התביעה הצבאית - נאצר פתחי אברהים ג'ואברה

ניתן להפיק דוחות מלאים על הצדדים בתיק זה

מצאנו עבורכם דוחות זמינים על הצדדים בתיק זה. יתכן שתאלצו להזין נתונים נוספים כגון ת.ז
התביעה הצבאית נאצר פתחי אברהים ג'ואברה
 
התביעה הצבאית - נאצר פתחי אברהים ג'ואברה



1791/09 ע     25/06/2009



תיקים נוספים על התביעה הצבאית
תיקים נוספים על נאצר פתחי אברהים ג'ואברה




ע 1791/09 התביעה הצבאית נ' נאצר פתחי אברהים ג'ואברה




בית המשפט הצבאי לערעורים
st1\:*{behavior: }


בית המשפט הצבאי לערעורים

ע' 1791/09
באזור
יהודה
והשומרון



בפני
הרכב:
סא"ל נתנאל בנישו

- אב"ד



סא"ל צבי לקח


- שופט



סא"ל אריה אבריאל

- שופט


המערערת: התביעה הצבאית

(באמצעות ב"כ סרן שלומי שניידר
)



נגד

המשיב: נאצר פתחי אברהים ג'ואברה
, ת"ז 945859320
(באמצעות ב"כ עו"ד בדר אגברייה
)

ערעור על הכרעת דינו של ביהמ"ש הצבאי שומרון (בפני
כב' ההרכב בראשות השופט רס"ן אריה לוי והשופטים רס"ן צבי היילבורן ורס"ן יריב נבון)
בתיק מס' 2101/07 מתאריך 16.03.09
(הערעור התקבל)

תאריך הישיבה: 20 באפריל 2009, כ"ו בניסן התשס"ט.

פסק דין
השופט סא"ל צ' לקח
:
רקע
נגד המשיב הוגש כתב אישום שכלל 5 עבירות, שהמרכזית שבהן הינה ניסיון לגרימת מוות בכוונה. בהכרעת דין מפורטת הורה בית משפט שומרון על זיכויו של המשיב מחמת הספק מכל האישומים שיוחסו לו. התביעה הצבאית
, אשר סברה כי נפלו שגיאות בפסק דינה של הערכאה הראשונה, ביקשה בערעור זה כי נתערב בהכרעתו של בית משפט קמא.
כתב האישום
כאמור, כתב האישום שהוגש נגד המשיב הכיל, לאחר שתוקן, 5 עבירות כדלקמן:
פרט ראשון - ניסיון לגרימת מוות בכוונה
: בכך שביום 11.3.02 יצא המשיב יחד עם שני שותפים, חאלד שתייה ובאסל כתאנה, לבצע פיגוע ירי לעבר חיילי צה"ל במחסום. המשיב המתין לשני שותפיו בעת שאלה היו אמורים לבצע את הירי. בסופו של דבר, התקרב באסל כתאנה למרחק מטרים ספורים מהמחסום ולחץ על הדק הרובה שברשותו אולם הנשק לא ירה כיוון שבאסל שכח לדרוך אותו. כשניסה באסל לדרוך את הנשק פתחו לעברו החיילים באש. באסל ירה לעבר החיילים ואף השליך לעברם רימון יד מאולתר שמסר לו המשיב מבעוד מועד. לאחר מכן נמלט באסל מהמקום וחבר לשני חבריו.
פרט שני - חברות בהתאחדות בלתי מותרת
: בכך שהחל מאוקטובר 2001 ועד ליום מעצרו היה המשיב חבר בארגון הג'יהאד האיסלאמי.
פרט שלישי - סחר בציוד מלחמתי
: בכך שבראשית אפריל 2002 העביר המשיב לסעד אבו מנצור מטען חבלה במשקל 7 ק"ג בהתאם לבקשתו של האחרון.
פרט רביעי - החזקת אמל"ח
: בכך שבמאי 2006 החזיק המשיב ברשותו אקדח.
פרט חמישי - החזקת אמל"ח
: בכך שבחודש דצמבר 2006 מסר לוג'די עצפור רובה קלצ'ניקוב.
גדר המחלוקת
המחלוקת בין הצדדים נסובה על מעורבותו של המשיב בעבירות שיוחסו לו, וליתר דיוק, על זיהויו של המשיב כמי שנטל חלק באותן עבירות יחד עם אחרים. חשוב לומר כי המשיב הכחיש הן בחקירתו והן בבית המשפט כי נטל חלק בעבירות שיוחסו לו, וכתב האישום התבסס על עדים מפלילים. אף לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי העדים המפלילים מסרו בחקירותיהם כי אדם בשם נאצר ג'ואברה ביצע את אותן עבירות, אולם נטען כי דובר באדם אחר בעל שם דומה למשיב.
במסגרת ניהול התיק הוסכם על דעת ההגנה להגיש את חומר הראיות שאינו נוגע לעדים המפלילים, כיומן מבצעים המתעד את הפיגוע ביום 11.3.02 במחסום צה"ל. יש לומר כי עד התביעה וג'די עצפור לא התייצב לעדות, והתביעה ויתרה על עדותו. בהעדר תשתית ראייתית אחרת הקושרת את המשיב לפרט האישום החמישי, לא הייתה מחלוקת כי יש לזכות את המשיב מפרט זה. לצורך הוכחת פרטי האישום הראשון עד הרביעי נשמעו באסל כתאנה, חסן דואבשה וסעד אבו מנצור.
באסל כתאנה היה עד עויין, הכחיש כי אמר את המיוחס לו באמרותיו, ועל כן נשמעו גובי אמרותיו, יעקב ברזני והמכונה "עמוס".
חסן דואבשה וסעד אבו מנצור לא הכחישו את תוכן אמרותיהם, ובכלל זה כי מסרו במשטרה אודות אדם בשם נאצר ג'ואברה, אולם טענו כי לא מדובר במשיב אלא באדם אחר.

הכרעת דינו של בית משפט קמא
בית משפט קמא קבע כממצא עובדתי כי באסל כתאנה היה עד לא אמין, ולעומת זאת גובי אמרותיו היו מהימנים באופן מלא. עקב כך, התקבלו אמרותיו של באסל כתאנה בהתאם לסעיף 10א לפקודת הראיות. לא נקבעו ממצאי מהימנות אחרים, ובכלל זה לא נקבע האם בית משפט קמא מצא את עדויותיהם של סעד אבו מנצור ושל חסן דואבשה אמינות אם לאו, ואף לא נקבע כל ממצא עובדתי בכל הנוגע לאמינות עדותו של המשיב בפרשת ההגנה.
בית משפט קמא קבע כי המשקל שיש להעניק לשתי אמרותיו של באסל כתאנה אינו משקל מלא, לנוכח סתירות שמצא בין אמרתו הראשונה לאמרתו השנייה. כמו כן, מאחר ומדובר בשותף לעבירה שאמרתו התקבלה בהתאם לסעיף 10א לפקודת הראיות, נקבע כי נדרש חיזוק מוגבר. בית המשפט דחה את דרישת הסניגור כי התוספת הראייתית הנדרשת במקרה זה צריכה להיות ברמה של סיוע, אולם סבר כי היא צריכה להיות בעלת אופי מסבך, הדומה במהותו לסיוע.
בית המשפט דחה את בקשתה של התביעה להסתמך על זיהויו של המשיב בידי באסל כתאנה באמצעות תמונה שהוצגה לו. בית המשפט קבע כי זיהויו של המשיב בתמונה אחת שלא במסגרת מסדר זיהוי הינו בעל משקל נמוך, בייחוד לאחר שבא בעקבות הליך מסדר זיהוי תמונות בו לא זיהה באסל את המשיב.
בית המשפט דחה את בקשת התביעה להסתמך על פרטי זיהוי מוכמנים המופיעים באמרותיו של באסל כתאנה. נקבע כי חלק מהפרטים אינם ייחודיים, כי פרטים מסויימים מעוררים קושי ותמיהה, וכי פרטים אחרים הינם עדות מפי השמועה ואין להסתמך עליהם לצורך ביסוס ממצא עובדתי.
בית המשפט דחה את ניסיונה של התביעה להסתמך על שקרי הנאשם, וסבר כי במקרה זה אף אם קיימים שקרים כאלה, אין בהם די כדי למלא את החלל הקיים לדעתו בראיות התביעה.
נקבע כי הבעיות הנוגעות לזיהויו של המשיב נכונות גם ביחס לעדים סעד אבו מנצור וחסן דואבשה, ועל כן קיים ספק גם בהתייחסותם של אלה.
כן נקבע כי בכל הנוגע לפרט האישום הרביעי לא הוצגו כל ראיות.
בית המשפט עמד על מחדלים חקירתיים וסבר כי בהצטברם של אלה לנקודות האחרות עליהן עמד בהכרעת דינו, קיים ספק סביר באשמתו של המשיב, ועל כן הורה על זיכויו.
טענות התביעה
התביעה טענה כי בית משפט קמא קבע קביעות שגויות ברמה המשפטית, שיש בהן להשליך על כלל הכרעת הדין, ומאפשרות את התערבותה של ערכאת הערעור בממצאיו של בית משפט קמא. טענות התביעה בתמצית הינן כדלקמן:
א.
נטען כי הסתירות עליהן הסתמך בית משפט קמא באמרותיו של באסל כתאנה כלל אינן סתירות. מכיוון שכך לא היה מקום שלא להעניק לאמרות אלה משקל מלא, ובודאי שלא היה צורך לדרוש תוספת ראייתית בעלת אופי מסבך.
ב.
נטען כי לאמרותיו של באסל כתאנה חיזוק חיצוני משמעותי באמור ביומן המבצעים המתאר את עובדות הפיגוע באופן מפורט ובדומה למצוי באמרותיו של באסל.
ג.
נטען כי הזיהוי של המשיב על ידי באסל כתאנה באמצעות תמונה יחידה היה תקין שכן במקרה זה, לנוכח היכרותם המוקדמת, כלל לא היה צורך במסדר זיהוי כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, אלא כל שנדרש הייתה הצבעה על המשיב כאותו נאצר ג'ואברה אליו התייחס באמרתו. לפיכך נטען כי הדיון שערך בית המשפט בכל הנוגע למסדר הזיהוי אינו רלוונטי.
ד.
נטען כי זיהויו של המשיב כנאצר ג'ואברה אינו רק בשמו ובשם משפחתו, אלא נובע גם מהתייחסותו של באסל כתאנה לאוסאמה, אחיו ההרוג של המשיב. התביעה טענה כי קביעתו של בית המשפט כי המדובר בעדות שמיעה הינה טעות, שכן כלל אין מקום להידרש לשאלת הוכחתו של מות האח, אלא די בכך שהמשיב מוכר כמי שאחיו אוסאמה נהרג.
ה.
נטען כי פרטי הזיהוי שמסר חסן דוואבשה בנוגע לנאצר ג'ואברה כמקום מגוריו והיותו אב לשתי בנות הינם מספיקים כדי להגיע למסקנה כי המדובר במשיב.
ו.
נטען כי פרטי הזיהוי שמסר סעד אבו מנצור בנוגע לנאצר ג'ואברה, כעובדה שהוא נהג לחבוש טקייה (מעין כיפה של אנשי דת מוסלמים) ובעיקר התייחסותו לאח אוסאמה שנהרג, מצביעים כי דיבר על המשיב ולא על אדם אחר.
ז.
נטען כי קביעתו של בית המשפט כי התביעה לא התייחסה לפרט האישום הרביעי וכי אין כל ראיה המוכיחה פרט זה הינה שגיאה ברורה שכן התביעה התייחסה לעניין זה בסיכומיה (בעמ' 7 פסקה שנייה) והפנתה לאמרותיו של חסן דוואבשה המתייחסות לפרט זה.
לאור כל האמור ביקשה התביעה כי הערעור יתקבל.
טענות ההגנה
סניגורו של המשיב סמך ידו על החלטת בית משפט קמא וטען כי אין מקום להתערב בממצאיו. הסניגור מצא לנכון לחזק את הדברים האמורים בהכרעת הדין והדגיש את הנקודות הבאות:
א.
באסל כתאנה לא הזכיר את המשיב באמרתו הראשונה אלא רק בשנייה. אמנם, הוא מתייחס לנאצר ג'ואברה אשר בעת מתן האמרה היה כלוא, אולם התביעה לא הביאה כל ראיה כי בתקופה זו היה כלוא אדם אחד בלבד בשם נאצר ג'ואברה. המדובר במחדל חקירתי אשר צריך לפעול לטובת ההגנה.
ב.
הסניגור ציין כי באסל כתאנה מסר כי כינויו של נאצר ג'ואברה הינו "ג'ומעה", בעוד ששני העדים האחרים לא מצאו לנכון לציין כינוי זה, ואף עובדה זו אומרת דרשני. הסניגור ציין כי המשיב עצמו הכחיש כי יש לו כינוי כלשהו.
ג.
באסל כתאנה מסר כי פגש בנאצר ג'ואברה במקום מגוריו של נאצר בשכונת ראס אל עין, אולם המשיב טען כי עזב שכונה זו שנתיים קודם לכן. עניין זה לא נבדק ולא נסתר.
ד.
לא נעשתה בדיקה כמה אנשים בשם נאצר ג'ואברה קיימים בשכם – בדיקה שהינה פשוטה יחסית – והמדובר במחדל חקירתי נוסף.
ה.
הסניגור ציין כי בחקירתו של באסל כתאנה בפני
המכונה "עמוס", הוצג לו בתחילה מסדר זיהוי תמונות בו לא זיהה אף אחד מהמעורבים, ורק לאחר מכן הוצגו לו שלוש תמונות בודדות בזו אחר זו, ואז הוא זיהה את המשיב. לטענת הסניגור, חקירת השב"כ נועדה על מנת לזהות את המשיב עם נאצר ג'ואברה המוזכר באמרה הקודמת, וזאת נעשה באופן לא תקין. לפיכך, המשקל שיש להעניק לזיהוי זה הוא נמוך ביותר.
ו.
אמרותיו של באסל כתאנה אינן תואמות זו את זו בנקודות מהותיות ועל כן לא נפלה כל שגגה במסקנתו של בית משפט קמא כי ישנן סתירות בין האמרות, ועקב כך משקלן הינו נמוך.
ז.
במקרה זה ישנן מספר נסיבות המצדיקות דרישה לראיית חיזוק משמעותית: היותו של באסל כתאנה שותף לעבירה, העובדה כי אמרתו הוגשה כאמרת חוץ בהתאם לסעיף 10א לפקודת הראיות לאחר שהכחיש את עצם אמירתן, העובדה כי האמרות נגבו בערבית ונכתבו בעברית וחומרת העבירה.
ח.
הסניגור טען כי פרטי הזיהוי שמסרו חסן דוואבשה וסעד אבו מנצור לוקים באותן בעיות ולא ניתן לומר מעל לכל ספק סביר כי הם מתייחסים למשיב.
הסניגור סבר כי הכרעת הדין מבוססת היטב, ולאור הבעיות הרבות בראיות התביעה בכל הנוגע לזיהויו של המשיב עם אותו נאצר ג'ואברה אליו התייחסו המפלילים, מן הראוי לדחות את הערעור.
דיון והכרעה
פרט האישום המרכזי הינו זה המיוחס למשיב בפרט הראשון ועיקר דיונו של בית משפט קמא יוחד לפרט זה. אף אנו נלך בדרך שהתווה בית משפט קמא ונדון ראשית בפרט האישום הראשון ולאחר מכן בפרטי האישום השני עד הרביעי.
פרט האישום הראשון מבוסס על אמרותיו של באסל כתאנה. להלן נבחן את מסקנותיו וממצאיו של בית משפט קמא בכל הנוגע לאמרות אלה.
משקל אמרותיו של באסל כתאנה:
ראשית, נזכיר כי עדותו של באסל כתאנה בבית המשפט נמצאה כלא אמינה. לעומת זאת, עדויותיהם של גובי אמרותיו נמצאו אמינות וניתן להן משקל מלא. עקב כך העדיף בית המשפט את המצוי באמרותיו של באסל כתאנה על פני עדותו בבית המשפט. בממצאים אלה אין בידינו להתערב ואף לא התבקשנו לעשות כן. כאמור, בית משפט קמא מצא לנכון להפחית את משקל האמרות עקב מה שנראה לדידו סתירות משמעותיות בין שתי האמרות הראשונות של באסל, שנגבו בשנת 2003 (שתיים נוספות נגבו בשנת 2007 ובהן נדון בהמשך). הסתירות הללו מתייחסות לשתי נקודות: זהות מגייסו של באסל לפעילות חבלנית וזהות מי שהעביר לו אימונים בנשק.
באמרתו מיום 5.8.03 (ת/9) מסר באסל כי כיוון שביקש לפעול פעילות צבאית ולנקום את מות דודו, פנה בחודש מרץ 2002 לעלאא חמידאן הלומד באוניברסיטת א-נג'אח בשכם וביקש לפעול במסגרת גדודי עז א-דין אלקסאם. עלאא השיב לו כי הנושא אינו באחריותו אולם יפנה אליו (אל באסל) אדם ואם יימצא מתאים יגוייס לפעילות. בתאריך 31.3.02 פנה אליו מחמד חנבלי ואמר לו כי עליו להיפגש עם מחמד צאיח וזה יהיה אחראי על באסל. באסל נפגש עם מחמד צאיח וזה גייסו לחולייה. באסל מסר כי אמר למחמד צאיח שהוא יודע לירות באם-16 וקלצ'ניקוב כיוון שבזמן אירועי המנהרות נתן לו שוטר פלסטיני מהכוח הימי לירות באוויר.
באמרתו מיום 14.8.03 (ת/10) מסר באסל כי בחודש אוקטובר 2001, וכיוון שרצה לנקום את מות דודו, דיבר עם נאצר אסלאן, וביקש לבצע פיגוע התאבדות. נאצר אסלאן העבירו לפעילות תחת נאצר ג'ואברה שכינויו ג'ומעה בארגון, הוא כלוא והינו פעיל ג'יהאד איסלמי. באסל פגש בנאצר ג'ואברה, זה הגיע לפגישה עם אדם נוסף, ובאסל פעל בהתאם להוראותיו של נאצר ג'ואברה. באסל מסר כי בינואר 2002 עבר שלושה אימונים בנשק על ידי נאצר ג'ואברה, על אם-16 ועל קלצ'ניקוב, כהכנה לקראת פיגוע התאבדות.
אם כן, בפער שבין שתי אמרות אלה בכל הנוגע לגיוס ולאימון בנשק נתלה בית המשפט בקובעו כי המדובר בסתירות משמעותיות שיש בהן כדי לפגוע במשקל האמרות.
ככלל, לא ייטה בית משפט לערעורים להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו בערכאה הראשונה. יחד עם זאת, כאשר הניתוח שערך בית משפט קמא מתייחס לסבירות ולהגיון העולים מאמרות משטרתיות, ואינו מבוסס על התרשמותו הבלתי אמצעית מהעד, יכולה ערכאת הערעור להעמיד את מסקנותיו של בית משפט קמא במבחן הביקורת. כפי שנקבע בע"פ 892/07 גרנדיבסקי נ' מדינת ישראל, תק-על 2008(2), 2595 ,עמ' 2598:
"הלכה היא משכבר, כי ערכאת הערעור תמעט להתערב בממצאי עובדה וקביעת מהימנות של הערכאה הדיונית. זאת, בעיקר מתוך יתרון הערכאה המבררת אשר בפני
ה העידו העדים ולה היכולת להתרשם ישירות ממהימנותם...
ברם, לכלל זה נקבעו מספר חריגים שבהתקיימם תשקול ערכאת הערעור התערבות בממצאי עובדה ובקביעת מהימנות. נפסק כאחד מאותם החריגים, כי יהיה מקום לביקורת ערעורית שעה שממצאי העובדה וקביעת המהימנות מתבססים בהכרעת הדין על ניתוח הגיונה או סבירותה של עדות פלונית, וכדברי השופט (כתארו אז) מ' חשין:
"מקום שבית-משפט קמא מייסד מימצאים שבעובדה על דברי עדים שהוא מאמין להם, בית המשפט שלערעור לא יושיב עצמו - על דין הכלל - על כסאה של ערכאה קמא, ולא יתערב במימצאים שהיא עושה. לא כך במקום שגירסאות בעלי הדין נמדדות במאזני ההגיון והסבירות; במקרה מעין זה אין לערכאה קמא זכות בכורה, והרי בית-משפט שלערעור יכול ורשאי, ככלל, להתערב בממצאים שהיא עושה" (ע"א 53/89 נוטס נ' בעל טכסא (לא פורסם, 20.12.92)).
חריג נוסף לכלל אי ההתערבות הערעורית יכול ויהיה שעה שערכאת הערעור מוצאת טעות מהותית בהנמקותיה של הערכאה הדיונית את ממצאי העובדה וקביעות המהימנות שנקבעו על ידה"
דומה כי בקביעותיו בנוגע לסתירות העולות מאמרותיו של באסל כתאנה נפל בית המשפט לכלל שגגה. אכן, אין התאמה מלאה בין הדברים. אך יחד עם זאת, אין המדובר בסתירות משמעותיות שיש בהם כדי לפגוע באופן משמעותי במשקל האמרות. במה דברים אמורים: ראשית, אין דומה סתירה בעובדות המופיעות באותה עדות, לבין סתירה המופיעה בין אמרות שונות שניתנו במועדים שונים. בעניין ע"פ 71/76 מרילי נ' מדינת ישראל,
פ"ד ל(2), 813 ,עמ' 819-820 נקבע בהקשר זה כדלקמן:
"כאשר מדובר על עדות אשר נתגלו בה סתירות פנימיות, הרי יש, לא אחת, מקום לאבחן בין אמירת דברים וסתירתם בו במעמד, השוללת ברוב המקרים כל משקל ראוי מן העדות ... לבין סתירה המתגלית בין עדויות שנמסרו במועדים שונים : ראשית, סתירות בין עדויות, שנמסרו בשלבי חקירה או משפט שונים, אין בהן כשלעצמן כדי לשלול את קבילותה של העדות, אלא הן עשויות להשפיע, לא אחת, רק על משקלה .... שנית, אין דומה סתירה בדבריו של עד, שנאמרו במעמד אחד, לסתירה בעדויות שנמסרו בהזדמנויות שונות. הרי לא רק חלוף הזמן משפיע על זכרונו של עד, אלא כאמור לעיל גם גורמים חיצוניים המנסים, לא אחת, להניע את העד לחזור בו מדברים, העלולים להיות לרועץ לנאשם זה או אחר"
לפיכך, הגם שפער בין עדויות של אותו אדם יכול להביא לפגיעה במשקל, אין המדובר במקרה בו הסתירה מופיעה באותה עדות, אלא במקרה בו הסתירה כביכול הינה בין אמרות שונות.
שנית, האמרה השנייה נגבתה תשעה ימים לאחר האמרה הראשונה. במהלך תקופה זו חלה ככל הנראה התפתחות חקירתית. כך למשל, באמרה הראשונה אין כל אזכור לכך שבאסל היה מעורב בפיגוע הירי לעבר המחסום ביום 11.3.02 – ואין מחלוקת בין הצדדים כי הוא נטל חלק באותו אירוע. באמרתו הראשונה באסל מתייחס לפעילות מינורית יחסית באופייה. מן הסתם חלה בחקירה התפתחות, ונחשפה מעורבותו של באסל באותו פיגוע שלא חשף קודם לכן. מעורבותו בפיגוע זה הינה אגב גיוסו לפעילות וקבלת אימונים צבאיים מידי נאצר ג'ואברה. אם חפץ באסל להסתיר את מעורבותו באותו פיגוע, לא היה יכול להזכיר את מעורבותו של נאצר ג'ואברה הקשור באופן הדוק לביצוע פיגוע זה או כי ערך אימון משמעותיים בנשק אגב הכנה לפיגוע התאבדות. את הפרטים אודות נאצר ג'ואברה והאימון הצבאי שהעביר לו, יכול היה למסור רק לאחר שהיה מוכן לחשוף את מעורבותו בפיגוע.
התפתחות חקירתית כזו אינה נדירה או חריגה. פעמים רבות נחקרים מוסיפים טיפין טיפין, וממועד חקירה אחד למשנהו, פרטים שלא מסרו קודם לכן אודות מעשים שונים שביצעו. אין פירושו של דבר כי אין לקבל את הדברים הנוספים. הדבר תלוי בכל מקרה ונסיבותיו – יהיו מקרים בהם תועדף דווקא האמרה הראשונה, מקרים בהם תועדף דווקא האמרה המאוחרת בזמן, ואף ייתכנו מקרים בהם לא יינתן אמון באף אחת מן האמרות. הדבר תלוי בהסבריו של העד, בהתרשמותו של בית המשפט מהעד, בראיות נוספות ובנסיבות המתגלות ביחס לגביית האמרות.
במקרה שלפנינו לא נתן באסל בעדותו לבית המשפט הסבר לפער בין האמרות. נקבע כי עדותו של באסל בבית המשפט הייתה לא אמינה. שופטי הערכאה הראשונה השתכנעו כי הוא מסר את הדברים המופיעים באמרותיו לחוקר שחקר אותו. הפרטים הנוספים הינם פרטים האופייניים להתפתחות חקירתית, וכאמור בעניין מרילי, אין דומה סתירה באותה עדות לסתירות בין עדויות במועדים שונים. ודוק: אין חובה על בית המשפט לקבל אמרות שניתנו במשטרה אם מצא כי עדותו של העד בבית המשפט הייתה לא אמינה. יכול הוא לקבוע כי גם האמרות שמסר העד במשטרה אינן אמינות עליו. קביעה כזו אינה קיימת במקרה שלפנינו, אלא נדמה דווקא כי בית המשפט היה מוכן לתת אמון באותה אמרה שנייה ומאוחרת. כל שנקבע הוא כי ישנן סתירות ואלה מובילות למסקנה כי משקלה של האמרה השנייה נפגע משמעותית.
בית המשפט לא עמד על כך שהמדובר בפערים בין אמרות שניתנו במועדים שונים, או כי המדובר בפערים אשר ההיגיון וניסיון החיים מלמדים כי הם נובעים מהתפתחויות בחקירה. בית המשפט אף לא התייחס לכך שלדברים המופיעים באמרה השנייה בכל הנוגע לאירוע הפיגוע ישנו חיזוק חיצוני משמעותי כמפורט ביומן האירועים ובדו"ח הפעולה. חיזוק חיצוני זה, עליו נעמוד בהמשך, מצדיק דווקא כי יינתן משקל גבוה לאמרה זו על פני האמרה המוקדמת, לא כל שכן שהדבר נובע מהתפתחות חקירתית טבעית.
אף אם קיומם של הפערים האמורים יכול להביא לפגיעה מסויימת במשקלה של האמרה השנייה, אין מקום לקבוע כבית משפט קמא כי המדובר בפגיעה משמעותית, אלא פגיעה קלה בלבד.
התוספת הראייתית הנדרשת
בית משפט קמא קבע, כאמור, כי נדרשת במקרה זה תוספת ראייתית משמעותית, הדומה במהותה לסיוע. דרישה זו נומקה בכך שהתוספת הראייתית הנדרשת ביחס לאמרתו המפלילה של באסל כתאנה נובעת משני מקורות נורמטיביים שונים – מכוח סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות (אמרת חוץ) ומכוח סעיף 54א(א) לפקודת הראיות (שותף לעבירה) – וכן מכיוון שמשקלה העצמי של האמרה לוקה בחסר בשל סתירות בין האמרות ובשל היעדר ראיות חיצוניות ממשיות. להלן נדון בקביעה זו של בית משפט קמא.
נקדים ונאמר כי בדין קבעה הערכאה הראשונה כי כאשר התוספת הראייתית הנדרשת נובעת משני מקורות שונים, נדרשת תוספת ראייתית מוגברת. וכפי שנקבע בבית המשפט העליון בע"פ 442/85 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4), 748 ,עמ' 754-755:
"כאשר קובע המחוקק, כי אין לבסס מימצאים על עדותו של שותף לעבירה מבלי שיימצא לה חיזוק, וכאשר דורש החוק גם דבר לחיזוקה של הודעת עד במשטרה, אשר העד מתכחש לה בבית המשפט, הרי מתבקשת המסקנה, על פי ההגיון והשכל הישר, כי כאשר נתקלים אנו בעד שהינו גם שותף לעבירה וגם מתכחש להודעתו בחקירה, הרי טעונה גירסתו המפלילה חיזוק בעל משקל רציני במיוחד"
(והשווה גם ע"פ 8469/99 אסקין נ' מדינת ישראל, תק-על 2001(1), 49 ,עמ' 54).
כמו כן, נקבע כי דרישת התוספת הראייתית הקבועה בחוק הינה דרישת מינימום
, ואין היא הרף העליון בהכרח. כך למשל, בעניין ע"פ 4048/91 דהאר נ' מדינת ישראל, תק-על 93(4), 319 , נאמר (בעמ' 324):
"התוספת הראייתית הנדרשת על-פי דין משקפת את הסף התחתון להרשעה כאשר המשקל הפנימי של העדות המפלילה הוא מלא. מכאן שריבוי גורמים המעלים חשש לחוסר-אמינות מחייב את בית-המשפט לזהירות מיוחדת בהערכת משקלה העצמי של העדות, ואם יימצא חסר בשל גורמים אלה, תידרש תוספת ראייתית גדולה"
לפיכך, קביעתו העקרונית של בית משפט קמא אינה שגויה. יחד עם זאת, במקרה זה נפל פגם בקביעתו הקונקרטית. להלן אבאר את דבריי.
כבר ציינו לעיל את מסקנתנו כי הפער בין האמרה הראשונה לשנייה יכול להביא לפגיעה מסויימת במשקל שניתן לאמרות, אולם אין המדובר בפגיעה משמעותית, ועל כן יש לקבוע כי מסקנת בית משפט בהקשר זה אינה יכולה לעמוד.
בנוסף, וזוהי הנקודה החשובה לענייננו, בית משפט קמא גרע ממשקלה של אמרה זו "בהיעדר ראיות חיצוניות ממשיות (פרט ליומן אירועים דל נתונים) לעצם התרחשות האירועים הנזכרים בכתב האישום המתוקן". בשל כך, קבע, כאמור, כי נדרשת תוספת ראייתית מסבכת, הקרובה במהותה לסיוע.
בכל הכבוד, ולאחר שעיינתי באותו יומן אירועים והשוויתי את האמור בו לת/10, היא האמרה המפלילה של באסל כתאנה, מסקנתי הינה שונה.
באסל כתאנה מתאר את פיגוע הירי בת/10, עמ' 3, כדלקמן:
"הם אמרו כי רוצים לצאת לירי על מחסום דיר שרף, אני וחאלד כך החליט "ג'ומעה" [נאצר ג'ואברה – צ.ל.], ויצאנו אני חאלד וג'ומעה ועוד בחור לא יודע מה שמו. אני אמרתי טוב שיהא לנו רימון יד לפיגוע שיצליח יותר. וג'ומעה הביא רימון יד מאולתר ומילא בו חומר נפץ לפני והסביר לי איך להפעילו. והלכנו למחסום ואני נכנסתי לכיוון המחסום שבו רק 4 חיילים מאחור בדרך המחצבה ואיתי היה אם-16 ו-3 מחסניות והרימון יד המאולתר שהכין ג'ומעה... יצאנו בשעה 1400 והתכנון היה שהפיגוע יהא בשעה 1500 כאשר המואזין יקרא לתפילה שנתחיל לירות. אני חיכיתי לירי של חאלד בדיוק בשעה שנקבעה והוא לא ירה. ואז יצאתי ממקומי לאחר שלא היו במחסום ערבים פלסטיניים שייפגעו מהירי שלי והתקדמתי למרחק של 2-3 מטר מאחורי קיר אבן ולחצתי על ההדק ולא יצאה יריה כי שכחתי לדרוך הנשק ואז חזרתי מאחורי הקיר לדרוך הנשק והחייל שמע אותי וצעק ואז הם התחילו לירות לכיווני ואז התחלתי לירות עליהם מהנשק שלי ואח"כ זרקתי את רימון היד כדי שלא יתקרבו אלי אבל הוא לא התפוצץ וברחתי עם הנשק שבו מחסנית אחת ושלוש מחסניות נשארו במקום הפיגוע"
מיומן האירועים, ת/1, עולים הפרטים הבאים: התקבל דיווח בשעה 15:59 כי בוצע ירי לעבר המחסום מתוך מפעל אבן בדיר שרף וכי החיילים השיבו אש. כמו כן נמצא צינור גלילי עם חוטים וכן 2 מחסניות בודדות ומחסנית צולבת.
מדו"ח הפעולה ת/12, שנערך על ידי חבלן משטרתי עולה כי בוצע ירי ע"י מחבל לעבר כוחות צה"ל, לאחר הירי הושלך רימון חשמלי מאולתר שלא התפוצץ.
סבורני כי הפרטים העולים מת/1 ומת/12 אינם דלים, אלא ההיפך הוא הנכון, המדובר בפרטים מהותיים ומשמעותיים המאשרים ומאוששים את תיאור הדברים כפי שנמסרו על ידי באסל כתאנה:
ראשית, אין ספק כי המדובר בירי שבוצע לעבר מחסום דיר שרף.
שנית, אין ספק כי הן באסל והן החיילים שמסרו את הדיווח מתארים מקרה בו היו חילופי אש בין היורה לבין החיילים.
שלישית, שעת הפיגוע לפי באסל הינה לאחר השעה 15:00, והדיווח על ביצוע הירי נקלט ונרשם ביומן המבצעים בשעה 15:59, לאחר שהירי כבר הסתיים. לפיכך, שעת הפיגוע הינה דומה באופן מהותי ומשמעותי.
רביעית, באסל מתאר כי הגיע למחסום מדרך המחצבה, וביומן המבצעים נרשם כי הירי בוצע מתוך מפעל אבן, שנראה כי הוא שקול במקרה זה לתיאור שמסר באסל.
חמישית, נמצא צינור שהחבלן המשטרתי הגדירו כרימון חשמלי מאולתר שלא התפוצץ. באסל מסר כי השליך לעבר החיילים רימון מאולתר שלא התפוצץ.
שישית, נמצאו במקום שתי מחסניות בודדות ומחסנית צולבת, ובאסל מסר כי השאיר במקום 3 מחסניות.
לטעמי, הפרטים הללו אינם "דלים", כלשונו של בית משפט קמא, אלא המדובר בפרטים מהותיים ומשמעותיים המהווים חיזוק ראייתי חיצוני משמעותי לתיאור הדברים כפי שנמסר על ידי באסל כתאנה. מספר הפרטים התואמים, כמו גם אופיים הייחודי (כנושא רימון היד המאולתר ומספר המחסניות שנותרו בשטח), מעיד בבירור על ההתאמה בין תיאור הפיגוע מפי באסל לבין הממצאים של כוחות הביטחון בשטח, שלא היו שנויים במחלוקת.
לפיכך, לא היה נכון לקבוע כי אמרתו של באסל כתאנה הינה אמרה בעלת משקל נמוך, אלא ההיפך הוא הנכון. יתר על כן, לאמרה זו נמצא חיזוק חיצוני משמעותי. מכיוון שכך, קביעתו של בית המשפט בהקשר לתוספת הראייתית הנדרשת, הנסמכת על מסקנה עובדתית שגויה, אינה יכולה לעמוד, ומתחייב לקבוע כי במקרה זה די בחיזוק מוגבר, כפי שנקבע בעניין מזרחי. עוד יש לקבוע כי חיזוק מוגבר זה נמצא בדמות הפרטים הרבים התואמים בין עדותו של באסל ליומן האירועים ודו"ח החבלן.
יחד עם זאת, חרף העובדה שמצאנו חיזוק מוגבר לאמרתו המפלילה של באסל כתאנה, עדיין יש לוודא כי נאצר ג'ואברה המוזכר באותה אמרה הוא המשיב שלפנינו.


זיהויו של המשיב
בית משפט קמא קבע כי ישנן בעיות בזיהויו של המשיב כאותו נאצר ג'ואברה המוזכר באמרותיו של באסל כתאנה. בית המשפט מנה מספר טעמים המונעים ממנו לומר מעל לכל ספק סביר כי המשיב הוא נאצר ג'ואברה המוזכר באמרותיו של באסל כתאנה.
בית המשפט בחן טענות לפרטים מוכמנים שהיו בידיעתו של באסל, כמצביעים על המשיב, ועמד על הבעייתיות, לשיטתו, באותם פרטים. כן עמד בית המשפט על הבעייתיות בהליך הזיהוי של המשיב בתמונה שהוצגה לו. נבחן להלן עניינים אלה.
מסדר זיהוי תמונות
בית משפט קמא הקדיש חלק משמעותי מפסק דינו לניתוח העובדה כי באסל כתאנה לא זיהה את המשיב במסדר זיהוי תמונות שנערך לו, ולאחר מכן זיהה את המשיב בתמונה פרטנית ובודדת אחרת שהוצגה לו. בית משפט קמא סבר כי הזיהוי על סמך התמונה הבודדת אינו תקין, ומנוגד לכללים המצדיקים עריכת מסדר זיהוי.
התביעה הצבאית
לא חלקה על הניתוח המשפטי ככל שהוא נוגע לכללים לעריכת מסדר זיהוי והמשמעות של אי עמידה בכללים אלה מקום בו צריך לערוך מסדר זיהוי. יחד עם זאת, טענה התביעה כי בית המשפט התעלם מהעובדה שבמקרה זה כלל לא היה צורך לערוך מסדר זיהוי תמונות. התביעה הדגישה כי לאור ההיכרות המוקדמת של באסל עם המשיב כל שנדרש היה "הצבעה".
הסניגור לעומת זאת, ציין כי במקרה זה היה מקום לערוך מסדר זיהוי חי, ומשלא נערך מסדר חי ואף לא מסדר זיהוי תמונות, צדק בית המשפט בניתוחו. לטענת הסניגור, המקרה שלפנינו אינו נכלל באותם מקרים בהם ישנה היכרות מוקדמת ועל כן הייתה חובה לערוך מסדר זיהוי, ומשזה לא נערך, לא ניתן לייחס כל משקל להצבעה בתמונה אחת שנערכה במהלך החקירה.
דומה כי אין מחלוקת בין הצדדים כי ישנו הבדל בין מקרה בו ישנה היכרות מוקדמת, אזי אין צורך במסדר זיהוי, לבין הליך בו אין היכרות מוקדמת ואז יש מקום לערוך מסדר זיהוי. אכן, זוהי ההלכה, וכפי שנקבע בע"פ 6671/01 וחידי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5), 76 ,עמ' 94-95:
"אכן, בדיעבד, אילו היה מתבצע מסדר זיהוי היה בכך כדי להסיר חלק גדול מן הספק שהתעורר במהלך המשפט. אולם, כבר נאמר מפי בית משפט זה פעמים רבות בעבר, שהחובה לערוך מסדר זיהוי נבחנת על פי מכלול נסיבות העניין, וייתכנו מקרים בהם לא תוטל על המשטרה חובה לערוך מסדר זיהוי, ושאלת זיהוי מבצע העבירה תיקבע על פי ראיות אחרות ... כך במיוחד במקרה בו הייתה היכרות מוקדמת בין העד לבין מבצע העבירה"
ובע"פ 1215/95 אלטורי נ' מדינת ישראל, תק-על 95(2), 978 ,עמ' 980 נקבע כי:
"ועל מנת להפיס דעתו של ב"כ המערער, רואה אני לחזור ולהזכיר: ראשית - כי זיהוי שאינו ודאי אינו נטול כוח ראייתי, וכוחו עמו לשמש נדבך במסכת הראיות המובילות לזיהויו של נאשם...; שנית - כי במקום שבו קיימת היכרות מוקדמת בין העד המזהה לבין החשוד, אין מקום ואין צורך בעריכת מסדר זיהוי"
י' קדמי, בספרו על הראיות (חלק שני, תשס"ד) בעמ' 1018 מסכם סוגיה זו באופן הבא:
"לעניין הוכחת זהותו של הנאשם יש להבחין: בין עד "המכיר" את הנאשם "היכרות מוקדמת" – פורמלית או בלתי פורמלית – ללא קשר לאירוע נשוא האישום, או היכרות "מספקת" תולדת המגע שהיה ביניהם בהקשר לביצוע העבירה (למשל: בעקבות לכידה ומסירה למשטרה); לבין עד "שאינו מכיר" את הנאשם מ"היכרות מוקדמת", אך הטוען כי הוא מסוגל "לזהותו" על פי הדמות שנחרתה בזכרונו עקב המגע שהיה ביניהם אגב או תוך כדי ביצוע העבירה. הראשון – אינו "מזהה" את הנאשם, אלא "מצביע" עליו כעל מבצע העבירה; בעוד שהשני – "מזהה" אותו כמבצע העבירה".
החובה לקיים הליך זיהוי מתייחסת לאותם חשודים שלא קיימת לעניינם "היכרות מוקדמת"; אם כי כמובן, שאין מניעה לקיים הליך כזה גם לגביהם.
כאמור, יש להבחין בין "זיהוי" לבין "הצבעה". במקרה של "זיהוי", יש לערוך מסדר בהתאם לכל הכללים המקובלים. במקרה של "הצבעה", אף שניתן ואולי רצוי לערוך מסדר זיהוי, אין בכך צורך, וניתן להסתפק "בהצבעה" על תמונה אחת. הדבר תלוי במידת ההיכרות המוקדמת בין המזהה או המצביע לבין מי שאת זהותו מבקשים לבדוק. השאלה במקרה שלפנינו הינה מהי אותה היכרות מוקדמת שמאפשרת אי עריכתו של מסדר זיהוי.
בע"פ 571/86 אדרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4), 329 ,עמ' 334-335, נדונה שאלה זו ביחס לעדה שהכירה את הנאשם לאחר שפגשה בו במהלך עבודתה וכך נאמר שם:
"הסניגור הוסיף וטען, כי גירסתה בחקירה של רוזה הצריכה עריכתו של מסדר זיהוי, וכי משחדלה המשטרה לערוך מסדר זיהוי, שוב לא היה מקום לסמוך על זיהויה של העדה. הצורך בעריכת מסדר זיהוי התעורר, לדעת הסניגור, מפאת משך הזמן הארוך ביחס (כחמישה חודשים לערך), אשר עבר מאז ראתה רוזה את המערער לאחרונה לפני יום האירוע. טענה זו אין בידי לקבל. הצורך בעריכת מסדר זיהוי ראוי לו שייבחן, בחינה עניינית, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה נתון. קיומה של הכרות קודמת בין המזהה לבין המזוהה שולל, בדרך כלל, את הצורך שבעריכת מסדר זיהוי... יש, לעתים, שבשים לב לאופי ההכרות הקודמת ולנסיבותיה רצוי, אם כי לא הכרחי, לערוך מסדר זיהוי ... ויש שהיכרותו הקודמת של העד עם מבצע העבירה הופכת את עריכתו של מסדר זיהוי למיותר וחסר טעם... פרשתנו נמנית, לדעתי, עם הקטיגוריה השלישית. הכרותה הקודמת של רוזה עם המערער לא נבעה מפגישה אקראית, או מפגישות בודדות שהתרחשו על רקעה של תכלית מסוימת שעבר זמנה. רוזה פגשה במערער, שוב ושוב, במעגל יחסי העבודה השוטפים, אשר שררו בין מעבידיה לבינו, והכרתה את המערער ואת דמותו היתה מן הסוג שאיננו נמחה מן הזיכרון במהרה. אין זה למותר להוסיף, שכמה מן הפרטים העיקריים אותם מסרה רוזה, ביחס לזהותו ולתיאור דמותו של המערער ביום האירוע, הוכחו כנכונים. כך, למשל, אין כל מחלוקת, שהמערער אכן מכונה "סנדי", ושאכן ניהל עסק של קונפקציה תחת השם "סנדי מודל"
מעניין זה ניתן אף ללמוד כי היכרות מוקדמת, בצירוף פרטי זיהוי נוספים, יכולה לייתר את הצורך בעריכת מסדר זיהוי.
בע"פ 875/85 סלים נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3), 722 נדונה שאלה של זיהוי בידי סוכן משטרתי שרכש סמים מידי הנאשם שם, וכך נקבע בפסק הדין (עמ' 725-726):
"אין לבוא בטרוניא אל המשטרה באשר לא בחנה את זיהויו של המערער על ידי כהן באמצעות מסדר זיהוי. זאת בהתחשב בעובדה, שכהן מסר על שלשה מפגשים עם החשוד וניתן היה איפא להניח, כי הספיק להתרשם כדבעי מתוי פניו"
בע"פ 339/80 עדיקה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4), 106, נדונה שאלה דומה של זיהוי בידי סוכן משטרתי אשר ראה את הנאשם במספר הזדמנויות במהלך כשבוע לפני ביצוע עסקת הסמים עליה הועמד לבסוף לדין. בית המשפט העליון קבע כי אין פסול בזיהוי באותו מקרה, וכפי שנאמרו הדברים בפסק הדין (בעמ' 109-110):
"לאור המסקנה שמותר היה לשופט המלומד לסמוך על עדות אבאדי בדבר פגישות שקדמו לעסקה, ואשר בהן ראה את מאיר [הנאשם – צ.ל.] לא סתם כעובר אורח, אלא כאדם שהוא מעונין ליצור עמו מגע בנושא סמים, מאבדת הטענה את משקלה. יתירה מזו, כפי שהדגיש בית- משפט קמא, היתה לאבאדי אפשרות טובה להתרשם מקרוב ממראהו של מאיר במהלכה של העסקה עצמה אשר בוצעה במקום מואר"
במקרה שלפנינו ההיכרות של באסל כתאנה עם המשיב לא הייתה חד פעמית או אקראית אלא אינטנסיבית ומשמעותית הרבה יותר מבמקרים שנסקרו לעיל. דובר במספר מפגשים שונים בין באסל לנאצר ג'ואברה: המפגש בו פגש לראשונה את נאצר ג'ואברה, לאחר מכן שלושה מפגשים בהם נעשה אימון בנשק, מפגש נוסף בטרם יצא לפיגוע ומפגש נוסף לאחר הפיגוע. המדובר ברצף של מפגשים בהם הנוכחים שותפים לפעילות חבלנית מסוכנת. אין להניח כי מפגש אימון בנשק היה רגעי, ובודאי שלא המפגש בטרם יצא לפיגוע.
מתיאור הדברים באמרותיו של באסל כתאנה עולה כי נערכו מספר מפגשים משמעותיים אשר לקחו פרק זמן לא מבוטל ובודאי שאינו רגעי, שבמהלכם יכול היה לחרוט את תווי פניו של נאצר ג'ואברה בזיכרונו.
עוד אציין כי במקרה זה באסל נדרש לזהות מיהו האדם בתמונה שהוצגה לו, ולא נאמר לו מראש כי המדובר במשיב. באסל אמר את שמו של המשיב בעצמו, מיד וללא הסתייגויות. לפיכך, אין במקרה זה חשש ממשי כי החוקר הוביל את באסל לזהות את המשיב כנאצר ג'ואברה אליו התכוון. ודוק: צורת הצגת הדברים במקרה זה אינה דומה לדברים אליהם הפנה בית משפט קמא בעניין ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, בעמ' 395, שכן שם דובר בהצגת תמונות של מי שנחשד בביצוע העבירה לגביה העד התבקש למסור את העדות. במקרה שלפנינו העיד "עמוס" ומסר את הדברים הבאים, להם העניק בית משפט קמא משקל מלא:
"בהמשך לאחר השלב שבו בוצעה הפרדה מוחשית ברורה מול באסל החלטתי להציג לו תמונות של אנשים שאודותם הוא מסר בחקירות שלו מבלי שנאמר לו ולו ברמז את מי אני עומד להציג לו, מיהם האנשים האלה ומה הקשר שלהם אליו. באסל זיהה בוודאות את שתי הדמויות הראשונות שהוצגו בפני
ו ולמעשה רק בתמונה השלישית שהוצגה לו ומדובר בתמונה אחרת של הנאשם הוא ציין ללא כל השתהות, ובאופן מיידי, שמדובר בנאשם"
עינינו הרואות כי המדובר בהליך בו באסל התבקש לומר מי הם האנשים בתמונות, מבלי שנרמז לו כי עליו לזהות את המשיב כאותו נאצר ג'ואברה. משקל של הליך "הצבעה" כזה הינו משקל משמעותי, בניגוד לדברים שציין בית משפט קמא.
לפיכך, ניתן לסכם ולומר כי לא הייתה כל מניעה שייערך במקרה זה הליך של זיהוי באמצעות הצבעה ולא באמצעות מסדר זיהוי, והליך ה"הצבעה" שננקט היה הליך תקין, ללא רימוז או חשש מקדמי לפגיעה במהימנות ה"הצבעה".
אמנם, לא הייתה חובה כי ייערך מסדר זיהוי, אולם סבורני כי למרות זאת, היה ראוי לנקוט בזהירות גם ביחס להצבעה זו שנערכה, והיה עדיף כי ייערך מסדר זיהוי וזאת משני טעמים: ראשית, הצבעה זו באה בעקבות הליך של זיהוי שנערך באמצעות מסדר זיהוי תמונות שכשל. אמנם, אין המדובר באותן תמונות בדיוק, ויש שוני בין התמונות, אולם לא ניתן להתעלם מכך שבאסל לא זיהה מלכתחילה את המשיב במסדר זיהוי התמונות. דבר זה כשלעצמו מעורר חשד כלשהו. שנית, המדובר בהליך שבוצע כחמש שנים לאחר המועד בו התרחשו המפגשים, דבר שגם הוא יכול לפגוע במהימנות הזיהוי.
לפיכך, אף שאין פסול כשלעצמו בהליך שננקט, נדמה כי יש לגרוע מעט ממשקלו. אדגיש כי המדובר לטעמי בגריעה מסוימת ממשקלו של זיהוי זה, אך לא ביטולו לחלוטין, כפי שניתן להסיק מהכרעת דינו של בית משפט קמא. אזכיר, וכפי שנקבע בעניין אלטורי, לעיל, גם זיהוי פגום או שאינו ודאי יש להביא בחשבון במארג הראיות.
במקרה שלפנינו, שאלת זיהויו של המשיב אינה נסמכת רק על ההצבעה בתמונה, אלא על פרטים נוספים ובהם נדון להלן.
פרטי הזיהוי "המוכמנים"
אנו נבחן, בדומה לבית משפט קמא, פרטי זיהוי שונים, עליהם ביקשה התביעה להסתמך באופן מצטבר.
השם נאצר ג'ואברה:
אין ספק כי זיהוי על פי שם פרטי ושם משפחה בלבד אינו מספיק כדי להוכיח מעל לכל ספק סביר כי המדובר במשיב. כפי שציין בית המשפט בערכאה הראשונה, ראוי היה כי התביעה הייתה דואגת לראייה כלשהי היכולה להצביע על מספר האנשים בעלי אותו שם באזור שכם, ואם לא עשתה כן, ההנחה המסתברת הינה כי ישנו יותר מאדם אחד בשם זה.
מקום המגורים:
ההתייחסות למקום המגורים אין בה כדי להוסיף רבות, גם מכיוון שייתכן שיש יותר מאדם אחד בשם זה באותה שכונה, וכן מכיוון שאין ראיה חיצונית כי המשיב התגורר בראשית שנת 2002 בשכונת ראס אל עין, כאמור בת/10. המשיב עצמו הכחיש כי התגורר במועד זה באותה שכונה, אלא טען כי התגורר בה רק עד שנת 2000. עם זאת, מכיוון שבית המשפט לא קבע כממצא מהימנות שהוא מאמין למשיב בנקודה זו, הרי שאין לנו ממצא עובדתי עליו ניתן להסתמך לכאן או לכאן.
הכינוי "ג'ומעה":
בית המשפט קמא ציין כי באסל כתאנה מזכיר כי לנאצר ג'ואברה היה כינוי "ג'ומעה". בית המשפט מצא לנכון לציין כי שני העדים האחרים שהעידו, חסן דוואבשה וסעד אבו מנצור, מזכירים את נאצר ג'ואברה ללא כינוי כלשהו. לדעת בית המשפט, תמוה הדבר ולכל הפחות יש בכך כדי לעורר ספק אם נאצר ג'ואברה המכונה ג'ומעה הוא המשיב, אשר הכחיש שיש לו כינוי כלשהו.
נדמה כי בנקודה זו נתפס בית המשפט לכלל טעות. עיון בת/10 מעלה כי באסל כתאנה מסר באופן מפורש כי הכינוי "ג'ומעה" הוא כינויו של המשיב בארגון (ת/10 עמ' 1 ש' 12). היינו: ג'ומעה אינו שם המשמש את המשיב ביום יום, אלא זהו כינויו באותו ארגון במסגרתו פעל באסל כתאנה. ככל הנראה חמק עניין זה הן מבית המשפט והן מהצדדים, שלא הזכירו זאת בפני
נו. לפיכך, כלל אין לתמוה ולהתפלא שכינוי זה הוזכר רק ע"י באסל כתאנה, שכן העדים האחרים לא פעלו יחד עם באסל והמשיב ב"ארגון", ולא היו אמורים להיחשף לאותו כינוי.
רכב מסוג אופל קורסה:
בית המשפט התייחס לטענת באסל כתאנה בדבר רכב מסוג אופל קורסה עמו הגיע המשיב לפגישה עם באסל. בית המשפט ציין כי טענתו של באסל הייתה כי המשיב נהג ברכב, ואילו המשיב טען כי כלל אין לו רישיון נהיגה, ועניין זה לא הוזם.
גם במקרה זה נדמה כי בית המשפט לא דק פורתא באמרתו של באסל. מקריאה באמרה עולה כי באסל לא אמר כי המשיב "נהג" ברכב, אלא כי "בא" ברכב אופל קורסה לבן יחד עם אדם אחר. ייתכן בהחלט כי המשיב כלל לא נהג באותו רכב, אלא היה נוסע בלבד. מכל מקום ולאור זאת, נדמה כי אין בנקודה זו כדי להשפיע על שאלת הזיהוי לכאן או לכאן.
אוסאמה – אחיו של המשיב:
זהו אולי הפרט המשמעותי ביותר לענייננו. באסל כתאנה מסר כי שם אחיו של המשיב הינו אוסמה וכי אח זה נהרג. יש לומר כי גם סעד אבו מנצור מסר כי אחיו של נאצר ג'ואברה הינו אוסמה וכי אח זה נהרג. המשיב עצמו מסר בעדותו בבית המשפט כי שם אחיו הינו אוסאמה וכי אח זה נהרג בפיצוץ טלפון.
בית משפט קמא מצא לנכון לקבוע כי כיוון שמקור הידיעה של באסל כתאנה ושל סעד אבו מנצור לגבי אוסמה אינו ידוע, הרי המדובר בשמועה, ולא ניתן להסתמך עליה לצורך קביעת ממצאים.
דומני כי מסקנה זו אינה מבוססת כנדרש עובדתית ומשפטית, ומן הראוי להעמיד דברים על דיוקם.
מבחינה עובדתית, בית משפט קמא מצא לנכון לומר כי מקור הידיעה של באסל בנוגע לאוסמה אינו ידוע. קביעה זו אינה נכונה כפי שנראה להלן.
באסל כתאנה נחקר בנקודה זו בשנת 2007 על ידי המכונה "עמוס". בית משפט קמא מצא לנכון לקבוע כי עדותו של "עמוס" הייתה אמינה עליו באופן מלא ולא היה לו ספק כי הדברים שנרשמו אכן נאמרו על ידי באסל כתאנה. בזכ"ד שנערך על ידי "עמוס" ביום 5.3.07 (ת/14) בסעיפים 19-20 נרשמו הדברים הבאים:
"19. ...הנדון נשאל לגבי אחיו של נאצר. ציין כי אחיו הינו אוסאמה, הרוג.
20. הנדון נשאל כיצד הוא יודע שאוסאמה הוא אחיו של נאצר. הנדון ציין כי לאחר הפיגוע הוא אמר לנאצר שהיתה בעיה בנשק ונאצר הסביר לו כי מדובר בנשק שהיה שייך לאוסאמה, אחיו"
עינינו הרואות כי באסל מסר באופן מדויק מהו מקור ידיעתו – נאצר ג'ואברה – ועל כן לא היה בסיס לקביעה כי מקור הידע אינו ידוע. באסל כתאנה התבקש בהמשך הדברים לתאר את נאצר ג'ואברה ותיאורו היה כך (סעיף 23(2) לת/14):
"נאצר ג'ואברה – גבוה, בהיר עור, גידל זקן ארוך, לבש טקיה של אנשי דעוה. הנדון לא פגש מעולם את אוסאמה, אחיו של נאצר. הנדון מציין כי כאשר אוסאמה נהרג הנדון היה עדיין בירדן. יחד עם זאת, לאחר חזרתו לשכם ביקר בעיר העתיקה במקום שבו נהרג אוסאמה. הנדון מציין כי אוסאמה נהרג כתוצאה מפיצוץ טלפון ציבורי"
כאמור, בית משפט קמא סבר כי כיוון שבאסל היה בירדן כשאוסאמה נהרג, ידיעתו בעניין זה הינה שמועה שאין להסתמך עליה. קביעה זו הינה טעות שמן הראוי לתקנה.
הפרט הנדרש להוכחה אינו כי למשיב יש אח בשם אוסאמה או כי אח זה נהרג. באסל כתאנה אמנם אינו יכול להעיד על אוסאמה או על נסיבות הריגתו. אך באסל כלל אינו נדרש להוכיח עובדה זו. כל שנדרש הוא להוכיח באילו פרטים נוספים הוא מכיר את נאצר ג'ואברה וכיצד מוכר נאצר ג'ואברה. הא ותו לא. נדגיש שוב, השאלה היא כיצד מוכר ומזוהה אדם מסויים, ולא האם הפרמטרים שניתנו לזיהוי הינם כשלעצמם נכונים.
נאצר ג'ואברה מוכר לו בשמו, בכך שיש לו אח בשם אוסאמה (כיוון ששמע על כך מנאצר ג'ואברה) וכי אח זה הינו הרוג כתוצאה מפיצוץ טלפון ציבורי בזמן שלפני ביצוע הפיגוע. אלה פרטי זיהוי משמעותיים ביותר. באסל אינו צריך לדעת מידיעה אישית את אותם פרטים, כשם שלא היה צריך לבדוק בתעודת הזהות של נאצר ג'ואברה כדי לדעת את שם משפחתו. באותה מידה, מי שמזכיר כי פלוני מוכר בשמו הפרטי, שם אביו, שם סבו ושם החמולה, אינו צריך להכיר את האב או את הסב. הוא רק צריך להראות כי אותו פלוני מוכר לו בכל הפרמטרים הללו, ודי כי התביעה תראה כי פלוני אכן תואם לאותם פרמטרים (וראו הדברים שהובאו לעיל בעניין אדרי, שם כלל לא נשאלה שאלת מקור הידיעה של העדה בדבר כינויו של הנאשם).
לו התביעה הייתה מבקשת להוכיח כי אוסאמה נהרג בפיצוץ מטען טלפון, בודאי שעדותו של באסל לא הייתה מספקת ומהווה בנקודה זו עדות שמועה. כאמור, התביעה לא ביקש להוכיח זאת, אלא אך ורק כי באסל מכיר את נאצר ג'ואברה בהתאם לאותם פרמטרים וכי אלו תואמים למשיב. זאת התביעה הצליחה להוכיח. המשיב הודה בעדותו בבית המשפט כי שם אחיו אוסאמה, וכי הוא נהרג כתוצאה מפיצוץ טלפון.
נדמה כי יקשה עד מאוד לומר כי ישנם עוד אנשים בשם נאצר ג'ואברה שאחיהם אוסאמה נהרג כתוצאה מפיצוץ מטען בטלפון בתקופה הרלוונטית.
יתר על כן, בית המשפט התעלם מפרט זיהוי נוסף אותו מסר באסל והוא כי במועד מתן אמרתו ת/10 (אוגוסט 2003) אותו נאצר ג'ואברה היה כלוא – עובדה שההגנה לא הכחישה. ככל הנראה חמקה עובדה זו מעיניו של בית משפט קמא. כאשר מצרפים עובדה זו לפרטי הזיהוי, נדמה כי הסבירות שיימצא אדם נוסף בשם נאצר ג'ואברה, שהיה כלוא בשנת 2003, שאחיו אוסאמה נהרג כתוצאה מפיצוץ טלפון (ולא בדרך אחרת) הינה אפסית.
לסיכום נקודה זו יש לומר כי לא היה כל קושי באשר למקור הידיעה של באסל כתאנה, ונדמה כי בית משפט קמא נפל לכלל טעות כשסבר כי לא ניתן להסתמך על פרטי זיהוי אלה בשל היותם, לדידו, עדות מפי השמועה. במקרה זה, גישתו של בית המשפט הינה מוטעית. פרטי הזיהוי הינם ראיה קבילה ולגיטימית ואין הם מהווים עדות שמועה בכל הנוגע לכך שהמשיב מוכר ככזה.

זיהויו של המשיב בידי באסל – סיכום:
הפרטים עליהם עמדנו לעיל, הן ההצבעה על התמונה, כמו גם הפרטים הנוספים כשם אחיו של המשיב, ועובדת מותו של אח זה באמצעות פיצוץ מטען בטלפון, מצליחים להראות באופן ברור ומעל לכל ספק סביר, לטעמי, כי המשיב הוא זה שהוזכר על ידי באסל כתאנה.
פרט האישום הראשון – ממצאים ומסקנות:
לאור הדברים אותם ציינו, אין מנוס מהקביעה כי מסקנתו של בית משפט קמא בכל הנוגע לפרט האישום הראשון הינה שגויה. ראשית, אמרתו של באסל כתאנה אינה נגועה בסתירות המאיינות את משקלה. ישנן סתירות בין שתי אמרות שונות שניתנו בתאריכים שונים אולם הדבר מוסבר בהתפתחויות בחקירה. יתר על כן, האמרה השנייה, היא האמרה המפלילה, מספקת פרטים משמעותיים המוצלבים ביומן המבצעים ובדו"ח הפעולה ומעניקים לאותה אמרה מהימנות גבוהה.
לאור זאת, גם הסתמכותו של בית המשפט על הסתירות בין האמרות ועל העדר תימוכין חיצוניים לאמרתו המפלילה של באסל כמצדיקים תוספת ראייתית משמעותית אינה יכולה לעמוד. לפיכך, יש מקום להסתפק בתוספת ראייתית הנובעת מהיותו של באסל שותף ומכוח העובדה כי אמרתו התקבלה באמרת חוץ. החיזוק המוגבר הנדרש מתקיים במקרה זה לאור התימוכין החיצוניים הנוגעים לאותו פיגוע ירי המתואר בפרט האישום הראשון.
במקרה זה לא הייתה חובה לערוך מסדר זיהוי, עקב ההיכרות המוקדמת של המשיב ושל באסל. יחד עם זאת, היה רצוי לערוך מסדר זה בשל חלוף הזמן ובשל העדר הזיהוי במסדר התמונות שנערך לפני הצבעה. לפיכך, הגם שמסדר זיהוי תמונות לא נערך, הצבעה על תמונה הינה קבילה ובעלת משקל ממשי.
זיהוי זה בצירוף ידיעתו של באסל אודות פרטים נוספים המייחדים את המשיב – מות אחיו אוסמה בפיצוץ טלפון – מסירים כל ספק בכל הנוגע לזיהויו של המשיב כנאצר ג'ואברה עליו סיפר באסל כתאנה באמרותיו המשטרתיות.
לפיכך, המסקנה המתבקשת הינה כי יש להרשיע את המשיב במיוחס לו בפרט האישום הראשון.
פרטי אישום שני ורביעי:
פרט האישום השני עניינו חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת, היא הג'יהאד האיסלמי. יש לומר כי תקופת הפעילות בהתאחדות בלתי מותרת האמורה בפרט האישום השני, ראשיתה באוקטובר 2001, בהתאם להפללתו של באסל כתאנה, אולם הטענה כי זו נמשכה עד יום מעצרו של המשיב נובעת מדברים המופיעים באמרתו של חסן דוואבשה. פרט האישום הרביעי מבוסס על דברים אחרים שמסר חסן דוואבשה, ולפיהם ראה על גופו של המשיב, כך אליבא דתביעה, אקדח.
כאמור, באסל כתאנה ציין באמרתו השנייה במשטרה כי פגש במשיב אותו הוא מתאר כ"פעיל גא"פ" באוקטובר 2001 וצורף לפעילות על ידו – פעילות שתוצאותיה מנויות בפרט האישום הראשון.
משקבענו כי יש להסתמך על אמרה זו, וכי אין ספק סביר בכל הנוגע לכך שבאסל כתאנה מתאר את המשיב ולא אדם אחר, הרי שגם חלק זה בעדותו של באסל יכול לשמש נגד המשיב. לפיכך, בכל הנוגע למועד תחילת הפעילות בהתאחדות בלתי מותרת, יש להרשיע את הנאשם כמיוחס לו בפרט האישום השני. לעומת זאת, בנוגע לסיפא של הדברים, היינו המשך פעילותו עד ליום מעצרו, קיימת בעייתיות רבה.
הסיפא של פרט האישום השני מבוססת על אמרתו של חסן דוואבשה מיום 1.11.06 בה מסר כי היה בקשר בשנת 2006 עם פעיל צבאי של הגא"פ בשם "נאצר ג'ואברה משכם כבן 28 שנים נשוי ויש לו שתי בנות".
פרט האישום הרביעי מבוסס על דברים אחרים שמסר חסן דוואבשה והם כי פגש באותו נאצר ג'ואברה בככר שכם וראה על גופו אקדח (אמרה מיום 1.11.06 עמ' 3). עוד הוא ציין כי אותו נאצר ג'ואברה אמר לו כי הוא מחזיק באקדח הן לצרכי הגנה עצמית והן מכיוון שהוא מסתובב עם מבוקשים ו"לא מתאים" שיהיה ללא נשק (אמרה מיום 30.11.06 עמ' 2).
לפיכך, הן הסיפא של פרט האישום השני והן פרט האישום הרביעי מבוססים על תשתית ראייתית ברורה, אשר המחלוקת היחידה ביחס אליה הינה האם אותו נאצר ג'ואברה המוזכר על ידי חסן דוואבשה הינו המשיב.
התביעה ציינה כי המשיב הינו אב לשתי בנות, והזכירה כי הוא אכן פעיל ג'יהאד איסלמי, כפי שמסר באסל כתאנה.
הסניגור טען כי אין בזיהוי זה כדי להוות בסיס מספק במשפט פלילי ואף הוסיף כי חסן דוואבשה מסר כי פגש את נאצר ג'ואברה עת זה בא לרישום באוניברסיטה, ואילו המשיב שלפנינו מסר בעדותו כי סיים רק כתה ז'.
סבורני כי להבדיל מקביעותינו ביחס לאמרותיו של באסל כתאנה, ולפרטי הזיהוי המשמעותיים שניתנו שם, לא ניתן לומר כי זיהויו של המשיב כאותו נאצר ג'ואברה המוזכר באמרותיו של חסן דוואבשה נקי מספק.
המשיב אמנם אב לשתי בנות, ושמו נאצר ג'ואברה. יחד עם זאת, איננו יודעים מהו גודלה של משפחת ג'ואברה, וכמה אנשים נוספים בשם נאצר קיימים במשפחה זו. אף איננו יודעים כמה מהם הינם בטווח הגילאים הדומה לזה של המשיב והם אבות לשתי בנות. אכן, הסיכוי לכך שישנו אדם נוסף כזה אינו גבוה במיוחד. יחד עם זאת, עניין לנו במשפט פלילי בו הנטל שעל התביעה להרים הינו מעל לכל ספק סביר. פרטי הזיהוי שניתנו על ידי חסן דוואבשה אינם מסירים ספק סביר זה. אין לנו במקרה זה זיהוי בתמונה, או פרטי זיהוי מיוחדים כשמו ועובדת מותו של האח ודרך המוות שהינם מיוחדים.
התביעה לא הציגה תעודת עובד ציבור ממרשם האוכלוסין היכולה להעיד על מספר האנשים בשם נאצר ג'ואברה באזור שכם, כמה מהם בגילו של המשיב וכמה הינם אבות לשתי בנות. לו הייתה מוצגת ראיה כזו, ייתכן והיה בכך כדי להסיר ספק סביר, אולם קשה לקבוע באופן חד משמעי כי פרטי הזיהוי שנתן חסן דוואבשה הינם מספיקים להוכחת הזיהוי מעל לכל ספק סביר.
נציין כי התובע ניסה לטעון כי הסבירות לכך שאדם נוסף בשם נאצר ג'ואברה בגיל זה הינו אב לשתי בנות הינה מאוד נמוכה, אולם בהעדר עדות מומחה בעניין, ובודאי בהעדר תשתית ראייתית בסיסית בנוגע למספרם של בני משפחת ג'ואברה באזור שכם, איננו סבורים כי ניתן לקבל זאת.
כאמור, פרטי הזיהוי הללו אינם ייחודיים או יוצאי דופן. אף אם יש בהם להצביע על סבירות כזו או אחרת, עדיין לא די בכך כדי להסיר את האפשרות שמא קיים אדם נוסף בשם זה ובטווח גילאים זה שהינו אב לשתי בנות.
אשר על כן, לא מצאנו להתערב בקביעותיו של בית משפט קמא ככל שהן מתייחסות לעדותו של חסן דוואבשה.
לפיכך, עניין לנו אך ורק בעדותו של באסל כתאנה כי הנאשם היה פעיל גא"פ החל מאוקטובר 2001 ונטל חלק בפעילות יחד עם באסל עד מרץ 2002. איננו יודעים עד מתי נמשכה פעילות זו. ברגיל, היה מקום להיזקק להלכת קוואסמה (עד"י איו"ש 56/00 קוואסמה נ' התובע הצבאי [פדאור (לא פורסם) 00 (7) 486]. דא עקא, כי אין מחלוקת שהמשיב היה בכלא החל מ-10/04/02 ועד ל-10/04/06. נדמה כי תקופת מאסר של 4 שנים צריכה לנתק ברגיל את החזקה בדבר המשך הפעילות בהתאחדות בלתי מותרת. משלא נמצאה הוכחה נוספת כלשהי כי המשיב חזר לפעילות לאחר הכלא, נדמה כי יש לקבוע כי תקופת פעילותו של המשיב במסגרת ארגון הגא"פ הסתיימה במועד מעצרו הראשון, באפריל 2002.
לסיכום נקודה זו:
אין כל מניעה מלהסתמך על אמרתו של באסל כתאנה ככל שזו מתייחסת לפעילותו של המשיב בגא"פ, בהתאם לקביעותינו בקשר לאמרה זו כאמור בניתוח פרט האישום הראשון.
לא ניתן להסתמך על אמרותיו של חסן דוואבשה שכן פרטי הזיהוי שזה מסר ביחס לנאצר ג'ואברה אינם מסירים את הספק הסביר שמא המדובר באדם אחר.
כיוון שהמשיב היה כלוא החל מ-10 לאפריל 2002 יש לקבוע כי פעילותו בארגון הגא"פ הסתיימה עם תחילת מעצרו, ועל כן אציע לחבריי להרשיע את המשיב בפרט האישום השני כך שתקופת הפעילות תהא החל מאוקטובר 2001 ועד ל-10.4.02.
מאחר ופרט האישום הרביעי נסמך אך ורק על עדותו של חסן דוואבשה, ולאור המסקנה בדבר הספק בזיהוי בעדות זו, אין להתערב בפסיקת בית משפט קמא בכל הנוגע לזיכויו של המשיב מפרט זה.
פרט האישום השלישי:
פרט זה שעניינו העברת מטען חבלה לסעד אבו מנצור בראשית אפריל 2002, נסמך על דברי סעד אבו מנצור בחקירתו המשטרתית. גם במקרה זה, המחלוקת אינה על עצם העברת המטען מאדם בשם נאצר ג'ואברה לסעד אבו מנצור, אלא האם אותו נאצר ג'ואברה שהזכיר סעד אבו מנצור הינו המשיב.
סעד אבו מנצור מסר באמרתו מיום 19.9.02 בעמ' 5, כי קיבל את המטען מאדם בשם "נאצר ג'ואברה כבן 26 שנה בערך משכם וביתו נמצא בראס אל עין ליד מפעל לטלויזיה סמסונג".
מלבד תיאור זה, מסר סעד אבו מנצור בעדותו בבית המשפט בתום חקירתו הראשית כי לנאצר ג'ואברה עליו דיבר במשטרה יש אח בשם אוסאמה וכי אח זה נהרג לפני שנת 2002.
כאמור, סעד אבו מנצור טען בבית המשפט כי אינו מכיר את המשיב וכי דיבר במשטרה על אדם אחר.
כאן המקום לומר כי סעד אבו מנצור מסר אמרה נוספת, ביום 4.9.02, בה סיפר על היכרותו עם אוסאמה ג'ואברה, פעיל פת"ח, המכונה אלנאני, שהוא משכם מהעיר העתיקה וכי זה נהרג באמצע שנת 2001. עוד מסר סעד אבו מנצור כי סייע לאותו אוסאמה בהעברת חומרי נפץ.
נזכיר כי למשיב היה אח בשם אוסאמה, שנהרג באמצע שנת 2001, וגם מעדותו בבית המשפט עלה כי האח אוסאמה היה שייך לפת"ח. הוסכם בבית משפט קמא על הגשת תיקו הקודם של המשיב במסגרתו הורשע בסיוע לאותו אח בהעברת חומרי נפץ, והמשיב אף ציין זאת בחקירתו בבית המשפט.
כיצד יכולים אנו לדעת כי נאצר ג'ואברה שאחיו אוסאמה נהרג שהזכיר סעד אבו מנצור הוא המשיב? התשובה לכך נעוצה בפרט זיהוי נוסף, והוא כינויו של האח – נאני.
באסל כתאנה מסר כאמור לעיל, מלבד שתי אמרות משטרתיות, גם שני זכ"דים שנגבו על ידי "עמוס". בזכ"ד מיום 6.3.07 נכתב כדלקמן:
"11. הנדון נשאל למי היה שייך הנשק שעימו יצא לפיגוע. הנדון ציין כי נאצר ג'ואברה אמר לו כי הנשק היה שייך לנני, אוסאמה, אחיו של נאצר ג'ואברה".

כבר קבענו ביחס לפרט האישום הראשון כי באסל כתאנה התייחס למשיב כשדיבר על נאצר ג'ואברה. המסקנה המתבקשת הינה כי גם סעד אבו מנצור התייחס למשיב ולא לאדם אחר. הסיכוי כי ישנו עוד נאצר ג'ואברה, שאחיו שמו אוסאמה, וכינויו של האח "נני", וכי אח זה נהרג בשנת 2001, הינו אפסי.
אמנם, לא התביעה בבית משפט קמא ואף לא התביעה בפני
נו הזכירה את נושא הכינוי "נני" לאחיו של המשיב, אולם הדבר עולה באופן מובהק מחומר הראיות ואין מקום להתעלם מכך.
לפיכך, המסקנה המתבקשת היא כי גם סעד אבו מנצור התייחס למשיב כאשר מסר באמרתו אודות נאצר ג'ואברה ממנו לקח מטען חבלה.
נזכיר כי עדותו של סעד אבו מנצור הינה עדות הטעונה תוספת ראייתית מסוג חיזוק בהיותו שותף לעבירה. אין כל ראיה המאשרת פרט כלשהו בעדותו של סעד אבו מנצור למעט בכל הנוגע לזיהוי של המשיב כנאצר ג'ואברה עליו דיבר בחקירתו. ודוק: גם אם סעד אבו מנצור היה מציין בבית המשפט כי המשיב היה מי שהעביר לו את המטען, עדיין היה נדרש חיזוק לעדות זו. לפיכך, גם אם במקרה שלפנינו קבענו כי סעד אבו מנצור התייחס בחקירתו למשיב ולא לאדם אחר, ולעניין הזיהוי יש ראיה חיצונית, עדיין מחויבים אנו למצוא את אותה תוספת ראייתית נדרשת לעדות כשלעצמה.
ראייה כזו לא הוצגה בבית המשפט. אין תוספת ראייתית לא באשר לעצם מסירת המטען אך גם לא ביחס לחלקים אחרים באמרתו של סעד אבו מנצור. יש בידינו חיזוק ואפילו חיזוק מוגבר לאמרותיו של באסל כתאנה. השאלה היא האם חיזוק זה ביחס לאמרותיו של באסל יכול להתפרש גם על הפעילות המתוארת בעדותו של סעד.
הכלל, כפי שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון הינו שחיזוק לאישום אחד יכול להוות חיזוק לאישום אחר רק מקום בו המדובר באישומים בעלי זיקה פנימית או שהם חלק מאותה מסכת עובדתית. וכפי שנוסחו הדברים ב ע"פ 2949/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (1) 636, עמוד 647-648:
"מקום שמובא בו נאשם לדין בגין כמה עבירות והחיזוק המוצע לאמרה נוגע אך לאחת מן העבירות או למקצתן - הדעה המקובלת בפסיקה היא כי ניתן לפרוס חיזוק שנמצא לעבירה אחת על פני כל העבירות המעוגנות באותה אימרה כאשר קיימת בין העבירות זיקה פנימית, כאשר קיימת ביניהן קירבה עניינית או כאשר העבירות מהוות פרשה עובדתית אחת"
כבר עתה יש לומר שאין שתי העבירות מהוות פרשה עובדתית אחת. העבירה האחת עניינה פיגוע ירי. העבירה השנייה עניינה העברת מטען מספר שבועות לאחר מכן.
כמו כן, איננו יודעים האם העברת המטען נעשתה במסגרת פעילותו של המשיב בגא"פ או מסיבה אחרת, ואין כל קשר בין סעד אבו מנצור לבין באסל כתאנה או מעורבים אחרים בפיגוע הירי. ודוק: בהתאם לתיקו הקודם של המשיב שהוגש בערכאה הראשונה, ולנוכח עדותו בבית המשפט, המשיב נטל חלק בהעברת מטענים בעבור אחיו אוסאמה בטרם זה נהרג. העברת המטענים הזו הייתה שלא במסגרת פעילותו של המשיב בארגון הג'יהאד האיסלמי. איננו יודעים באיזו מסגרת הועבר המטען, או מדוע. לפיכך, לא ניתן לומר שיש קשר או זיקה פנימית בין האירועים, למעט היות שניהם אירועים בעלי אופי בטחוני.
בעניין עד"י 9/01 התובע הצבאי נ' זעתרי [פדאור (לא פורסם) 01 (8) 339], נדונה שאלה דומה, וכך קבע נשיא בית המשפט הצבאי לערעורים דאז, אל"מ גורדון:
"הנני בדעה כי בענייננו ישנו אותו קשר בסיסי ומכנה משותף בין העבירות, באופן אשר חיזוק לחלק מהעבירות יספיק לכולן. החברות בכותלה והחברות בחמאס אינן אלא חברות בארגון אחד, ויידוי אבנים במסגרת זו אף היא בגדר עבירה הנובעת מחברות זו. מתן מקלט לפעיל הזרוע הצבאית של החמאס וקשירת קשר לרכישת נשק, אף אם בוצעו בהפרשי זמן משאר העבירות, אינן מרחפות להן בחלל ריק ולא צמחו הן יש מאין (וראה לעניין זה: אזח"ע / ע' 161/90, ג'עבר נ' התובע הצבאי). בצדק ציין התובע הצבאי כי בדומה לעקרונות שנקבעו בהלכת "קוואסמה" (עד"י (איו"ש) 56/00) יש מקום להשקיף על כל מסכת העבירות כעל מסגרת עבריינית אחת אשר תחילתה בהצטרפות לשורות הארגון והמשכה בכל אותם מעשים אשר אינם אלא פעילות וביצוע שירות במסגרת הארגון - אף אם דרים הם תחת קורת גג אשר פעם מתן מקלט ייקרא לה ופעם קשירת קשר לרכישת נשק"
יחד עם זאת, ובניגוד לעניין זעתרי, במקרה שלפנינו אין לומר בוודאות כי העברת המטען נובעת מחברותו של המשיב בארגון הג'יהאד האיסלמי. ייתכן כי כך הוא הדבר, אך גם ייתכן שלא, בייחוד לאור העובדה שהמשיב העביר בעבר מטענים שלא אגב פעילות באותו ארגון. אמת המידה במשפט פלילי דורשת הוכחה מעל לכל ספק סביר, וזו אינה מצויה במקרה שלפנינו.
לפיכך, הגם שאינני סבור שישנה בעיה בכל הנוגע לזיהויו של המשיב, דומני כי לא ניתן לומר שישנה תוספת ראייתית מתאימה לצורך הוכחת פרט האישום השלישי.
אשר על כן, ומחמת הספק, יש לזכות את המשיב מעבירה זו.
סוף דבר:
לאחר שמצאנו כי אין מניעה מלהסתמך על אמרותיו של באסל כתאנה, הן באשר לביצוע העבירה והן באשר לזיהויו של המשיב כאותו נאצר ג'ואברה המוזכר באמרה, יש להרשיע את המשיב בעבירה שיוחסה לו בפרט האישום הראשון. לאור זאת, יש אף להרשיע את המשיב במיוחס לו ברישא של פרט האישום השני, המבוססת על אותן אמרות.
לא מצאנו לנכון להתערב בהכרעת הדין של בית משפט קמא ולהרשיע את המשיב בסיפא של פרט האישום השני לאור הבעייתיות בזיהוי המופיע באמרותיו של חסן דוואבשה, כפי שקבע בית משפט קמא. כך הוא הדבר גם ביחס לפרט האישום הרביעי.
לא מצאנו לנכון להתערב בהכרעת דינו של בית משפט קמא ביחס לפרט האישום השלישי, אולם מהטעם של העדר חיזוק לאמרתו המפלילה של סעד אבו מנצור, ולא מהטעם של בעייתיות בזיהוי.
לאור מסקנתנו זו, סברנו כי מן הראוי להחזיר את הדיון לערכאה הראשונה בשאלת עונשו של המשיב באשר לעבירות בפרט האישום הראשון וברישא של פרט האישום השני.
השופט סא"ל א' אבריאל:
אף אני כמו עמיתי, כב' השופט סא"ל צבי לקח
, סבור שיש לקבל את ערעור התביעה ולהרשיע את המשיב בעבירה שיוחסה לו בפרט האישום הראשון בגין ניסיון לגרימת מוות בכוונה וברישא של פרט האישום השני בגין חברות בהתאחדות בלתי מותרת, ולזכותו מחמת הספק מיתר פרטי האישומים המיוחסים לו, ואני מצטרף לניתוחו היסודי ולנימוקיו המשפטיים כפי שפורטו בפסק דינו.
אדגיש כי המשקל העיקרי לעניין הרשעתו של המשיב באישום הראשון נתתי לעובדה שהמשיב עצמו אישר בעדותו בבית המשפט כי היה לו אח בשם אוסאמה אשר נהרג בפיצוץ טלפון.
כאשר מצליבים עדות זו של המשיב עצמו עם דבריו של באסל כתאנה בזכ"ד מיום 5.3.07 (ת/14), לפיו ידוע לו כי אוסאמה שהוא אחיו של המשיב, נהרג מפיצוץ טלפון, הרי שהדבר סוגר את המעגל הראייתי באופן הנדרש ומעל לכל ספק סביר לצורך קבלת הזיהוי הוודאי של המשיב.

המשנה לנשיא סא"ל נ' בנישו:
אני מסכים.

הוחלט כאמור, בפסק דינו של השופט סא"ל צ' לקח.
ניתן והודע היום, 25 ביוני 2009, ג' בתמוז התשס"ט, בנוכחות המשיב, ב"כ והתוב"ץ.


(-)

(-)

(-)
___________________


__________________

___________________
שופט

אב"ד

שופט






ע בית המשפט הצבאי 1791/09 התביעה הצבאית נ' נאצר פתחי אברהים ג'ואברה (פורסם ב-ֽ 25/06/2009)











תיקים נוספים על התביעה הצבאית
תיקים נוספים על נאצר פתחי אברהים ג'ואברה




להסרת פסק דין זה לחץ כאן



הוספת מידע משפטי למאגר
שתפו אותנו במידע משפטי שנוכל להוסיף למאגר שלנו. פסקי דין, כתבי תביעה ו/או הגנה, החלטות וכו' יוספו למערכת ויוצגו באתרנו ובגוגל.


הוסף מידע משפט