עיריית מ' העמק - א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ

ניתן להפיק דוחות מלאים על הצדדים בתיק זה

מצאנו עבורכם דוחות זמינים על הצדדים בתיק זה. יתכן שתאלצו להזין נתונים נוספים כגון ת.ז
א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ
 
עיריית מ' העמק - א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ
תיקים נוספים על עיריית מ' העמק | תיקים נוספים על א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ

190/08 עא     26/01/2009




עא 190/08 עיריית מ' העמק נ' א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ




41
בתי המשפט

בית משפט מחוזי נצרת
עא 000190/08
ערעור שכנגד 000190.1/08
בפני
:
כב' השופט האשם ח'טיב
- אב"ד
כב' השופט זיאד הווארי

כב' השופט בנימין ארבל

תאריך:
26/01/2009
עיריית מ' העמק

בעניין:
המערערת/המשיבה שכנגד
עו"ד שועלי יהודה

ע"י ב"כ עו"ד
נ ג ד
א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ
המשיבה/המערערת שכנגד
עו"ד רגר אביתר


ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של ביהמ"ש השלום בעפולה ( כבוד השופט יוסף בן חמו ) בת"א 2813/03 מיום 2/7/08, אשר חייב את המערערת – המשיבה שכנגד - לשלם למשיבה – המערערת שכנגד - סך של 1,036,683 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל וכן הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ + מע"מ.
פסק דין
כב' השופט האשם ח'טיב
- אב"ד
ההליך בביהמ"ש קמא


1. התביעה;
א. המשיבה- היא גם המערערת שכנגד, הינה חברה ציבורית בע"מ שעוסקת בייזום ובבניה ( להלן : "המשיבה" ), שבנתה 112 יחידות דיור בתחום שיפוטה של המערערת - המשיבה שכנגד– עיריית מגדל העמק ( להלן : "המערערת" או " העירייה " ), ובשל כך נדרשה ע"י המערערת לשלם לה אגרות והיטלים, שלטענת המשיבה נגבו ממנה שלא כדין, ותוך ניצול מצוקתה של המשיבה, שהיתה חייבת להיעתר לדרישות התשלום של העירייה, שהיו תנאי לקבלת היתרי בניה ונוכח התחייבותה כלפי צד שלישי. מכאן תביעתה של המשיבה בביהמ"ש קמא בה עתרה לחייב את המערערת להשיב לה סך של 1,185,935 ₪ בגין גביית אגרות והיטלים, שכאמור עפ"י הנטען נגבו שלא כדין.
ב. המשיבה טענה כי היא שילמה, עפ"י דרישת המערערת – הבלתי חוקית - היטל ביוב, אגרת חיבור מים ואגרת בדיקת רשת מים, לאחר שהעיריה התנתה מתן היתרי בניה הנחוצים להקמת יחידות הדיור ולעצם התחלת הבניה, בתשלום אגרות והיטלים אלה.
ג. עפ"י הנטען בתביעה התברר למשיבה לאחר ששילמה את התשלומים שנדרשה לשלם למערערת, נדרשו ונתקבלו שלא כדין, ומבלי שהמערערת היתה מוסמכת כלל להטילם ו/או לגבותם מהמשיבה. המשיבה טענה כי המערערת גבתה ממנה, במועדים שונים, בגין היטל ביוב סך של 971,517 ₪ ( נכון ליום התביעה ) מבלי שהיתה רשאית לדרוש ולגבות תשלומים אלה נוכח העובדה כי המערערת לא ביצעה ו/או לא מימנה את עבודות הביוב ולא התקינה ו/או לא קנתה ביוב כהגדרתם עפ"י חוק עזר למגדל העמק ( היטל ביוב ) התשנ"ו – 1996 ( להלן : "חוק העזר לביוב" ). המשיבה טענה עוד כי עבודות הביוב בוצעו ע"י משרד הבינוי והשיכון ( להלן : "משב"ש" ) ועל ידו והיא – המשיבה אף שילמה למשב"ש עבור עבודות אלה. עוד נטען כי המערערת לא עמדה בתנאים המקדמיים המתחייבים על פי דין כדי לגבות היטלי ביוב, ובין היתר, לא נתנה למשיבה הודעות כנדרש בחוק הרשויות המקומיות (ביוב) תשכ"ב – 1962 ( להלן : "חוק הביוב" ) וחוק העזר לביוב.
ד. לעניין אגרת חיבור מים נטען כי העירייה גבתה אגרת חיבור למפעל מים לפי חוק עזר למגדל העמק ( אספקת מים ) תשכ"ו – 1966 ( להלן : "חוק העזר למים" ) שלא כדין, ואף שלא היא ביצעה ו/או שילמה עבור החיבור. הסכום שגבתה נכון ליום הגשת התביעה עמד על 143,159 ₪.
ה. באשר לאגרת הבדיקה נטען כי חוק העזר למים קובע שבדיקה כזו תתבצע אך ורק לבקשת צרכן והמשיבה לא ביקשה בדיקה כזו. ומכל מקום, המערערת כלל לא ביצעה בדיקה כלשהי. לפיכך המשיבה תבעה להשיב לה את אגרת בדיקה בסך של 71,258 ₪ ( נכון ליום התביעה ) שהיא שילמה.
ו. המשיבה טענה כי כאשר רשות מקומית אינה מוציאה בפועל סכום כלשהו מקופתה, למימון התקנת תשתית, היא אינה רשאית לדרוש מבעלי נכסים בתחומה אגרות והיטלים בגין עבודות אשר כלל לא ביצעה. עוד טענה המשיבה כי הנטל מוטל על המערערת להוכיח כי היא הניחה בעצמה או מימנה את הנחת הצינורות ו/או הביוב וכי ביצעה כל שלב של הביוב תוך מימונו בשלמותו מקופתה, תוך הסתמכות על מקור חוקי מפורש לגביית הכספים.
ז. לטענת המשיבה, היא דרשה מהמערערת במספר מכתבים להשיב לה את הסכומים הנ"ל, אך הדבר לא הועיל ולפיכך הוגשה התביעה.

2. ההגנה;

א. בכתב ההגנה ביקשה המערערת לדחות את התביעה על הסף לאור השיהוי בהגשתה ולאור העובדה כי מכתב התשובה האחרון שהיא – המערערת שלחה בתגובה למכתבי המשיבה נשלח לפני למעלה משנה וחצי מיום הגשת התביעה, וכי המערערת כבר הסתמכה על הכספים שנכנסו לקופתה.
ב. בעניין גביית היטל ביוב טענה המערערת כי היא דרשה מהמשיבה לשלם היטל ביוב בגין ביוב מאסף ומכון טיהור ומתקניו - בהתאם לס' 2 לחוק העזר לביוב והתעריפים על פיו- וזאת מאחר והביוב הציבורי חובר לקו הביוב המאסף שנבנה על ידה – ע"י המערערת - לצורך הזרמת השפכים למכון הטיהור שממוקם כ- 8 ק"מ מהשכונה. המערערת טענה כי היא לא חייבה את המשיבה בהיטל בגין הביוב הציבורי שכן משב"ש הוא שבנה בתוך השכונה את הביב הציבורי.
ג. לעניין אגרת חיבור רשת המים הפרטית ואגרת בדיקת רשת פרטית וזכויות מים, טענה המערערת כי אלה נגבו בהתאם לחוק העזר למים ועל פי הסיכום בין משב"ש למערערת מיום 28/12/98. עוד נטען כי עפ"י הסכם הפיתוח שבין המשיבה למשב"ש, התחייבה המשיבה לשלם לעירייה "עבור זכויות מים" והצהירה כי האגרות וההיטלים בגין חיבור המים והביוב לרשת העירונית, יחולו עליה. לטענת המערערת, מדובר למעשה בחוזה לטובת צד שלישי – הוא העירייה.
ד. בעניין הבדיקה, טענה המערערת כי המשיבה לא טענה כי העירייה לא ביצעה את הבדיקה אלא שמדובר בסברה. לטענתה, הבדיקה הינה חלק אינטגראלי מחיבורה ומהפעלתה של רשת מים.
ה. עוד טענה המערערת, כי המשיבה מנועה מלטעון כי התשלומים שולמו תחת מחאה ובוודאי לא לאחר מעשה.
ו. נטל ההוכחה מוטל על כתפי המשיבה ולמשיבה עומדת חזקת התקינות.


3. להשלמת התמונה אציין כי תביעת המשיבה נמחקה עפ"י

פסק דין
מיום 30/10/05 שנתן ביהמ"ש קמא, ולפיו קיבל את טענת המערערת בדבר חוסר סמכות עניינית של בימ"ש השלום, אולם המשיבה ערערה על

פסק דין
זה לבית משפט המחוזי שקיבל את הערעור בהסכמת ב"כ העירייה והחזיר את התביעה לביהמ"ש קמא לדיון לגופו של עניין. לאחר החזרת התיק לביהמ"ש קמא חזר ב"כ המערערת והעלה בפני
ביהמ"ש קמא טענת חוסר הסמכות העניינית ( ככל שהתביעה מתייחסת להיטל הביוב ) וזאת לאור

פסק דין
חדש שניתן ע"י ביהמ"ש העליון ב- רע"א 3993/05 ש.א.ב חברה להשקעות נ' עיריית באר שבע ( להלן :"פסה"ד בעניין עיריית באר שבע" ). טענת המערערת נדחתה, בהחלטה מיום 12/6/06, וביהמ"ש נתן

פסק דין
לגופו של עניין, לפיו חייב את המערערת להשיב למשיבה, סך של 1,036,683 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל, וכן הוצאות ושכ"ט עו"ד. על

פסק דין
זה הערעור המונח בפני
.

4. חומר הראיות שהונח בפני
ביהמ"ש קמא;

א. מטעם התביעה העיד דוד כץ , סמנכ"ל המשיבה ואחד הבעלים שלה. בנוסף העידה רחל אברמוביץ מנהלת החטיבה הטכנית במחוז הגליל של משב"ש שהגישה תעודת עובד ציבור ותעודת עובד ציבור משלימה. בנוסף הוגשו מסמכים שונים.
ב. מטעם ההגנה העיד טוני סינגר, מהנדס העיר מגדל העמק מאז שנת 1976 , שלמה מרקוס, סגן מנהל הכנסות העירייה מאז שנת 1995 ועזרא ליליאן. גם המערערת הגישה מסמכים שונים כראיות מטעמה.

5. קביעות ביהמ"ש קמא;

א. שאלת הסמכות העניינית: ביהמ"ש קמא חזר על החלטתו בעניין זה וציין כי ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המשיבה והחליט כי על ביהמ"ש השלום לדון בתביעה לגופה, והחלטה זו מחייבת אותו. ביהמ"ש קמא הוסיף בעניין זה, בין היתר, כי סוגיית " הבית הראוי " למחלוקת מהסוג דנן עלתה לדיון גם לאחר פסה"ד בעניין עיריית באר שבע הנ"ל שחזר על הלכת ייזום ( רע"א 2425/99 עיריית רעננה נ' י.ח.ייזום והשקעות בע"מ , נד(4) 481 ), ובפסק הדין בע"א 10977/03 דור אנרגיה 1988 בע"מ נ' עיריית בני ברק ( להלן : "פסה"ד דור אנרגיה" ) ובע"א 1666/04 הנסון מוצרי מחצבה ( ישראל ) בע"מ נ' מועצה אזורית משגב ( להלן : "פסה"ד הנסון" ) ונקבע כי הכף השיפוטית אמנם נוטה להעברת מרביתם של הדיונים לוועדות הערר אך אין בכך כדי לנעול את הדלת להליך שיפוטי משמוצו ההליכים במערכת המינהל או כשהנושאים מלכתחילה הם בעלי אופי שיפוטי או עקרוני מובהק או בעלי חשיבות ציבורית. ביהמ"ש קמא הפנה לדברי כב' השופט רובינשטיין בפסק הדין - בענין עירית באר שבע לפיהם יש גם לשקול את מידת הפגיעה ועיוות הדין שיגרמו לאזרח מחסימת דרכו לערכאות השיפוטיות הרגילות, הגם שיש למצות קודם את ההליכים בוועדות הערר.

ב. ביהמ"ש קמא קבע כי השאלות העומדות לדיון במסגרת התביעה הן:
ב.1 האם היטל הביוב, אגרת חיבור רשת המים ואגרת בדיקת רשת המים – שדרשה המערערת ושולמו ע"י המשיבה – נגבו כדין? כאשר בין הצדדים אין מחלוקת כי מקום שהעירייה לא ביצעה או לא מימנה את התשתיות, נשוא התביעה, היא לא רשאית לגבות בגינן אגרה או היטל.
ב.2 שאלת נטל ההוכחה ועל מי הוא מוטל.
ב.3 שאלת ההשבה- קרי, ככל שהתשלומים נגבו שלא כדין, האם חלה לגביהם חובת השבה?

ג. באשר להיטל הביוב; הפנה ביהמ"ש קמא לס' 16 ו- 17 לחוק הביוב וציין כי מסעיפים אלה עולה שרק במקרים בהם הרשות המקומית נשאה בפועל או עתידה לשאת בהוצאות התקנת הביוב, עומדת לה הזכות לגבות היטל ביוב מבעלי נכסים שהנחת הצינורות או מתקן הביוב ישמשו את נכסיהם. החוק מתנה את קיום החיוב בתשלום ההיטל בתנאים – קיומה של החלטת הרשות להתקין או לקנות ביוב, הביוב צריך לשמש את בעל הנכס ממנו נדרש ההיטל וצריכה להימסר לבעל הנכס הודעה על כל שלב העומד להתקנה או לקניה.

ביהמ"ש קמא קבע כי במקרה דנן, אין מחלוקת שהביוב הציבורי כמו גם הפיתוח בשכונה הקימו הקבלנים, ובכללם המשיבה, בעצמם ועל חשבונם, והם שילמו למשרד הבינוי והשיכון מעל ל- 5 מיליון ₪ בגין עבודות הפיתוח. כמו כן אין מחלוקת כי המערערת לא חייבה את המשיבה במסגרת " היטל הביוב " בגין רכיב הביוב המוגדר כ "ביב ציבורי" הואיל וזה לא בוצע על ידה.
גם אין חולק על כך שאת ההסטה של ביוב המאסף הישן ביצע משב"ש וכי הביוב הציבורי חובר להמשך קו ביוב המאסף, לצורך הזרמת השפכים למכון הטיהור, הממוקם 8 ק"מ מהשכונה.
באשר לטענת המערערת כי יתר עבודות הביוב – התקנת ביב מאסף, בניית מכון טיהור והמתקנים האחרים- בוצעו על ידה ומכאן לטענתה זכותה לגבות היטל בגינן, ציין ביהמ"ש קמא בפסק דינו כי התקנת מערכת ביוב מורכבת ממספר סוגי עבודות והתקנת מתקנים שונים, על כן לכאורה, אין מניעה שהיא תגבה היטל ביוב בגין עבודות אלה, אך המערערת לא הרימה את הנטל ולא הוכיחה כי אכן היתה זו היא אשר ביצעה את יתר העבודות ולא השכילה להציג ראיות להוכחת ההוצאות שהוציאה או שתצטרך להוציא בעתיד להתקנת מערכת הביוב המשרתת את המשיבה ואשר לפיהן קבעה לכאורה את שיעור היטל הביוב. הוכחת עובדות אלה מהווה תנאי לזכותה לגביית היטל הביוב.

ביהמ"ש קמא הבהיר כי לצורך עמידה בנטל ההוכחה המוטל עליה, לא די שהיא – המערערת- תראה כי משב"ש לא ביצע את העבודות מחוץ לשכונה. לצורך עמידה בנטל ההוכחה על המערערת להוכיח, פוזיטיבית, כי היא זו שביצעה את עבודות ביוב המאסף, מכון הטיהור והמתקנים האחרים, בעצמה או על חשבונה, כמו כן עליה להוכיח את ההוצאות שהוציאה בגין אותן עבודות, וזאת היא לא עשתה.

ביהמ"ש קמא ציין כי ס' 28 לחוק הביוב, אשר מטיל על המערערת חובה לשלוח לבעל הנכס- ובענייננו, המשיבה, דרישת תשלום מפורטת ובה כל הפרטים ששימשו יסוד לחישוב ההיטל, מועד התשלום , זכות ערר וכו', מחזק את המסקנה לפיה לא קמה למערערת זכות לגבות היטל ביוב אלא לאחר שהוכיחה את הוצאותיה והביאה את הפירוט ביחס אליהן לידיעתו של בעל הנכס, והמערערת לא עמדה בחובה הנ"ל. דרישות התשלום להיטל הביוב שקיבלה המשיבה אינן מפורטות ואין בהן את הפרטים ששימשו יסוד לחישוב ההיטל. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי אף בהליך בפני
ביהמ"ש קמא לא היה ביכולתה של המערערת להציג את הפרטים ששימשו יסוד לחישוב היטל הביוב.

ביהמ"ש קמא דחה את טענת המערערת לפיה נטל השכנוע והראיה בעניין זהות מבצעי עבודות הביוב מחוץ לשכונה רובץ לפתחה של המשיבה וכי זו לא הרימה אותו ולפיכך לא הוכח שהמערערת לא ביצעה את עבודות הביוב. ביהמ"ש קבע כי על המערערת רובץ הנטל להוכיח כי היא זו אשר ביצעה את העבודות, והוכחת ביצוע העבודות בפועל הינו תנאי מוקדם להעמדת זכותה של המערערת לגביית היטל הביוב.

באשר לטענת המערערת לפיה עומדת לה חזקת התקינות, ביהמ"ש קמא ציין כי חזקה זו אינה בבחינת כלל שמטרתו לרוקן מתוכן את הדרישה שהרשות תבסס את דרישתה לתשלום היטלים. מעבר לכך, ניתן לומר כי נוכח הממצאים בתיק, המשיבה הצליחה לסתור חזקה זו.

ביהמ"ש קמא הפנה לע"א 1842/97 עיריית רמת גן נ' מנחמי, פ"ד נד(ה) 15 ( להלן : "פס"ד מנחמי" ) שם קבע הנשיא ברק ( כתוארו אז ) כי אין נוסחה לפיה הפרה של תנאי מקדמי, ע"י רשות, שווה לביטול החיוב כלפי בעל הנכס וכי השאלה היא אם ההפרה הינה מהותית, אם לאו. מ

פסק דין
זה עולה כי הפרה כשלעצמה אינה מובילה לחיוב העירייה להשיב את אשר גבתה. אולם במקרה דנן, הפגם הוא שורשי מאחר ולא הוכח שהעבודה בוצעה ע"י המערערת, קרי, החיוב עצמו לא בוסס, ובהעדר הצבעה על מקור המצדיק את הטלת ההיטל, אין מקום להשלים עם הגביה שיסודותיה רעועים.

מסקנת ביהמ"ש קמא היתה כי המערערת חייבה את המשיבה בהיטל ביוב, בסך של 689,752 ₪, שלא כדין.

ד. אגרת החיבור למים;

ביהמ"ש קמא הפנה להוראות ס' 17 לפקודת העיריות ( אספקת מים ) 1936 מהן עולה כי על המערערת לעמוד, בבואה להטיל אגרת חיבור מים- בתנאים הקבועים בס' 16 ו- 17 לחוק הביוב. ביהמ"ש קמא קבע כי מחומר הראיות בתיק עולה באופן חד משמעי כי המערערת לא ביצעה את החיבור – לא בעצמה ולא על חשבונה- וכי הקבלנים, ובכללם המשיבה, ומשב"ש הם שחיברו את רשת המים הפרטית למערכת המים העירונית, לרבות הנחת צינורות המים של יחידות הדיור, נשוא התביעה.

ביהמ"ש קמא ציין כי המערערת עצמה מודה כי הקבלנים, ובכללם המשיבה, הם שביצעו את חיבור הצנרת בפועל וכי כל שעשתה הסתכם בפיקוח על העבודות בלבד.

ביהמ"ש קמא הפנה לע"א 3888/99 התאחדות הקבלנים הארצית ואח' נגד מועצה מקומית מודיעין ( להלן : "פס"ד מודיעין" ) שדן בעניין דומה לעניין דנן, וקבע כי לאור האמור בפס"ד זה, ולאור העובדה כי הוכח באופן חד משמעי כי המערערת לא הניחה את צינורות המים ולא ביצעה את החיבור לרשת המים ,הרי שאין בסיס לחיובה של המשיבה באגרת חיבור לרשת המים.

ביהמ"ש קמא דחה את טענת המערערת לפיה יש לאבחן את המקרה דנן מהמקרה שנדון בפסק הדין בעניין מודיעין, עקב כך שהמערערת, בשונה מהמקרה שנדון בפסק הדין הנ"ל, פיקחה על עבודות החיבור והוסיף כי המערערת לא הציגה אומדן של עלויות הפיקוח שהוצאו.

מסקנת ביהמ"ש קמא היתה כי המערערת לא היתה זכאית לגבות את אגרת חיבור רשת המים - בסך של 101,639.61 ₪- הואיל והיא לא ביצעה את עבודות החיבור.

ה. אגרת הבדיקה של רשת מים פרטית;
ביהמ"ש קמא הפנה לס' 3(ה) לחוק העזר מים אשר קובע כי בעל נכס או צרכן רשאי לבקש בכתב מאת המנהל כי תיערך בדיקה של הרשת הפרטית שהותקנה בנכס והמנהל ימלא בקשה זו. ביהמ"ש קמא דחה טענת המערערת לפיה המשיבה ביקשה בדיקה , באמצעות טופס 3, שעניינו בקשה לקבלת טופס 4 עפ"י תקנות התכנון והבניה שהוגש על ידה, וציין כי טופס 3 אינו בקשה לבדיקה של רשת מים פרטית. טופס 3 הינו בקשה אותה חייב בעל הנכס להגיש לצורך קבלת טופס 4 ואילו עניינו של ס' 3(ה) הנ"ל הינו בקשה שבעל הנכס רשאי לבקש אך לא חייב.

ביהמ"ש ציין כי גרסת המערערת הנ"ל נפלה ולפיכך המסקנה היא כי לא הוגשה כל בקשה אחרת ע"י המשיבה לבדיקת הרשת הפרטית. משכך, המערערת לא היתה רשאית לגבות אגרת בדיקה, והחיוב – בסך של 11,715 ₪ (קרן) בגין רכיב זה בוצע שלא כדין.

ו. שאלת ההשבה – השבת סכום שנגבה שלא כדין

ביהמ"ש ציין כי בעניין זה נדרשת מערכת איזונים מיוחדת ומורכבת. ביהמ"ש הפנה בעניין זה לפסה"ד בעניין עיריית בית שמש, ע"א 5242/04 (י-ם) בית שמש נ' רוטשטיין . ביהמ"ש קבע כי המערערת לא הצביעה על הגנות מיוחדות המצדיקות הימנעות מהשבת הסכומים שנגבו שלא כדין בגין היטל הביוב, חיבור המים ואגרת הבדיקה ולא הציגה נתונים מפורטים ומשכנעים באשר לפגיעה ולהיקפה העלולה להיגרם לה בגין ההשבה.

ז. ביהמ"ש דחה את טענת המניעות שהעלתה המערערת וקבע כי יש לראות את תשלום המשיבה במטרה לקבל היתרי בניה כתשלום תחת מחאה.

ח. ביהמ"ש גם דחה את טענת המערערת לשיהוי וציין כי תשלומי האגרה שולמו בחודשים יולי- אוגוסט 1999 ולאחר 5 חודשים שלחה המשיבה דרישה למערערת להשבת האגרות.

הערעור העיקרי

6. להלן עיקר טענות המערערת;
א. יש בראיות שהוצגו בפני
ביהמ"ש קמא כדי להרים את הנטל ולהוכיח כי המערערת ביצעה את עבודות תשתית הביוב, קו הביוב המאסף ומכון הטיהור על מתקניו. המערערת הוכיחה כי ביצעה חלקים מהותיים ממערכת הביוב המאסף ומכון הטיהור וזאת ע"י עדות מהנדס העיר ומסמכים שונים שהוצגו בפני
ביהמ"ש קמא. לגבי החלקים שלא הוכחו בראיות ישירות אלא רק בעדות המהנדס הרי חלוף השנים הרב מאז ביצוע העבודות , מעל 30 שנה, מבסס את חזקת התקינות של הדרישה לתשלום היטל ביוב, המקפלת בתוכה את ההנחה, שלא נסתרה, כי הקמת הביב המאסף בוצעה ע"י המערערת. התקנת תשתית הביוב מוטלת, עפ"י דין, על העירייה. בנוסף הוכח, בעדות העדה מטעם המשיבה, כי משב"ש לא הניח את קו הביוב המאסף או מכון הטיהור. עוד נטען כי הוצגו ראיות פוזיטיביות ומסמכים המוכיחים הקמת חלקים מהותיים מתשתית הביוב אך מסמכים אלה פורשו באופן שגוי ע"י ביהמ"ש קמא. מסמכים נוספים שמעידים על הקמת קו הביוב המאסף במהלך שנות ה- 70 בוערובכפוף להוראות חוק הארכיונים והתקנות.
ב. נטל ההוכחה רובץ על שכמה של המשיבה ולא על שכם המערערת כקביעת ביהמ"ש קמא. הרציונל שעומד מאחורי הפסיקה אשר הטילה על הרשות להוכיח כי אכן ביצעה עבודות המזכות אותה בגביית היטל ו/או אגרה, היה כי בידי המערערת השליטה בדוקמנטציה ובחומר המוכיח כי בוצעו עבודות אלה. במקרה דנן מאז ביצוע העבודות חלף זמן רב, כ- 40 שנה, והראיות אינן עוד בשליטת המערערת וחלקם כבר בוער בהתאם לחוק הארכיונים תשט"ו – 1955 והתקנות על פיו. במקרה כזה צומחת לרשות חזקת התקינות, שניתנת לסתירה.
פסה"ד של ביהמ"ש קמא מטיל למעשה דרישה בלתי סבירה על כתפי רשויות מקומיות, מועצות מקומיות ועיריות, שכן אלה אינן שומרות את החומר הארכיוני שבידיהן לעולמי עד, וכך יוצא כי אין בידיהן להוכיח כי אכן ביצעו עבודה זו או אחרת, עליה הם דורשים היטלים, לפעמים שנים רבות מאוחר יותר, וכאשר אין מחלוקת כי העבודות אכן בוצעו.
ג. טעה ביהמ"ש כאשר קבע כי אין בחזקת התקינות כדי לסייע למערערת. עצם גביית ההיטל עפ"י חוק העזר אשר חוקיותו אינה נתונה למחלוקת בין הצדדים, די בה כדי לבסס את חזקת התקינות.
מהנדס העיר העיד, ועדותו לא נסתרה, כי המערערת ביצעה את עבודות תשתית הביוב ומכון הטיהור על מתקניהם. טעה ביהמ"ש כאשר קבע כי לא די בכך שהמערערת תראה כי משב"ש לא ביצע את העבודות מחוץ לשכונה וכי לצורך עמידה בנטל ההוכחה על המערערת להוכיח פוזיטיבית כי המערערת היא זו אשר ביצעה את עבודות הביוב. לטענת המערערת, אין מניעה להוכיח עובדות על דרך השלילה. כאשר הוכח כי משב"ש לא ביצע את העבודות מי עוד יכול לבצען חוץ מהמערערת. עצם העובדה כי המדובר בתשתית המשמשת את תושבי מגדל העמק, ומצויה בתחום שיפוטה של העירייה, די בהם כדי להצביע, לכל הפחות,על ברירת מחדל, לפיה המערערת היא זו שביצעה את העבודות, כאשר נסתרה הגרסה של המשיבה לפיה גורם חלופי – משב"ש- הוא שביצע את העבודות.
ד. המשיבה לא טענה כי עדותו של סינגר היא עדות מפי השמועה ולפיכך העדות כשרה. בכל מקרה עדותו של זה בעניין הקמת מכון הטיהור ומתקניו אינה עדות שמיעה שכן העבודות להקמתו של מכון הטיהור בוצעו במהלך שנות ה- 90 שהיו שנות עבודתו של סינגר. כך גם לגבי תחנת השאיבה יפעת שהוקמה במהלך השנים בהם עבד סינגר.
ה. ביהמ"ש קבע כי המשיבה הצליחה לסתור את חזקת התקינות אך לא פירט, כיצד היא עשתה זאת.
ו. המקרה דנן מחייב התערבותה של ערכאת הערעור בקביעות העובדתיות של ביהמ"ש קמא. הונחה תשתית ראייתית מספיקה לצורך הקביעה כי המערערת ביצעה את עבודות תשתית הביוב, הביוב המאסף ומכון הטיהור. המשיבה לא התנגדה לעדות שמיעה או סברה של סינגר ומשכך דינה של עדות זו להתקבל. המערערת הפנתה לנספחים 1-12 שצורפו לתצהיר המשלים של סינגר וטענה כי כל המכתבים אלה נכתבו בתקופה בה שימש סינגר בתפקידו בעירייה , חלקם מוענו אליו וחלקם חתומים על ידו ולפיכך אין כאן עדות שמיעה. סינגר העיד כי בשנות ה- 90 בנתה העירייה מכון טיהור המשרת את כל תושבי מגדל העמק. לפיכך אין סתירה בין התאריכים המופיעים על גבי המסמכים המעידים על הלוואות שצורפו לעדות סינגר ובין המועד בו הוקם מכון הטיהור. לפיכך גם טעה ביהמ"ש כאשר קבע כי ההוצאות האמורות במסמכים מהשנים 1995-2000 לא יכלו להתייחס להוצאות בקשר למכון הטיהור.
ז. המערערת הפנתה לנספח ה' לתצהיר סינגר מיום 13/12/06, שהינו מכתב מיום 28/12/97 שנשלח ע"י משב"ש לגזבר עיריית מגדל העמק שעניינו "תעריף אגרות והיטלים שכונות מצפה העמק שלב ב' ובכפר החורש". יאמר כבר עתה כי מכתב זה אין בו להכשיר הטלת אגרות או היטלים שהדין אינו מאפשר הטלתם.
ח. שגה ביהמ"ש כאשר לא דחה את התביעה ככל שהיא מתייחסת להשבת היטל הביוב, מחוסר סמכות עניינית. הסמכות בעניין זה נתונה לועדת הערר לענייני ביוב לפי ס' 30 לחוק הביוב. אמנם ביהמ"ש קמא קיבל טענה זו של המערערת אך ערכאת הערעור ובהסכמת הצדדים קבעה כי לביהמ"ש קמא סמכות לדון בתביעה. צדדים אינם יכולים להתנות על סמכות עניינית והסכמה אינה משנה דבר. לאחר מתן פסה"ד בערעור ניתן פסה"ד בעניין עיריית באר שבע לפיו חזר ביהמ"ש העליון על שנקבע בפס"ד ייזום, לפיו במקרה כזה שבפני
נו אכן אין לביהמ"ש קמא סמכות עניינית לדון בהיטלי ביוב, והסמכות היא לועדת הערר לענייני ביוב- שהינה סמכות ייחודית.
ט. לעניין אגרת חיבור רשת מים ובדיקת רשת מים פרטית המערערת טענה כי היא זו אשר הניחה את תשתית המים אליה מתחברת הרשת הפרטית של המשיבה, ולפיכך על המשיבה לשלם לה בגין חיבור זה. מרגע שמחוברת תשתית מים אל צנרת שהמערערת הניחה- קמה הזכות לגבות אגרת חיבור רשת מים. המשיבה מעולם לא טענה כי המערערת לא הניחה את תשתית המים בתחומי העיר מגדל העמק אליה התחברה המשיבה.
י. לעניין אגרת הבדיקה המערערת טענה כי היא היתה זכאית לגבות אגרה זו לאחר שהמשיבה ביקשה, באמצעות טופס 3, שעניינו קבלת אישור טופס 4 עפ"י תקנות התכנון והבניה, שהינו בין השאר אישור להספקת מים, לפיכך, הלכה למעשה המשיבה הגישה בקשה כאמור בס' 3(ה) לחוק עזר המים שכן במסגרת מתן טופס 4 הדבר מתחייב. עוד טענה המערערת כי קביעת ביהמ"ש קמא בעניין זה ממנה עולה כי המערערת לכאורה לא זכאית לתשלום כלשהו בעבור הבדיקה המתחייבת מבקשה עפ"י טופס 3, הינה שגויה, ואינה סבירה.

7. טענות המשיבה

להלן, עיקר טענות המשיבה;

א. פסה"ד נשוא הערעור מיישם את הדין על עובדות המקרה בהלימה מלאה תוך עשיית צדק עם המשיבה.
ב. נקודת המוצא לפיה עירייה היא שמניחה או משלמת את התשתיות בתחומה אינה נכונה כלל ועיקר כשמדובר בעיירות פיתוח או ביישובי פריפרייה ומגדל העמק באה בגדרה של הגדרה זו. רובן המכריע של התשתיות בערים דוגמת מגדל העמק בוצעו ע"י המדינה או במימונה, באמצעות חברות ממשלתיות מפתחות. הנחת המחדל לפיה העירייה ביצעה הכל היא חסרת כל תשתית ראייתית.
ג. באשר לנטל ההוכחה טענה המשיבה כי המערערת העלתה את טענתה לפיה המסמכים בוערו רק לאחר 5 שנים מתחילת ההליך בביהמ"ש קמא ובחודש 1/08. נטל ההוכחה עדיין מוטל על כתפי המערערת ואין בטענה כי המסמכים בוערו כדי להעביר אל המשיבה את הנטל, וכי המערערת לא עמדה בנטל זה כפי שקבע ביהמ"ש קמא. עוד נטען כי המערערת לא הוכיחה כי היא ביערה את המסמכים הרלוונטיים כפי האמור בתקנות.
ד. באשר לטענת חוסר הסמכות העניינית טענה המשיבה כי טיעון זה מנוגד להסכמה מפורשת של הצדדים.
ה. לעניין אגרת חיבור נטען כי העד סינגר הודה כי החיבור לא נעשה ע"י העירייה.

הערעור שכנגד

7. הטענות בערעור שכנגד בתמצית;

הערעור שכנגד מכוון כנגד גובה סכום ההוצאות ושכר טרחת עו"ד שנפסק למשיבה. לטענת המשיבה, הסכום שנפסק אינו עומד בכל יחס הגיוני לסכום התביעה או לסכום שנפסק . לטענתה, זהו אחד המקרים בהם על ערכאת הערעור להתערב בגובה ההוצאות שנפסק.

8. טענות המערערת (המשיבה שכנגד) בערעור שכנגד;

העירייה הפנתה בעניין זה למגמה בפסיקה וטענה כי אין כל טעם חריג שמצדיקה התערבות ערכאת הערעור. ככל שהתיק היה עתיר עבודה כטענת המשיבה, הרי זה היה בגלל הדרך בה נוהל התיק על ידה.

סיכומי טענות הצדדים בערעור ובערעור שכנגד

9. סיכומי המערערת;

בסיכומיה חזרה המערערת על טענותיה בערעור ובעיקרי הטיעון שהגישה, והפנתה למספר פסקי דין עליהם ביקשה להסתמך וכן ביקשה לאבחן פסקי דין עליהם הסתמך ביהמ"ש קמא בקביעותיו. לפסקי הדין נתייחס, במידת הצורך, בפרק הדיון. להלן, בתמצית, עיקר הטענות בסיכומי המערערת;
א. ביהמ"ש קמא לא היה אמור להסתמך על פסה"ד של חברת החשמל ( ע"א 263/78 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' המועצה המקומית נשר פ"ד לג(1) 757) ולקבוע כי היה על המערערת להוכיח כי ביצעה את כל עבודות הביוב מלבד הביוב הציבורי. בפסה"ד הנ"ל חברת החשמל תקפה את חוקיותו של חוק העזר בשונה מענייננו שהיתה הסכמה כי אין מחלוקת אודות חוקיותו חוק העזר.
ב. חזקת התקינות כן הוחלה כאשר מדובר בהוכחת עבודות התשתית.
ג. אמנם נסיבות פסה"ד בעניין עיריית אשקלון – ע"א (ב"ש) 1130/99 – דומות לנסיבות המקרה דנן אך הדיון שם הוכרע בשאלת ההודעה על ההיטל ומידת הפירוט בה כך שממצאיו אינם רלבנטיים לענייננו.
ד. פסק דינו של ביהמ"ש קמא קובע דרישה בלתי אפשרית מהמערערת, להוכיח ביצוע כל המערכת ומימונה הבלעדי ע"י המערערת, דרישה שאיננה מבוססת כלל על הפסיקה הקיימת אלא הופכת אותה ומציבה דרישה בלתי אפשרית תחתיה.
ה. בעניין אגרת חיבור למים הרי טעה ביהמ"ש כאשר הסתמך על פסה"ד בעניין עיריית בית שמש שם העירייה לא הקימה את מפעל המים בשונה מהמקרה דנן, שבו אמנם המערערת לא הניחה את הצינורות בתוך התב"ע והשכונה, אך היא כן הניחה את כל התשתית ההיקפית אליה מתחברים הצינורות, ובכלל זה צנרת המים ההיקפית מחוץ לשכונה המוגדרת עפ"י חוק העזר מים כמפעל מים.

10. סיכומי המשיבה;

גם המשיבה הפנתה למספר פסקי דין וטענה כי פסקי הדין עליהם הסתמך ביהמ"ש קמא כן רלוונטיים לענייננו. להלן תמצית הטענות בסיכומים;
א. פסה"ד נשוא הערעור, ובניגוד לטיעוני המערערת, אינו יוצר הלכה חדשה אלא מיישם את הדין וההלכות הקיימות על נסיבות המקרה הספציפי.
ב. המערערת לא הציגה ראשית ראיה אודות ביעור המסמכים הרלוונטיים.

דיון והכרעה
11. לאחר שעיינתי בפסק דינו של בית המשפט קמא ובחנתי את הראיות שהונחו בפני
ו, ולאחר ששקלתי את כלל טענותיהם של שני הצדדים באתי לדעה כי דין הערעור והערעור שכנגד, דחייה. פסה"ד של ביהמ"ש קמא מפורט, מנומק, מתבסס על ממצאים עובדתיים, שבית המשפט קמא קבע ע"ס הראיות שהונחו בפני
ו, ונסמך על הדין והפסיקה הרלוונטיים. ביהמ"ש קמא התייחס ודן בכל טענות הצדדים שהועלו בפני
ו וניתח בהרחבה את חומר הראיות שהונח לפתחו, ולא מצאתי הצדקה להתערב בו.

להלן התייחסות לטענות שנראו לי כטענות הראויות להתייחסות:

א. הסמכות העניינית- המערערת חוזרת ומעלה בפני
נו את סוגיית הסמכות העניינית והפורום הנאות לדון בתביעת המשיבה שעניינה השבת היטלים ואגרות שעפ"י הנטען נגבו שלא כדין, וטוענת כי בית משפט השלום לא היה מוסמך לדון בתביעה וגם אם המערערת הסכימה במסגרת הערעור בבית המשפט המחוזי על סמכותו של בית משפט השלום, שכן הצדדים אינם יכולים להסכים על סמכות עניינית גם לאור פסה"ד בעניין עיריית באר שבע.
דין טענה זו של המערערת להידחות ולו מהטעם כי היא נטענת בחוסר תו"ל, לאחר שהמערערת הסכימה בביהמ"ש המחוזי לקבלת הערעור בענין הסמכות העניינית ולהחזרת התיק לבית משפט השלום לדיון לגופו של עניין, ולאחר שהתביעה נשמעת לגופה, תוך שהמערערת משתתפת בדיון מביאה את ראיותיה, ומעלה שלל נרחב של טענות, יש בהעלאת הטענה של חוסר סמכות בשנית יותר מאשר קורטוב של חוסר תום לב. המערערת שכאמור הסכימה לסמכות העניינית של בית משפט השלום, השתתפה בדיון לגופו והביאה ראיותיה והשמיעה טענותיה, מנועה כעת לכפור בסמכותו של בית המשפט קמא. זאת ועוד, אין בטענת המערערת כי היא מעלה את טענת חוסר הסמכות העניינית בעקבות

פסק דין
שניתן לאחר ההסכמה ואשר קבע, כי בענייני היטל ביוב הסמכות לועדת הערר לענייני ביוב ולא לבית המשפט הכללי, כדי לאפשר לה לחזור מהסכמתה בשאלת הסמכות העניינית, מה עוד ואת שאלת הסמכות העניינית, לדון בתביעה מסוימת, יש לבחון ע"ס המצב המשפטי הקיים בעת הגשתה, כך שגם אם במהלך דיון בתביעה משתנה חוק או פסיקה רלוונטית לעניין הסמכות לדון באותה תביעה, ואשר יש בהם כדי להקנות את הסמכות לדון בה לגוף או בימ"ש אחר.


יתרה מכך, יש לזכור כי הגישה כיום בעניין סמכות עניינית אינה נוקשה כבעבר ולא תמיד דיון בחוסר סמכות עניינית יביא לביטול ההחלטה.

לאמור לעיל יש להוסיף כי פסה"ד בעניין עיריית באשר שבע, עליו מסתמכת המערערת, לא חסם, באופן מוחלט, את האפשרות להגיש תביעה כגון תביעת המשיבה, לביהמ"ש האזרחי. בעניין עיריית באר שבע המבקשת שם הגישה תביעה להשבת אגרות והיטלי פיתוח בעבור רכיבי ביוב ומים ששילמה למשיבה שם - עיריית באר שבע, ושנגבו, לטענתה, ביתר ושלא כדין. ביהמ"ש השלום מחק את התביעה על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית, וקבע כי הסמכות לדון בהיטל הביוב נתונה לועדת הערר והסמכות לדון בהיטל אספקת המים נתונה לשר הפנים. ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור בנוגע לסמכות העניינית לדון בהיטל הביוב ובאגרת חיבור המים, אך קיבל את הערעור בנוגע לסמכות לדון בהנחת צינורות המים (להבדיל מחיבורם), ופסק כי הסמכות נתונה לביהמ"ש והחזיר את הדיון בהקשר זה לביהמ"ש השלום. על פס"ד של ביהמ"ש המחוזי הוגשה בר"ע בפני
ביהמ"ש העליון, אשר נדחתה בנימוק כי אין הצדקה לדון בעניין בערכאה שלישית אולם הוסיף כי גם לגופו של עניין יש לדחות את הבר"ע וקבע; כי במקרה שבפני
ו, ולאור סעיפי החוק הרלוונטי ופרשנות הפסיקה, נראה כי הסמכות נתונה לגופי הערר ולא לביהמ"ש. על פי החוק לועדת הערר סמכות לדון בעררים כנגד חיובי רשות מקומית בענייני ביוב, ולשר הפנים סמכות לדון בעררים על הטלת אגרת חיבור צינורות מים. בפס"ד ייזום ניתנה פרשנות רחבה לסמכות גופי הערר הנ"ל אם כי נשמר פתח צר המאפשר לבית-המשפט להכריע במחלוקת, גם כזו הנתונה להליך של ערר, כאשר מדובר בעניין בעל חשיבות ציבורית עקרונית מיוחדת, ובשים לב לחומרת הנזק שתיגרם למי שפנה לערכאות עקב חסימת דרכי גישתו לערכאות הרגילות. ביהמ"ש העליון הוסיף וציין כי על רקע ניסוחן הכללי של הסמכויות ועל רקע המגמה ליתן בידי גופי הערר סמכויות נרחבות, ניתן לטעון לפני גוף הערר כל טענה כנגד החבות שהוטלה - הן טענה שאופיה מהותי והן טענה ספציפית יותר, ובכלל זה גם טענתו של המבקש בדבר חובת השבה, לאחר ששילם את סכום ההיטל. ביהמ"ש העליון הוסיף וציין כי בפס"ד ייזום העיר הנשיא ברק כי יתכן שמקום בו שאלת ההשבה מעוררת שאלות כלליות הנוגעות לדיני עשיית עושר ולא במשפט, כגון טענות הגנה לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, אין זה ודאי כי לועדת הערר תהא הסמכות לדון בתביעה.


עוד נציין כי בעידן זה קנתה לה מקום נכבד תורת "הבטלות היחסית" אשר החליפה את תורת הבטלות מעיקרא שנהגה בעבר, ועתה חריגה מסמכות לא בהכרח תביא לבטלות מעיקרא של המעשה שחרג מהסמכות.
כך נקבע למשל בע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ'(1) 793, בעמ' 816:
"הפסיקה הישנה של בית-משפט זה, שהלכה בעקבות הפסיקה הישנה של בית המשפט באנגליה, ציירה את חוסר הסמכות ואת הבטלות המוחלטת כאילו הם שניים שהיו לאחד, ויותר אין לנתק ביניהם. אך זה שנים שהפסיקה, בישראל ובאנגליה, התפתחה והשתנתה. במקום ההבחנה החדה שבין בטלות (void) שהיא פועל יוצא של חוסר סמכות, לבין נפסדות (voidable) שהיא פועל יוצא של טעות בתחום הסמכות, בא לעולם המבחן של בטלות יחסית. לפי מבחן זה יש להבדיל בין הפגם לבין הנפקות. הכלל הקובע מה מותר ומה אסור נמצא במישור אחד, ואילו הסעד על הפרת הכלל נמצא במישור אחר. בכל מישור פועלת מערכת שיקולים מיוחדת התואמת את הצרכים והמטרות באותו מישור. לכן אין לשלול את האפשרות שחוסר סמכות לא יוביל בהכרח לבטלות מוחלטת. חוסר סמכות ובטלות מוחלטת [685] אינם תאומי סיאם. ואם היו כך בעבר, אין הכרח שיהיו כך כיום. כיום ניתן להפריד גם בין תאומי סיאם".

ב. ובאשר לגופם של דברים, כזכור טענה המשיבה בתביעתה כי על העירייה להשיב לה את הכספים שהיא שילמה לה עבור אגרות והיטלי ביוב, חיבור מים ובדיקת רשת מים, שלטענתה נגבו, ע"י העירייה, שלא כדין, וזאת מאחר והיא – העירייה – לא ביצעה את העבודות שבגינן היא גבתה את ההיטלים והאגרות. באשר להיטל הביוב טענה המשיבה כי המערערת לא היתה רשאית לדרוש ולגבות היטלים אלה נוכח העובדה כי המערערת לא ביצעה ו/או מימנה את עבודות הביוב ולא התקינה ו/או לא קנתה ביוב כהגדרתם בחוק העזר לביוב. כן טענה המשיבה כי המערערת לא עמדה בתנאים המקדמיים המתחייבים על פי דין כדי לגבות היטלים, ובין היתר לא נתנה למשיבה הודעות כנדרש עפ"י חוק הביוב וחוק העזר לביוב. לעניין אגרת חיבור מים טענה המשיבה כי העירייה גבתה אגרת חיבור למפעל מים לפי חוק העזר למים, שלא כדין, ואף שלא היא שביצעה ו/או שילמה עבור החיבור. באשר לאגרת הבדיקה נטען כי חוק העזר למים קובע שבדיקה כזו תתבצע אך ורק לבקשת צרכן והמשיבה לא ביקשה בדיקה כזו, ומכל מקום, המערערת כלל לא ביצעה בדיקה כלשהי.

המערערת מצידה טענה כי היא נהנית מ- " חזקת התקינות " ובשל כך נטל ההוכחה שהגביה בוצעה שלא כדין, רובץ לפתחה של המשיבה ;


משמעותה של חזקת התקינות הינה כי " חזקה על דברים כי נעשו כהלכה" (ראה בג"ץ 971/99 התנועה למען איכות השלטון נ' ועדת הכנסת, פ"ד נו(6) 117, 154 ).

חזקה זו חלה על החלטות ופעולות מנהליות ובכלל זה פעולותיהן של רשויות מקומיות. נקודת המוצא ביסוד חזקת החוקיות היא, כי הרשות פעלה באופן חוקי ותקין ובכלל זה קיימה דיון נאות, שקלה את השיקולים הרלוונטיים ובחרה באופציה הנמצאת במתחם הסבירות. לפיכך, על המבקש להשיג על עמדתה של הרשות, לשאת בנטל השכנוע באשר לתשתית העובדתית השנויה במחלוקת.


בעניין זה, חזקת התקינות המנהלית - נפסק, בבג"ץ 4146/95 עיזבון המנוחה דנקנר ז"ל נ' מנהל רשות העתיקות (פ"ד נב(4) 774, 793 ):

"לדעתי חזקת החוקיות נחלשת מאוד, ואפשר אף שתיעלם לגמרי, כאשר מדובר בהחלטה מינהלית הפוגעת בזכות יסוד. המעמד של זכות יסוד, והחובה להגן עליה מפני פגיעה שלא כדין, עשויים להעביר אל הרשות המנהלית מלכתחילה את נטל הראיה בדבר חוקיות ההחלטה הפוגעת בזכות. במיוחד כך כאשר הנסיבות והנתונים בדבר חוקיות ההחלטה מצויים בידיעת הרשות המנהלית ולא בידיעת הנפגע. כך, למשל, כאשר הנפגע צריך להוכיח דבר על דרך השלילה, כגון שהוא אינו מסוכן לציבור".

בענייננו, מדובר בפעולות של הרשות שפוגעות בזכות יסוד של המשיבה– זכות הקניין. הנתונים שיש בהם כדי להוכיח את זכאותה של המערערת לגביית ההיטלים והאגרות נמצאים בידיעתה הבלעדית של העירייה ( העובדה כי העירייה טוענת כי אלה בוערו לא יכולה לפעול כנגד המשיבה). לפיכך, ולאור הפסיקה הנ"ל, הרי תחולתה של " חזקת התקינות" בנסיבות דנן, הינה מצומצמת ואף ניתן לומר כי נטל ההוכחה בדבר חוקיות פעולותיה מוטל בנסיבות אלה מלכתחילה על שכמי העירייה.

המערערת טענה כי מאחר והמסמכים הרלוונטיים להוכחת טענתה, לפיה היא זו שביצעה את עבודות הביוב, בוערו, הרי ההיגיון מאחורי הטלת נטל ההוכחה על שכמה, הושמט, ועל כן נטל ההוכחה חוזר לשכמי המשיבה. אין לקבל טענה זו של המערערת. אין בטענה זו של ביעור המסמכים כדי להעביר את הנטל לכתפי המשיבה. טענה זו חסרת כל היגיון ועדיף אילולא היתה נטענת. גם אם קיימת עפ"י החוק אפשרות של ביעור, הרי מסמכים שאמורים לשמש בסיס להטלת אגרות והיטלים במשך שנים רבות בעתיד, יש לשמור ע"מ שיהיה ניתן להציגם לביסוס פעולות של הטלת היטלים או אגרות.

יש לציין כי נסיבות העלאת טענה זו , ביעור, מעוררות ספקות רבות באשר לנכונותה, הטענה הועלתה ע"י המערערת, לראשונה, במסגרת תצהיר עדות ראשית מיום 13/1/08 ( שלא הוגש יחד עם תצהירי עדות ראשית מטעם ההגנה אלא בשלב מאוחר ולאחר החלטה של ביהמ"ש קמא ),של גב' ליליאן עזרא, סגנית הגזבר של העירייה, לפיו הצהירה כי המסמכים המצוינים ברשימת המסמכים שצורפה לתצהירה בוערו ואינם נמצאים עוד בתיקי העירייה או בארכיב. מועד העלאת טענה חשובה זו מעלה סימני שאלה רבים, באשר לנכונותה, זאת במיוחד נוכח העובדה כי טענה זו לא עלתה בתשובת העירייה לדרישת המשיבה לגילוי מסמכים. כאמור, תצהיר זה של הגב' ליליאן אף לא הוגש במועד הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם המערערת ( שהוגשו ביום 13/12/06 ) אלא רק ביום 13/1/08 ולאחר שביהמ"ש קמא הורה למערערת, בהחלטה מיום 2/1/08, ונוכח חקירת מר סינגר, להגיש תצהיר נוסף של גורם מוסמך מטעם העירייה אליו יצורפו המסמכים שנתבקשו ע"י ב"כ המשיבה – שהם חוזים שנחתמו בין המערערת לבין קבלנים לביצוע קו ביוב המאסף, מכון הטיהור והמתקנים האחרים. בתצהיר הנ"ל נטען בסתמיות כי אלה בוערו. לא צוין מתי המסמכים בוערו ולא צורף כל מסמך שיש בו להעיד על הביעור הנטען.

יש להזכיר ולהדגיש כי אף בתצהיר המשלים של מר סינגר ואשר הוגש גם הוא בהתאם להחלטה של ביהמ"ש קמא מיום 1/2/07 (לפיה הורה ביהמ"ש לעירייה להגיש את המסמכים שיעידו על העבודות וההשקעות שנעשו בכל התשתית) צורפו מסמכים המתייחסים לתקופה 1995-2000 אך לא נטען כי יש מסמכים רלוונטיים שבוערו.

כל האמור מעלה ספקות באם אכן המסמכים בוערו או בכלל אם קיימים או היו קיימים מסמכים כאלה.


באשר לטענת המערערת, לפיה משלא חלקה המשיבה על חוקיות חוק העזר, הרי די בכך כדי לבסס את חזקת התקינות. אין לקבל טענה זו ודינה להידחות. מן ההנחה כי חוק העזר תקף, לא נובע כי גם דרישות המשיבה לתשלום אגרה הינן חוקיות. בכגון דא אין הרשות יכולה להיבנות מ"חזקת התקינות" ומהערכות למיניהן, אלא מוטל עליה לפרט בדרישתה בגין אילו פעולות שביצעה בעצמה היא תובעת תשלום אגרה ומה הבסיס לדרישת אגרה בסכום מסוים. ( השוו לעניין זה ע"א 3888/99 התאחדות הקבלנים הארצית ואח' נ' מועצה מקומית מודיעין, פ"ד נו(1) 835 עמ' 841 ).

המסקנה מכל האמור היא כי בית המשפט קמא צדק כאשר קבע כי נטל ההוכחה רובץ על שכמה של המערערת.

ג. כעת נתייחס לרכיבי התביעה השונים של המשיבה ותחילה להיטל הביוב; האם עמדה המערערת בנטל ההוכחה המוטל על שכמה להוכיח כי היא זו שביצעה את עבודות הביוב נשוא דרישות התשלום ששלחה למשיבה? המערערת סבורה כי היא עמדה בנטל זה שכן לשיטתה, משעה שהמשיבה טענה כי משב"ש הוא זה אשר ביצע את עבודות תשתית הביוב, ומרגע שהעדה מטעם המשיבה, אינג' רחל אברמוביץ, מנהלת החטיבה הטכנית במחוז הגליל של משב"ש, הודתה כי משב"ש לא ביצע את התקנת קווי הביוב המאספים הראשיים הרי ש- " ברירת המחדל " ושורת ההיגיון מחייבים כי מי שביצע את העבודות הינה המערערת, שאם לא כן הרי כיצד הוקמה תשתית הביוב. מצד שני טוענת המשיבה כי אין בעובדה כי טענתה שמשב"ש הוא שבנה את התשתית, הופרכה, כדי להביא למסקנה כי העירייה היא שביצעה את העבודות ועדיין המערערת צריכה להוכיח כי היא זו אשר ביצעה אותן.

עמדתי בעניין זה הינה כעמדת ביהמ"ש קמא וכעמדת המשיבה. נראה לי כי אין די בכך שטענת התביעה, לפיה משב"ש הוא שביצע את העבודות, הופרכה, כדי להביא למסקנה כי העירייה היא זו אשר ביצעה את העבודות. על העירייה להוכיח באופן פוזיטיבי כי היא זו אשר ביצעה את העבודות.

המערערת טענה כי גם אם נטל ההוכחה מוטל עליה הרי היא עמדה בנטל זה. בעניין זה היא מפנה בעיקר לעדות מר סינגר, מהנדס העירייה, והמסמכים שהוגשו באמצעותו. המערערת ציינה עוד בהקשר זה כי גם אם עדותו של סינגר הינה עדות מפי השמועה הרי היא כשרה להתקבל נוכח העובדה כי ב"כ המשיבה לא התנגד לה.

אכן, ב"כ המשיבה לא התנגד לעדות שמיעה- כך עולה מטיעוניו וכך עולה מפרוטוקול הדיון בפני
ביהמ"ש קמא - אך לטענתו אין בכך כדי להכשירה.

אמנם, מרגע שלא נשמעה התנגדות לעדות מפי השמועה, הרי יש בכך כדי להכשירה והיא תהיה קבילה כראיה בביהמ"ש. יחד עם זאת, אי ההתנגדות יכולה רק להכשיר את העדות כראיה בביהמ"ש, אך משקלה של עדות זו, לעולם נתון להערכתו של ביהמ"ש.

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים וחומר הראיות שהונח לפתחו של ביהמ"ש קמא הגעתי למסקנה כי אין סיבה להתערב בקביעת ביהמ"ש קמא לפיה המערערת לא הוכיחה כי ביצעה את "עבודות הביוב האחרות", (ביוב מאסף ומכון הטיהור). גרסת המערערת, היתה כי קו הביוב המאסף הוקם בשנים 74-75, באשר למכון הטיהור הרי לא נטען, בכתב ההגנה, באיזה שנה הוא הוקם אך נטען כי: " אין חולק כי בעיר קיים מכון טיהור. משהוקם מכון הטיהור, חזקה כי העירייה פעלה והקימה אותו כדין, בהתאם לחזקת תקינות המעשה המינהלי. ".
לפי תצהיר העדות הראשית של סינגר הרי מכון הטיהור הוקם בשנות ה- 90.

בטרם אתייחס לעדותו של סינגר ולמסמכים שצורפו לתצהיריו. אציין כי סינגר אינו עד אובייקטיבי וניטרלי כפי שמנסה לטעון המערערת. המדובר במהנדס שעובד בעירייה מאז שנת 1976 כך שאין הוא ניטרלי, ובתור שכזה יש לו עניין בהצלחת המערערת.

כאמור, סינגר חתם על תצהיר העדות הראשית מיום 13/12/06 וכן תצהיר משלים מיום 14/3/07. בתצהיר העדות הראשית הוא מסר כי הוא משמש כמהנדס העיר מאז שנת 1976. הוא מסר ( לעניין היטל הביוב ) כי מאז הקמת העירייה ובייחוד בשנות ה- 70 הניחה המערערת קו ביוב מאסף. בשנות ה- 90 בנתה העירייה מכון טיהור המשרת את כל תושבי מגדל העמק. קו הביוב המאסף שהונח סובב את מגדל העמק כולה עד למכון הטיהור, הממוקם בצידה הדרומי של העיר. העד טען כי לצורך הנחת קו הביוב המאסף, בניית מכון הטיהור והמתקנים השונים נטלה העירייה הלוואות רבות אותן היא מחזירה עד היום. להוכחת טענה זו צירף סינגר נספח ב' לתצהירו. המהנדס הוסיף וטען כי מהחוזה שבין המשיבה למשב"ש עולה כי המשיבה ידעה כבר באותו שלב שהיא תידרש לשלם היטלים לעירייה.

בתצהיר עדות ראשית משלים, שנעשה לאור החלטת ביהמ"ש קמא לפיה על העירייה להגיש תצהיר משלים בעניין ההוצאות שהוציאה העירייה בקשר למערכת הביוב, מכון הטיהור ומתקניו, מסר סינגר כי לאחר שעובדי הגזברות ערכו בדיקה מקיפה ומעמיקה אותרו מסמכים נוספים שמעידים על נטילת הלוואות וביצוע תשלומים בפועל. העד מסר כי לאור חלוף הזמן לא ניתן היה לאתר את מלוא המסמכים הנוגעים לעניין. לטענתו, לפי המסמכים ניתן לראות כי העירייה הוציאה בתקופה מ- 1995 עד 2000 סך של 8,435,090 ₪ עבור הנחת קווי ביוב, מכון טיהור והמתקנים השונים. לטענתו, סכומים אלה משקפים רק חלק מההוצאות שהוציאה העירייה.

ביהמ"ש קמא התייחס בהרחבה למסמכים שצורפו לתצהיר המשלים של סינגר ולא מצא כי יש בהם כדי להוכיח את הטענה לפיה "עבודות הביוב האחרות" בוצעו ע"י העירייה. המסמכים כולם משנים 1995-2000. מסמכים אלה, בעיקרם, מלמדים על המלצה לתשלום או להלוואות, אך אין בהם הוכחה בפועל של הוצאות. חלקם לא רלוונטי ומהאחרים לא ברור כי מדובר בביוב מאסף, מכון טיהור שופכין ומתקנים אחרים אשר מיועדים לשימוש יחידות הדיור שבנתה המשיבה.

המערערת טענה כי מסמכים אלה כן רלוונטיים ולפחות לעניין הקמת מכון הטיהור על ידה שכן זה הוקם בשנות ה- 90. עיינתי במסמכים אלה ולא מצאתי כי יש בהם כדי להוכיח כי מכון הטיהור הוקם ע"י המערערת ומתי הוא הוקם. טיעוני המערערת בעניין מועד הקמת מכון הטיהור ועלות הקמתו וההוצאות שהוצאו עבור כך אינם מפורטים כלל. בנוסף וכפי שקבע ביהמ"ש קמא, הרי מטיעוני המערערת, משתמע כי מכון הטיהור היה קיים כבר במועד הקמת הביוב המאסף בשנות ה- 70 שכן היא טענה כי בשנים 74-75 הונח קו הביוב המאסף הסובב את העיר כולה ומגיע בצידו השני למכון הטיהור.

ביהמ"ש קמא הוסיף כי מאלפון ההלוואות ( הלא חתום ) שצורף לתצהיר הגב' ליליאן עזרא, אשר גם הוא לא הוגש ע"י המערערת במועד הגשת תצהירי העדות הראשית שלה אלא רק לאחר שניתנה החלטה של ביהמ"ש בעניין, לא ברור מתי נלקחו ההלוואות המצוינות בו ולא ברור באיזה מכון טיהור מדובר ואת מי הוא משרת.

בנסיבות אלה צדק ביהמ"ש קמא כאשר קבע כי המערערת לא עמדה בנטל ההוכחה בכל הקשור ל"עבודות הביוב האחרות" שהעיריה טענה שהן בוצעו על ידה.
ד. אגרת חיבור מים :
ראשית יודגש בעניין זה כי המערערת עצמה הודתה כי החיבור נעשה על ידי הקבלנים ובכלל זה המשיבה, וכי כל עבודתה הסתכמה בפיקוח על העבודות.
ביהמ"ש קמא קבע כי מחומר הראיות עולה באופן חד משמעי כי העירייה לא ביצעה את החיבור, לא בעצמה ולא על חשבונה, וכי הקבלנים, ובכללם המשיבה, ומשב"ש הם שחיברו את רשת המים הפרטית למערכת המים העירונית, לרבות הנחת צינורות המים של יחידות הדיור נשוא התביעה.
ביהמ"ש התייחס בהרחבה לפסה"ד בעניין מודיעין ולפסה"ד בעניין בית שמש ודחה את ניסיון המערערת לאבחן את המקרה שלה מעניין בית שמש ונימוקיו מקובלים עלי, ואיני רואה צורך לחזור עליהם.

ביהמ"ש קמא הוסיף כי בכל מקרה וגם אם תתקבל טענת העירייה לפיה היא זכאית לגבות היטל בשל הפיקוח מצידה, הרי היא לא הציגה אומדן של עלויות הפיקוח שהוצאו.

ה. אגרת הבדיקה של רשת המים הפרטית;

ביהמ"ש קבע כי המשיבה לא הגישה בקשה לפי ס' 3 (ה) לחוק העזר למים, לביצוע בדיקה של רשת המים הפרטית שלה, ומשכך לא היתה זכאית לגבות אגרת בדיקה. נימוקי ביהמ"ש אשר הביאו אותו למסקנה זו מקובלים עלינו. ובכן, ס' 3 (ה) לחוק העזר מדבר על זכותו של בעל נכס או צרכן לבקש בדיקה של רשת המים ואילו טופס 3 ( עפ"י תקנות התכנון והבניה ( אישורים למתן שירותי חשמל, מים וטלפון) ) הינו טופס שבעל נכס חייב להגיש לצורך קבלת טופס 4, ומשלא הגישה המשיבה בקשה לבדיקת רשת המים, לא היה מקום לחייבה באגרת בדיקה כזו, ובית המשפט צדק בקביעתו בעניין זה.

ו. שאלת ההשבה;

יש לציין כי המערערת לא התייחסה בערעורה לשאלת ההשבה והאם בנסיבות העניין אין הצדקה להורות על השבת הסכומים שנגבו גם אם נגבו שלא כדין. יחד עם זאת אתייחס לסוגיה זו.

בסוגיה זו הפנה ביהמ"ש קמא לפסה"ד של ביהמ"ש המחוזי בירושלים בעניין בית שמש, ועם כל הכבוד, הדברים שנפסקו ב

פסק דין
זה מקובלים עליי. להלן אציין כמה דברים בסוגיה זו.

בע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עירית חולון, נו (4) 117, התייחס ביהמ"ש העליון לשאלה אם רשות ציבורית הגובה סכום כסף – בין ללא הסמכה חוקית ובין על-ידי אילוץ – כתנאי למתן היתר שחובה הייתה לתתו בלי תשלום חייבת להשיב את הכספים ( בעניין זה דובר על עירייה שגבתה תשלום ללא הסמכה חוקית ). ביהמ"ש העליון ציין כי שאלה זו נמצאת בתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט. ביהמ"ש העליון הפנה לפסה"ד ברע"א 2911/95, יוסי אברהם עו"ד נ' עיריית רמת גן, נג (1) 218, בו נידונה שאלה דומה של תשלומים לעירייה תוך אילוץ ותחת מחאה, ( אם כי טענת האילוץ נדחתה ), וכך נפסק שם:


"גם כאשר מדובר בתשלום שנדרש על-ידי הרשות שלא כדין, יכול שתישלל עילת ההשבה אם כוונתו של המשלם הייתה לשלם מתוך פשרה, על-מנת לסיים את הפרשה ולא לשוב ולדון בה עוד... במקרה כזה, כנגד השיקולים המורים על השבת הסכום שנגבה שלא כדין לאזרח, עומד הרצון לשים קץ לסכסוכים, באופן שאם האזרח מראה על-ידי התנהגותו, שהוא מוותר על טענותיו, רשאית הרשות להניח שהפרשה נסתיימה ושהיא לא תוטרד שוב באותו עניין..." .

בענייננו לא נטען כי התשלומים נעשו מתוך פשרה והמשיבה טענה במפורש כי היא שילמה אותן עקב אילוץ ותחת מחאה. לפיכך, יש לבדוק אם קיימת סיבה מוצדקת אחרת שלא להורות על השבת הסכומים שגבתה העירייה שלא כדין.
נראה כי יש לבחון שאלה זו בהקשר לסוגיית עשיית עושר ולא במשפט.


ההוראה הרלבנטית לענין זה מצויה בס' 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט הקובעת :
"בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת."

במקרה דנן , ומאחר ומדובר בכספים שכבר נגבו ע"י רשות מקומית, הרי שהשיקולים שיכולים להוות " נסיבות אחרות העושות את ההשבה לבלתי צודקת" הם, בין היתר, פרק הזמן שעבר מאז הגבייה, יציבות הקופה הציבורית והסתמכות העירייה על הכספים שנגבו. בנסיבות המקרה דנן, כאשר מצד שני עומדת זכות הקניין של המשיבה, ואשר נדרשה שלא כדין לשלם היטלים ואגרות בסכומים נכבדים הרי איני רואה כי יש הצדקה שלא להורות על השבה. מכל מקום, לא הובאו ע"י המערערת ראיות לעניין ההסתמכות על כספים אלה או לעניין השפעת השבת הכספים על יציבות קופתה הציבורית.

הערעור שכנגד

הערעור שכנגד עוסק בנקודה אחת בלבד והיא סכום ההוצאות ושכ"ט עו"ד שנפסקו למשיבה – התובעת, בסך של 20,000 ₪ + מע"מ, ואשר שלטעמה של המשיבה הינם נמוכים למדי, ואינם עומדים ביחס לסכום התביעה ולהיקף העבודה שהושקעה בהגנת המשיבה.


ההלכה בעניין התערבות ערכאת הערעור בהוצאות שנפסקו ע"י הערכאה הדיונית ידועה ולפיה "... התערבותו של בית המשפט שלערעור בסכום ההוצאות שנפסק על-ידי הערכה הדיונית הינה מצומצמת ומתבצעת אך באותם במקרים חריגים בהם ניתן להצביע על אי-סבירות רבה בהוצאות שנפסקו (ראו למשל: ע"א 136/92 בייניש-עדיאל נ' דניה סיבוס חברה לניין בע"מ, פ"ד מז(5) 114 (1993); רע"א 6568/05 כץ נ' כץ ([פורסם בנבו], 17.8.2005) וההפניות שם)." ( ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פנינה פינקלשטיין ).

בענייננו אמנם סכום ההוצאות שנפסק יחסית לסכום שנפסק לטובת המשיבה הינו נמוך לכאורה, יחד עם זאת, סכום זה נקבע ע"י הערכאה הדיונית שלה שיקול הדעת בהערכת ההוצאות ובשים לב להיקף העבודה שהושקעה, ודומה כי היקף העבודה בתיק לא היה גדול במיוחד, כפי שטענה המשיבה והיקף הראיות שהצדדים הביאו היו מצומצמים למדי.

בנסיבות אלה אני סבור כי אין להתערב בהוצאות שנפסקו.

לסיכום, אני מציע לחבריי לדחות הן את הערעור והן את הערעור שכנגד, תוך חיוב המערערת בתשלום הוצאות הערעור, לרבות שכ"ט עו"ד בסכום של 25,000 ₪ + מע"מ.

____________________
האשם ח'טיב
, שופט - אב"ד

כב' השופט זיאד הווארי

אני מסכים.
___________________
זיאד הווארי
, שופט

כב' השופט בנימין ארבל

אני מצרף דעתי למסקנותיו של חברי, כב' השופט ח'טיב.
___________________
בנימין ארבל
, שופט

הוחלט איפוא, פה אחד, כאמור בפסק דינו של אב בית הדין, כב' השופט האשם ח'טיב
.

ניתן היום א' בשבט, תשס"ט (26 בינואר 2009) בהעדר הצדדים.
בנימין ארבל

שופט

זיאד הווארי

שופט

האשם ח'טיב
,
שופט - אב"ד
000190/08עא 054 סנא חאמד








עא בית משפט מחוזי 190/08 עיריית מ' העמק נ' א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ (פורסם ב-ֽ 26/01/2009)












להסרת פסק דין זה לחץ כאן