים אשר בהתקיימם יינתן פטור לצד שלא קיים את החוזה ("המפר"):
א. היעדר ידיעה או צפייה של המפר את הנסיבות המסכלות;
ב. אי יכולתו של המפר למנוע את הנסיבות המסכלות;
ג. קיום החוזה באותן הנסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים.

טענת סיכול – טענת מגן או חרב
20. הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי המפר, זה אשר לא ביצע את חיוביו עפ"י החוזה, אינו יכול להשתחרר מן החוזה בטענת סיכול. טענת הסיכול היא טענת מגן ולא חרב ולא ניתן לעשות בה שימוש לצורך ביטול ההסכם על ידי המפר, אלא רק כטענת הגנה מפני דרישת הנפגע לאכיפת החוזה.

פסיקה מוקדמת בסוגיה זו אכן קבעה כי טענת סיכול אינה בגדר תרופה העומדת לרשותו של מפר, שכן זוהי "טענת מגן" של הצד המפר. הזכות לבטל את החוזה מוקנית לנפגע בלבד על יסוד הוראות ס' 7-8 לחוק החוזים (תרופות). לשון אחרת: כאשר הצד הנפגע תובע אכיפת חוזה או פיצויים בשל הפרתו, רשאי המפר להסתמך על טענת הסיכול כטענת הגנה מפני התביעה, אך אין ביכולתו לדרוש סעד עצמאי של ביטול חוזה על סמך טענת הסיכול בלבד, אלא רק ככל שקיימת לו עילה שבדין לפי סעיף 7-8 לחוק התרופות (ע"א 443/88 אלרם חברה לשיכון נ' פדן, פ"ד מד(1) 696 (1990), ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3) 393 (1983), ע"א 345/82 נוי ואח'

נ' פדובה, פ"ד לט(3) 292 (1985); ד' קציר, תרופות בשל הפרת חוזה, חלק א', עמ' 199 - 200). על גישה זו נמתחה ביקורת רחבה בספרות המשפטית והיא תוארה כ"בעייתית". צויין כי מבחינה מושגית נכון יותר לראות את מצבי הסיכול כמפקיעים את החוזה, ולא כיוצרים הפרה "מוגנת" המקנה חסינות מפני תרופות. אף אין מניעה, כך נטען, לפרש את לשונו של ס' 18 לחוק התרופות, המאפשר חיוב הצדדים בהשבה, כמוביל לפקיעת החוזה וביטולו. בהתאם לכך, צד שאיננו מקיים את התחייבותו מחמת סיכול יוכל לזכות בהשבה בלא שזכותו זו תותנה בנקיטת יוזמת ביטול של הצד השני לחוזה (ג' שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה, עמ' 499 (להלן- שלו). כן ראה ב' מדינה, הפרק "סיכול חוזה" בספרם של ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים, כרך ג' (להלן- מדינה), בעמ' 457).

התנאים להיווצרות הסיכול
21. כאמור, התנאי הראשון להקמתה של טענת סיכול הוא היותן של הנסיבות המסכלות בלתי צפויות ובלתי נמנעות. לפי תנאי זה, רק אם הנסיבות המסכלות לא נצפו ולא ניתנות היו לצפייה באופן סביר, יחול פטור מאחריות חוזית.
לאורך השנים פורש תנאי אי הצפיות באופן כה מצמצם עד כי הגנת הסיכול רוקנה במידה רבה מתוכנה (ראה ע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(1) 485, בע' 509). הגישה שבוטאה בפסיקה הייתה שבמציאות החיים בישראל ניתן לצפות גם את האירועים הקשים והקיצוניים ביותר. בהתאם נקבע כי כמעט כל מאורע ניתן לצפייה מראש, בין אם מדובר בסגר בשטחים הגורם למחסור בפועלים, פגעי טבע, מחלה קשה ועוד. בנוגע לפרוץ מלחמה נאמר בעבר באמרת אגב (בהקשר לפרוץ מלחמת יום הכיפורים) כי "שאלה היא... אם כל עוד השלום אינו שרוי בין ישראל ובין כל שכנותיה, סכנה של פרוץ מלחמה במועד כלשהו, קרוב או רחוק, אינה קיימת תמיד, כך שבענייני מלחמה ושלום הבלתי צפוי הוא לעולם בגדר הצפוי עבור אדם מישראל, והאם אין די בסכנה צפויה כזאת כדי שתישלל טענת הסיכול עקב פרוץ המלחמה?" (ע"א 715/78 כץ נ' נצחוני מזרחי בע"מ, פ"ד (לג(3), 639 (1979)). גם גישה זו, הרואה כל אירוע מסכל כאירוע צפוי, זכתה לביקורת כגישה נוקשה המקרבת את האחריות החוזית לאחריות מוחלטת, ואיננה תואמת את המגמות החדשות בדיני החוזים. הועלה הצורך בהמרתה בגישה ליברלית וגמישה יותר הנגזרת מהקצאת הסיכונים בין הצדדים לחוזה (שלו, בע' 503). בהמשך, בפרשת רגב רוככה גישה זו גם בפסיקה והובהר, אף הפעם בהערת אגב, כי האמור בפרשת כץ נ' נצחוני איננה משום הלכה פסוקה:

"לגופו של עניין, גישתו הכללית של בית משפט זה – כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת כץ, על נסיבותיה המיוחדות – נראית בעיני נוקשה מדי. מבחינה עקרונית, יש, לטעמי, לבחון בכל מקרה ומקרה את השפעתו של אירוע חריג, כגון פרוץ מלחמה, על מהותם של היחסים החוזיים. כלומר, את מבחן הצפיות יש להחיל לא על עצם פרוץ המלחמה, אלא על ההשלכות המעשיות של האירוע על מהות היחסים החוזיים. לכן מן הראוי היה, בנסיבות המקרה של פרשת כץ, לבחון האם עליית המחירים שבאה בעקבות מלחמת יום כיפור הביאה לכך שקיום החוזה "שונה... באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים..." (ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506 (2000)).

בהתאם למבחן מרוכך זה, יש להחיל את מבחן הצפיות לא על עצם קרות האירוע החריג (פרוץ המלחמה), אלא על השפעתו של אותו אירוע על היחסים החוזיים. רוצה לומר: העובדה כי פריצת המלחמה או פעולות איבה הם אירועים צפויים אינה מוליכה בהכרח למסקנה כי כל שיבוש באפשרות ביצוע החוזה שחל בעקבותיהם הוא בהכרח בגדר הצפוי (מדינה, בעמ' 444-445, ובע' 453). מאז נמצאו בפסיקה מקרים אחדים בהם הוכרה טענת סיכול עקב סגר מוחלט בשטחים לתקופה של מספר חודשים ומחסור בפועלים שנוצר בעקבותיו (ת"א (מחוזי-חיפה) 613/94 נוה הרודיון בע"מ נ' פ.ד.ד חברת מגורים ובענין בע"מ, ניתן ביום 21.8.00, ערעור שהוגש לבית המשפט העליון נדחה (ע"א 7943/00, ניתן ביום 12.1.03)), ועקב מחלה קשה וממושכת בה חלה המפר (ת"א (מחוזי-ירושלים) 869/93 כהן נ' כהן, ניתן ביום 6.2.00).

22. תנאי מרכזי נוסף להקמתה של טענת סיכול הוא כי בזמן המיועד לביצוע החוזה אפשרות ביצוע החוזה או הפקת ההנאה ממנו שובשו באופן יסודי. "קיום חוזה ייחשב כשונה באופן יסודי, אם ניתן להניח שהצדדים לא היו מתקשרים באותו חוזה אילו ראו מראש את הנסיבות ותוצאותיהן" (ע"א 13/75 בלומנפלד נ' חברת הדר פלסט בע"מ, פ"ד כט (2) 452 (1975)). אין חולק כי חוזה אינו הופך לבלתי אפשרי לביצוע רק בשל הקטנת התועלת שתופק מביצועו. גם פגיעה באמצעי עזר אשר נועדו לשמש בביצוע החוזה לא תשלול, בדרך כלל, את אפשרות קיומו של החוזה. ואולם, כאשר ביצוע ההתחייבות אינו מעשי עוד ניתן יהיה לראות בכך משום שיבוש יסודי באפשרות לקיים את החוזה (ולעניין חוסר מעשיות כמקים טענת סיכול ראה שלו, בע' 508, מדינה, בע' 422, וכן ע"א 1/84 ברדה נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661 (1988), שם הושארה סוגיה זו בצריך עיון). חוסר מעשיות עשוי לקום גם כאשר חל עיכוב ממושך באפשרות ביצוע החוזה, שאיננה תלויה בצד הנוגע בדבר. עם זאת ברי כי עיכוב מה של ביצוע חיוב, אין בו בלבד כדי להעלות טענת סיכול, והעיכוב חייב להיות מקיף עד כדי כך שהחוזה ייחשב לשונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו (ע"א 748/80 גולדשטיין נ' גוב ארי חברה לבנין והשקעות, פ"ד לח(1) 309, ע' 324 (1984)). גם כאשר המטרה לשמה נכרת החוזה השתבשה, יכול ויהיה בכך, במקרים מסוימים, כדי לבסס טענת סיכול (מדינה, ע' 414- 439). למותר לציין כי צד לחוזה לא יוכל להסתמך על טענת סיכול אם הוא שגרם לנסיבות שבגינן שובשה אפשרות קיום החוזה, או להשפעתן של אותן הנסיבות על אפשרות קיום החוזה.

23. הנני סבורה כי עלה בידן של התובעות להוכיח כי "האינתיפאדה" ופעולות האיבה שבאו בעקבותיה, יצרו נסיבות מיוחדות, שעשו את קיום החוזים שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים. נסיבות אלה, לא יכלו המתקשרים לראותן מראש ואף לא למנען.

תכלית חוזי הבנייה והפיתוח הייתה הקמת שכונת מגורים חדשה בת מאות יחידות דיור ומבני ציבור. אולם תכלית החוזים לא הייתה רק הקמת יחידות הדיור, אלא גם אכלוסן. הזוכות במכרז חויבו בחוזי הבניה, לא רק לבנות את יחידות הדיור, אלא גם לעשות למכירתן, להשכרתן לציבור, ולאכלוסן. מכירת יחידות הדיור והשכרתן אף אמורות היו להגשים את תכליתו המסחרית של החוזה, התכלית העיקרית מבחינתן של התובעות, אשר לשם הגשמתה התקשרו בחוזה מלכתחילה. חוזי הבניה והפיתוח נחתמו בתקופה שבין חודש נובמבר 1999 לחודש מרץ 2000 וקבעו מועדים מוגדרים, לרבות יעדי ביניים, להקמת הפרויקט ולשיווקו. תאריך סיום הפרויקט נקבע לחודש אוקטובר 2002. פחות משנה לאחר כריתת החוזים פרצה אינתיפאדת אל אקצה וטרפה את תכניות הצדדים וציפיותיהם. אתר הפרויקט, וכביש הגישה היחיד אליו, הפכו למסוכנים. עקב המצב הביטחוני באזור לא הייתה, משך תקופה מסוימת, אפשרות מעשית לקדם את הפרויקט ולבנותו. אתר הפרויקט ננטש, תנועת הקונים פסקה לחלוטין, ושיעור מכירת הדירות בכלל האתר עמד כמעט על אפס. הקונים המעטים שחתמו על הסכמי רכישה ביקשו לבטלם. בשנים 2001 – 2002 לא חלה כל התקדמות בפרויקט, לא נמצאו קונים לדירות שעתידות היו להיבנות וחל קיפאון מוחלט, שלא ניתן היה לצפותו, בשיווק הפרויקט. מתוך 546 יחידות דיור הוחל בבנייתן של עשרות דירות בודדות ואף לדירות אלה, בשל מספרן המועט, לא צפוי היה שיינתן אישור אכלוס על ידי הרשות המקומית.

מהשתלשלות העניינים שתוארה עולה כי אירועים אלה הכו את מכירת הפרויקט ושיווקו באופן כה קשה, עד כי גם לאחר שהוטב המצב הביטחוני, כבר לא הייתה לו תקומה. הדברים עולים היטב גם מן הפעולות שיזמו הנתבעים, ממבצע המכירות של המדינה בו לא נמכרה ולו דירה אחת בגבעת זאב, ומן הניסיון לשווק מקרקעין סמוכים לאתר הפרויקט, אשר לא היה בהם כדי להועיל. ניסיונם הכושל של הנתבעים לשווק קרקע נוספת בחודש אוקטובר 2003 באותו אתר, במחירי מינימום נמוכים בעשרות אחוזים ממחירי המינימום ליחידת דיור במתחמים נשוא התביעות, ואי הגשת ולו הצעה אחת למכרז החדש, מחזקים את המסקנה כי השפעת הנסיבות המסכלות לא הייתה תלויה בתובעות, וכי אלה לא יכלו למנען או לשנותן. ודי להשוות בעניין זה את מספר חברות הבניה שניגשו למכרז נשוא התביעה בשנת 1999, אל מול אפס החברות שהגישו הצעתן למכרז משנת 2003, באותו אתר. אם כן, המצב הביטחוני באתר שיבש את אפשרות קידומו ומכירתו של הפרויקט לתקופה לא קצרה. גם לאחר שזה הוטב נתברר, כי אין בידי הצדדים להגשים את המטרה שלשמה נכרתו החוזים (סיכול מטרת החוזה): אף שניתן היה פיזית להקים את יחידות הדיור, לא ניתן היה למכרן או לאכלסן חרף מאמצי השיווק שנעשו. ודאי שלא ניתן היה לעשות כן תוך המועדים שנקצבו בחוזי הבנייה והפיתוח. יוסף כי בפועל לא חלה כל התקדמות משמעותית באתר ע"י מי מן החברות הזוכות, וברמת הקבלן הבודד, נוכח הצהרת הרשות המקומית, לא ניתן היה לאכלס את הדירות, גם אם זה היה בונה את מלוא יחידות הדיור שבמתחמו. ויודגש, מטרת חוזי הבנייה הייתה הקמת שכונת מגורים, על השירותים המרכזיים הנלווים לה. לשם כך, היה צורך בהתגייסות של כלל הזוכות לבנייה, שכן איש לא היה רוכש דירה בשכונה בת עשרות יחידות דיור בלבד, וללא שירותים מרכזיים ופיתוח סביבתי. בפועל, חברת בן אבו הגיעה לשלב מתקדם בבנייתן של 24 יחידות דיור, אולם לא הצליחה למכור את הדירות ונקלעה לקשיים. יתר חברות הבניה לא הצליחו אף הן למכור דירות ולקדם את הבנייה.
המדינה הייתה ערה לנסיבות המסכלות ולשינוי המהותי שחל באפשרות ביצוע החוזים. בהתאם לכך, לא עמדה על ביצוע התחייבויות התובעות כלשונן. ברם, תחת לראות בנסיבות הללו נסיבות מסכלות, כטענת התובעות, פעלה "להתאמת" חוזי הבנייה והפיתוח לנסיבות המשתנות: המדינה לא דרשה ביצוע של חוזי הבניה במועדים שנקבעו, ונמנעה מחילוט ערבויות הביצוע שנמסרו לה. המדינה החזירה כספי פיתוח ששולמו לה כנגד ערבויות בנקאיות, והאריכה שוב ושוב את מועדי הביצוע שנקבעו בחוזים עד לשנת 2005 (3 שנים לאחר המועד המקורי שנקבע להשלמת הבניה), מיוזמתה וללא בקשה מוקדמת של מי מן התובעות. די בכך כדי להעיד על הכרתה בשינוי המהותי שחל בנסיבות אשר לא אפשר ביצוע החוזים כפי המוסכם.

לאמיתו של דבר, הפער בין עמדות הצדדים איננו נעוץ בשאלת קיומן של נסיבות מסכלות, שכן פעולותיהם של הנתבעים מעידים עליהם כי הכירו בקיומם של אלה. הפער נעוץ בהשלכות הנסיבות המסכלות על החוזים שבין הצדדים. בעוד שלדעת התובעות, יש באלה כדי להביא לפקיעתם של החוזים, העדיפו הנתבעים, בהתנהגותם, פיתרון של "התאמת" החוזים לנסיבות החדשות. אכן, החובה לנהוג בתום לב עשויה לחייב צד לחוזה להסתפק בקיום החוזה בדרך חילופית, או על דרך של "ביצוע בקירוב" במקרה של סיכול, תוך שינוי החוזה והתאמתו לנסיבות שהשתנו. ואולם, "התאמתו" של חוזה לנסיבות חדשות מחייבת זהירות רבה. התאמה כזו עשויה לערוך לצדדים חוזה חדש שכלל לא התכוונו אליו. לשינוי מועדי הביצוע בחוזה קבלנות עשויה להיות משמעות כלכלית מרחיקת לכת. התובעות ערכו את חישוביהן הכלכליים על פי מצבן הכלכלי בעת שניגשו למכרז (בשנת 1999), על פי מצב המשק ושוק הדירות באותו מועד, על פי ההשקעות הדרושות לביצוע החוזה, ועל פי תחזית עסקית מסוימת, לרבות שיעור הוצאות המימון שיחולו על הפרויקט. שינוי זמני הביצוע משלוש שנים לשש שנים, בלא הסכמת התובעות, יש בו כדי לערער לחלוטין את אותה תחזית כלכלית ולשנות את מצבן של התובעות לרעה בכפיית חוזה שמעולם לא התכוונו אליו.
אולי כאן המקום לציין כי טרם הגשת סיכומיהם טענו הנתבעים להתפתחויות משמעותיות שחלו באתר, והודיעו כי בכוונתם לעתור להבאת ראיות נוספות. בפועל, חרף הצהרת הנתבעים, לא הוגשה כל בקשה, ויתכן שניתן ללמוד מכך כי לא חל שינוי מהותי במצב האתר עד היום. מכל מקום, איני סבורה כי יש בהתפתחויות כאלה, גם אם אכן היו, כדי להשליך על סוגיית סיכולו של חוזה שנכרת בשנים 1999-2000 ותקופת ביצועו אמורה הייתה להסתיים בשנת 2002.

סעיף 14 לחוזה הבניה
24. הנתבעים טוענים כי בחוזה הבנייה נטלו התובעות על עצמן את הסיכונים הכרוכים בקשיי שיווק הפרויקט שמקורם באינתיפאדה או בפעולות איבה, ולפיכך אין באפשרותן להיבנות מטענת סיכול הנובעת מנסיבות אלה. על היותו של הסיכון משום סיכון "מוקצה" החל על התובעות למדים הנתבעים מהוראת ס' 14 לחוזה הבנייה.
לטענת התובעות, סעיף 14 לחוזה הבניה עוסק בנזק פיזי שנגרם לעבודות הבניה והפיתוח באתר הפרויקט וקובע כי האחריות לנזק כזה, כאשר זה נגרם כתוצאה מפעולות איבה, תחול על הנתבעים.

ס' 14 לחוזה הבנייה, שכותרתו "שמירה, גידור ושאר אמצעי זהירות", קובע כדלהלן:

"(ג) בכל מקרה של נזק לעבודות הבניה, הפיתוח הצמוד, ועבודות הפיתוח הכללי הנובע מסיבה כלשהי, פרט לסיכון מוסכם, תהיה החברה אחראית כלפי המשרד לתיקון הנזק תוך זמן ייקבע על ידי נציג המשרד ולגרום לכך שעם השלמת התיקון האמור, יהא מהלך העבודות במצב תקין ומתאים להוראות חוזה זה על נספחיו.
הוראות סעיף זה יחולו גם על נזק שייגרם על ידי החברה תוך כדי עבודות תיקון ובדק שבוצעו על ידה או על ידי מבצעי העבודות מטעמה ובתקופת הבדק אף לאחר השלמת העבודות בהתאם לחוזה זה על נספחיו.
(ד) לענין חוזה זה, "סיכון מוסכם" פירושו מלחמה, פעולות איבה המבוצעות על ידי כוחות סדירים, פלישת אויב, פעילות מדינה אויבת, קרבות (בין אם הוכרזה מלחמה ובין אם לאו) וכוח עליון. למקרה של סיכון מוסכם, תאושר הארכת תקופת הביצוע כפי שיקבע המנהל".
יש הגורסים כי דיני הסיכול מבטאים תפיסה של החוזה כמנגנון להקצאת סיכונים. היה והסיכון שהתממש מוטל על הצד המפר, אין הוא זכאי להסתמך על דיני הסיכול. היה והסיכון שהתממש חורג מן הסיכונים שהוטלו עליו, ישוחרר מאחריותו על יסוד דיני הסיכול (וראה מדינה, בע' 412). מכל מקום, גם אם אין להתייחס לחוזה כמקצה את כלל הסיכונים האפשריים, ברור הוא כי דוקטרינת הסיכול היא דיספוזיטיבית. מקום בו התנו הצדדים מראש על מאורעות חיצוניים "מסכלים", וחילקו ביניהם את הסיכון עם התממשותם, תגבר התנאה חוזית זו על דיני הסיכול שבחוק. הנתבעים טוענים, אם כן, כי יש ללמוד מהוראת ס' 14 לחוזה הבנייה כי הסיכון לפעולות איבה הוטל בהסכמה על התובעות, ולפיכך אין הן רשאיות להסתמך עליו על מנת להשתחרר מחיוביהן.

עיון בהוראת ס' 14(ג) לחוזה, לרבות האכסניה שנבחרה לה, מעלה כי עניינו של סעיף זה הינו נזק פיזי שנגרם לעבודות הבנייה והפיתוח. ככלל, על פי אותה הוראה, יחול תיקונו של נזק כזה על התובעות. יוצא מן הכלל הוא נזק שנגרם בשל התממשותו של "סיכון מוסכם", קרי: מלחמה, פעולות איבה וכד'. פרשנותו של ס' 14(ד) לחוזה בעייתית יותר. הוראה זו קובעת כי התממשותו של "סיכון מוסכם" - מלחמה, פעולות איבה וכיוצ"ב – תזכה את הקבלן בהארכת תקופת הביצוע. מכאן נובע, לכאורה, כי הצדדים צפו סיכון זה וקבעו הסדר ממצה לעת התממשותו. למרות האמור לעיל, הנני סבורה כי אין בהוראה זו כדי לעמוד לתובעות למכשול. כפי שנאמר בפרשת רגב "את מבחן הצפיות יש להחיל לא על עצם פרוץ המלחמה, אלא על ההשלכות המעשיות של האירוע על מהות היחסים החוזיים". מעצם הצפייה של אירוע מלחמה אין ללמוד כי הצדדים צפו את כל קשת הנסיבות "המסכלות" שעלולות להיגרם כתוצאה ממלחמה או פעולות איבה, וההיפך הוא הנכון. מן "התרופה" שנקבעה בחוזה ל"סיכון המוסכם", קרי: הארכת תקופת הביצוע, ניתן ללמוד כי הצדדים צפו כי יהיה בהתממשות הסיכון כדי למנוע מן התובעות לבצע את עבודות הבנייה במועד (אם מחמת מחסור בעובדים, חוסר אפשרות לעבוד באתר וכד'). ואולם, אין להסיק מכך כי הצדדים צפו את כלל השלכותיהם של האירועים על יחסיהם החוזיים כפי שתוארו לעיל, לרבות היעדר האפשרות לשווק את הפרויקט והמניעה לאכלוסו.
תום לבם של הנתבעים
25. התובעות טוענות כי הנתבעים, בעמידתם על המשך ביצועם של החוזים, חרף הנסיבות המשתנות, פעלו בחוסר תום לב.

לא מצאתי כי הנתבעים פעלו בחוסר תום לב. אכן, עמידה על קיום דווקני של הוראות החוזה, חרף שינוי מהותי של הנסיבות, יכול ותהווה התנהגות שאינה בתום לב. עמד על כך כב' השופט י' אנגלרד בפרשת רגב כדלהלן:

"לטעמי, קיימת קירבה רעיונית גדולה בין עקרון הסיכול בנסיבות של שינוי מהותי בתשתית החוזית לבין הדרישה לתום לב בביצוע החוזה ... מתקשר העומד על ביצוע דווקני של החוזה על אף השינוי המהותי שחל בו בשל נסיבות חיצוניות – מתקשר כזה אינו נוהג בתום לב" (ע"א 6328/97 רגב, שם, בע' 517).

ואולם, בענייננו אין מדובר במי שעמד על קיום דווקני של החוזה. המדינה הכירה בשינוי הנסיבות, והייתה נכונה לסייע לתובעות ולהקל עמן הקלות נכבדות, מעל ומעבר להקלות שאפשר חוזה הבנייה. בד בבד פעלה במקביל למלא אחר חלקה בעסקה. איני סבורה כי יש בניסיונה "להתאים" את החוזה למציאות המשתנה, תחת להפקיעו, משום פעולה בחוסר תום לב.

תרופות
26. לסיכום, יש לקבוע כי חוזי הבנייה והפיתוח סוכלו. הצדדים התקשרו בחוזים והשקיעו סכומים נכבדים לשם הוצאתם אל הפועל. בשל נסיבות חיצוניות, אותן לא ניתן היה למנוע, חל שינוי מהותי בביצוע החוזים, וקיומם הפך לבלתי אפשרי ובלתי מעשי.
על פי הוראת ס' 18 לחוק התרופות, רשאי בית המשפט, במקרה של סיכול, להורות על השבה, בין אם בוטל החוזה ובין אם לאו. בית המשפט מוסמך לחייב כל אחד מן הצדדים לחוזה שסוכל להשיב למשנהו את מה שקיבל על פי החוזה: "סמכות בית המשפט להורות על השבה בעקבות סיכול מיועדת לאזן את אינטרס הצדדים שהחוזה ביניהם סוכל ולחלק ביניהם את הנזק בצורה רציונלית וצודקת... שיקול דעת זה הוא רחב וגמיש ואפשרויות הגיוון של פסיקת בית המשפט הן רבות". מאידך, לא ניתן לחייב את הנתבעים בשיפוי התובעות, בהיותן הצד "המפר", בגין ההפסדים שנגרמו להן עקב החוזה שסוכל (שלו, בע' 517- 518).

לא ניתן לראות במדינה כמי שהפרה את החוזה, ואף אין מקום להטיל עליה את מלוא הנזקים שנגרמו לתובעות בעקבות האירועים המסכלים, שלא היו באחריותה או בשליטתה. אף לא נותרה בידי המדינה כל טובת הנאה ממשית ממעט העבודות שבוצעו על ידי התובעות ומכל מקום קיומה וערכה לא הוכח. בשים לב לנסיבות שתוארו, הנני סבורה כי יש להסתפק בחיובו של כל אחד מן הצדדים בהשבה של "מה שקיבל על פי החוזה". התובעות קיבלו מן הנתבעים זכויות במקרקעי הפרויקט, ואילו הנתבעים קיבלו מן התובעות תשלומים בגין רכישת הזכויות במקרקעין, תשלומים בגין הוצאות הפיתוח וערבויות שונות. למותר לציין כי השקעות הנתבעים במקרקעי הפרויקט יוותרו בידם.

הנני מורה, אפוא, לנתבעים להשיב לתובעות את הסכומים ששולמו להם בגין רכישת הזכויות במקרקעי הפרויקט, ועבור השתתפותן בביצוע עבודות הפיתוח הכללי, כפי שיפורטו להלן. יצוין כי למעט פערים זניחים, גובהם של סכומים אלה אינו שנוי במחלוקת:

מנרב-
עבור רכישת הזכויות במקרקעין – 12,180,000 ₪ (שולם ביום 30.12.99).
בגין הוצאות הפיתוח – 6,452,541 ₪ (שולם בין 27.12.99 ועד 30.10.00)

יובל הנדסה-
עבור רכישת הזכויות במקרקעין- 1,920,000 ₪ (שולם ביום 30.11.99).
בגין הוצאות פיתוח- 4,031,739 ₪ (שולם בין 12.1.00 ועד 30.10.00).
ב. יאיר-
עבור רכישת הזכויות במקרקעין- 4,650,000 ₪ (שולם ביום 30.11.99).
הוצאות הפיתוח ששילמה הוחזרו לה כנגד ערבות בנקאית.

דוד קניג בע"מ -
עבור רכישת הזכויות במקרקעין- 2,330,200 ₪ (שולם ביום 30.11.99).
בגין הוצאות הפיתוח – 3,272,475 ₪ (שולם בין 14.12.99 ועד 30.10.00).

הסכומים האמורים ישולמו לתובעות בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד תשלומם.
למותר לציין כי עם השבת סכומים אלו, לא יהיו לתובעות עוד כל זכויות במקרקעי הפרויקט.
הנתבעים ישיבו לתובעות את כל הערבויות, הביטחונות, והשיקים הדחויים שנמסרו להם ע"י התובעות בקשר עם חוזי הבנייה והפיתוח.

הנתבעים ישלמו לתובעות את אגרות בית המשפט ששולמו על ידן בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד תשלומן, וכן שכ"ט עו"ד בסך 800,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.

מזכירות בית המשפט תודיע לב"כ הצדדים טלפונית על מתן פסק הדין, ותעביר להם העתק ממנו.
ניתן היום כ"ח בתמוז, תשס"ח (31 ביולי 2008), בהעדר הצדדים.

__________________
ג. כנפי-שטייניץ, שופטת









א בית משפט מחוזי 4205/02 ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ, מנרב פרויקטים 88 בע"מ, יובל הנדסה בע"מ ואח' נ' משרד הבינוי והשיכון, המנהל הכללי של משרד השיכון, הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי ביו"ש ואח' (פורסם ב-ֽ 31/07/2008)