אורן הירדן בע"מ - הוועדה לתכנון ובניה מחוז דרום, המשרד להגנת הסביבה, מועצה אזורית שער הנגב ואח'

ניתן להפיק דוחות מלאים על הצדדים בתיק זה

מצאנו עבורכם דוחות זמינים על הצדדים בתיק זה. יתכן שתאלצו להזין נתונים נוספים כגון ת.ז
אורן הירדן בע"מ הוועדה לתכנון ובניה מחוז דרום המשרד להגנת הסביבה מועצה אזורית שער הנגב
 
אורן הירדן בע"מ - הוועדה לתכנון ובניה מחוז דרום, המשרד להגנת הסביבה, מועצה אזורית שער הנגב ואח'
תיקים נוספים על אורן הירדן בע"מ | תיקים נוספים על הוועדה לתכנון ובניה מחוז דרום | תיקים נוספים על המשרד להגנת הסביבה | תיקים נוספים על מועצה אזורית שער הנגב |

519168
464/08 עתמ     04/08/2009




עתמ 464/08 אורן הירדן בע"מ נ' הוועדה לתכנון ובניה מחוז דרום, המשרד להגנת הסביבה, מועצה אזורית שער הנגב ואח'




בעניין:

1



בתי המשפט


בימ"ש לעניינים מינהליים ב"ש
עתמ000464/08


בפני
:
כב' השופטת ש. דברת



04/08/2009



בעניין
:
אורן הירדן בע"מ



ע"י ב"כ עו"ד שרגא אליעד ומיכאל טירר
העותרת

נ
ג
ד


1 . הוועדה לתכנון ובניה מחוז דרום

2 . המשרד להגנת הסביבה
שניהם באמצעות פרקליטות מחוז הדרום
ע"י עו"ד שני כץ
3 . מועצה אזורית שער הנגב
ע"י ב"כ עו"ד קדם שמואל
4 . הועדה המקומית לתכנון ובניה שמעונים
ע"י ב"כ עו"ד ברקאי איתן
5 . "מפעל "טעם ארצנו
ע"י ב"כ עו"ד בילט ראובן
6 . דקו חברה שוויצרית ישראלית בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ליאור אוחנה





המשיבים




פסק דין

1.
החלטת המשיבה 1, הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז הדרום, בהתבסס על המלצת המשיב 2, המשרד להגנת הסביבה
, שלא לאשר את תוכנית בניין עיר מס 7/231/01/7 (להלן: "תוכנית גני שלמה"), לפיתוח מתחם בתוך אזור התעשייה ברור חיל היא נושא העתירה.
העתירה - להורות למשיב 2, לחזור בו מהתנגדותו לתוכנית, ולמשיבים 1 ו-2, להפעיל סמכויותיהם כלפי המשיבה 5 להתארגן למניעת הסיכון, ככל שנשקפת סכנה לבאי פארק הארועים מפעילות מפעל המזון.
לחילופין, להורות למשיבים 2-4 לפצות העותרת בגין דחיית התוכנית, לחילופין להורות למשיבה 3, המועצה האזורית שער הנגב (להלן: "המועצה"), והמשיבה 4 – הועדה מקומית לתכנון ובניה שמעונים (להלן: "הועדה המקומית"), ליתן רשיון עסק והיתר לשימוש חורג לשנה לפחות, כיוון שאין מחלוקת שניתן לאשר את שינוי התב"ע היה ויבוצעו שינויים מתאימים במפעל המזון.


העתירה
2.
בשנת 2000 רכשה העותרת את זכויות החכירה ב-30 דונם באזור התעשייה הסמוך לקיבוץ ברור חיל, בו היו קיימים מבנים משנות ה-60. הקימה גן ארועים בעלות של כ- 11.6 מליון ₪. השקיעה כספים בשיפוץ המבנים הישנים והשכירה המקום ליזמים שונים. בשנת 2001 הקימה תחנת דלק במתחם לאחר קבלת אישור המשרד להגנת הסביבה
.

פארק הארועים מצוי באזור שיעודו "תעשיה או תיירות ונופש". על כן היה על פארק הארועים לקבל היתר לשימוש חורג ובהמשך להסדיר את יעודו באמצעות תוכנית לשינוי תב"ע. טרם רכישת השטח ביררה העותרת, בין היתר, עם הוועדה המקומית ונמסר לה כי לא תהיה בעיה לשינוי היעוד ולהקמת פארק ארועים במקום.

3.
כבר מתחילת שנת 2002 "הנפיקה הועדה המקומית לתכנון ובניה היתר לשימוש חורג לפארק הארועים..." (סעיף 16.1 לעתירה). חזקה כי נציג המשרד להגנת הסביבה
ידע דבר השימוש החורג בהיותו מוזמן לישיבות הועדה. משנת 2002 ועד לשנת 2008 הונפק לפארק הארועים רשיון עסק מדי שנה ע"י המשיבה 3. תחת הכותרת "התנאים המיוחדים לרשיון מטעם משרד לאיכות הסביבה" לא נכתב דבר.

דחיית התוכנית פירושה סגירת פארק הארועים ונזק כבד ליזמים, עד כי השקעתם בסכום של כ-11.6 מליון ₪ תרד לטמיון, 150 העובדים, רובם קשיי יום יפוטרו ויגרם נזק כלכלי לשוכר פארק הארועים.

המשיבים 2-4 מנועים ומושתקים מלהתנגד לשינוי התב"ע משאישרו במשך שנים את
פעילות פארק הארועים לצד מפעל המזון, ללא צורך בעריכת שינויים במפעל.

אין מקום להתנגדות המשרד להגנת הסביבה
מכיוון שלא נשקפת סכנה ממפעל המזון. חזקה עליו שלא היה נותן הסכמתו בעבר לקיומם של מפעל המזון ופארק הארועים בסמוך האחד לשני לו סבר שנשקפת סכנה. האינטרס הציבורי מטה הכף לטובת העותרת. המשרד להגנת הסביבה
מפלה העותרת לרעה לעומת יזמים אחרים, שכן ברחבי המדינה קיימים מפעלים רבים העושים שימוש בגז אמוניה ומצויים בלב אזורים מאוכלסים בצפיפות. למשרד להגנת הסביבה הסמכות לאכוף החזקת חומרים מסוכנים באופן שיהא בהם לנטרל המסוכנות מגז האמוניה. בסמכותו להורות למפעל לערוך השינויים הנדרשים בהתאם. אין סמכות למשיבים להורות על "סגירת עסק אחר בשל קיומו של מפעל מסוכן בקרבתו" (סעיף 93 לעתירה). ההחלטה פוגעת בזכות יסוד של העותרת, אינה מידתית,
לוקה בשרירות ובחוסר תום לב ונגועה בחוסר סבירות קיצוני. המשיבות מנועות מחמת השתק והמצגים שהציגו בפני
העותרת בעבר, שלא לאשר שינוי התב"ע.


לחילופין, יש ליתן לעותרת היתר לשימוש חורג ורשיון עסק זמני, באין מחלוקת
שניתן לאשר את התב"ע במידה ויבוצעו שינויים במפעל המזון עפ"י עמדת המשרד
להגנת הסביבה.


תגובת המשיבים 1 ו-2 (הועדה המחוזית לתכנון ובניה והמשרד להגנת הסביבה
)
4.
העותרת, בחוסר תום לב, מעלימה העובדה שההיתר לשימוש חורג פג תקפו בתחילת
2005 ומאז היא מקיימת העסק תוך הפרת הוראות חוק התכנון והבניה.


המשרד להגנת הסביבה
התנגד לתוכנית, כיוון שבסמוך מצוי מפעל המחזיק בחומרים
מסוכנים - לו היתר רעלים - העלולים
לסכן הציבור הבא בפתחו של גן הארועים.

העותרת אינה טוענת כי בסמיכות זו אין כדי לסכן הבאים לפארק הארועים ולא הציגה חוות דעת שונה מזו של המשרד להגנת הסביבה
אלא מבססת טיעוניה על העובדה שאיפשרו לה להפעיל גן הארועים בעבר ובכך קמה לה הזכות להמשיך להפעילו.

רק עם הגשת התוכנית לשינוי תב"ע, נשוא העתירה, נדרש המשרד להגנת הסביבה
, להתייחס לבקשה לשינוי יעוד בסמיכות למפעל המחזיק בגז אמוניה.


שימוש חורג ככלל, אינו מצריך את אישור הועדה המחוזית וגם רשיון עסק אינו מאפשר
למשרד להגנת הסביבה להתנות תנאים נוספים. היתרים אלה ניתנים ללא הסכמת
המשרד להגנת הסביבה
.


אם שגו המשיבות 3 ו-4 בעניין היתר לשימוש חורג ורשיון עסק - אין לחזור על תקלה זו
שוב.


העותרת בחרה להקים גן ארועים בסמוך למפעל המחזיק חומרים מסוכנים ובשוגג ניתן
לה היתר לשימוש חורג ורשיון עסק. כיום מפעילה העותרת העסק ללא היתר כנדרש
ובשימוש החורג מהשימוש המותר בתוכנית. הבקשה מטרתה לכפות על גופי התכנון
להכשיר המצב למטרותיה של העותרת.

התוכנית החלה במקום מתירה שימוש לתעשייה בלבד. המפעל המחזיק בגז אמוניה פועל במקום כשבידו היתר רעלים החל משנת 1997, כשההיתר חודש אחת לשנתיים. המפעל הנוכחי מחזיק אמנם בגז אמוניה משנת 2003, אך קודם לכן היה במקום מפעל בבעלות אחרת שהחזיק, כאמור, בכמות זהה של אמוניה משנת 1997.


היתר הרעלים כולל תנאים והתאמות שהמפעל נדרש לבצע והמפעל ממלא אחר דרישות
המשרד להגנת הסביבה
.

בהזדמנות הראשונה שניתנה, התנגד המשרד להגנת הסביבה
לתוכנית וזאת עוד ביום 21.1.07 (נספח ו' לתגובה). נציג מטעמו נמנה על חברי הועדה המחוזית ומייעץ לה בנושאים סביבתיים, כאשר ההחלטה נתונה בידי הועדה. המשרד להגנת הסביבה
או הועדה המחוזית לא יצרו כל מצג כלפי העותרת בדבר סיכוי התכנית, נהפוך הוא, מהרגע הראשון, כאמור, התנגדו לתוכנית.

בעת הדיון בבקשה לשימוש חורג בועדה המקומית, נציגת המשרד להגנת הסביבה
לא נכחה בדיון. טרם הדיון פנתה והודיעה שנבצר ממנה להשתתף וביקשה להעביר הבקשה לפני האישור לתיאום עם איגוד ערים לאיכות הסביבה (נספח ד' לתגובה) ככל הנראה הדבר לא נעשה וההיתר לשימוש חורג, שממילא פג תקפו לפני כארבע שנים, ניתן ללא המלצת המשרד.


התוכניות החלות במקום אינן קובעות זכויות בניה. מהעתירה עולה כי גן הארועים הינו
במבנים חדשים. לא ניתן היה להעניק לעותרת היתר בניה - אם ניתן כזה - גם לא
לשימוש חורג.

העותרת לא מיצתה ההליכים משלא פנתה בבקשה ליו"ר הועדה המחוזית שיתן רשות ערעור בפני
המועצה הארצית עפ"י סעיף 110 לחוק התכנון והבניה.

תגובת המשיבה 3 – המועצה האזורית שער הנגב
5.
הסכנה הכרוכה בסיכון חיי אדם נסוגה מפני האינטרס לקידום העסקים הכלכליים של
תושביה שכן כל עוד המשרד להגנת הסביבה
סבור שקיימת סכנה לבאי פארק הארועים,
מכל סיבה שהיא, אין היא רואה האפשרות להוציא רשיון עסק חדש.

ביום 20.1.02 הגישה העותרת בקשה לרשיון עסק. הבקשה אושרה ע"י המשיבה 4, משרד הבריאות ומשטרת ישראל. פארק הארועים הוקם בסמוך למבנים נטושים שהיוו מפגע בטיחותי ותברואתי. לקבלת רשיון העסק נדרשה העותרת לגדר ולסגור המבנים הנטושים. ביום 23.12.02, לאחר שהעותרת עמדה בתנאים האלה, הוצא רשיון עסק לשנה.

בתום השנה ובהתבסס על האישורים שניתנו בעבר, חודש רשיון העסק מדי שנה. לא תמיד חודש רשיון העסק לעותרת אלא לאחרים, כמו למרציאנו ולוי והחל משנת 2005 הוצא הרשיון על שם עוזי נבעה.

ביום 16.11.08 עם הגשת הבקשה לחידוש רשיון העסק ע"ש עוזי נבעה, העבירה העותרת את הבקשה להתייחסות המשיבה 4 וגופים נוספים. המשיבה 4 התנגדה כיוון שתם מועד השימוש החורג וחסר היתר לתוספות הבניה.

בין לבין התקבל אצל המשיבה מכתב של המשיב 2 מיום 2.12.08, בו המליץ שלא ליתן רשיון לשימושים מושכי קהל מפאת קיומו של מפעל המשיבה 5 המחזיק בגז אמוניה. משנקבעה הסכנה לבטיחות הציבור ע"י הרשות המוסמכת לכך, המשיב 2, שהינו גוף מקצועי, חובה על המשיבה להתחשב בהמלצה זו ולהימנע מהוצאת רשיון עסק לעותרת.

טענת ההשתק הנטענת, לפיה יצרה מצגים כלפי העותרת, חסרת בסיס באין תשתית ראייתית לכך. מתן רשיון העסק בעבר אינו יכול להוות השתק, שכן רשיונות העסק הוצאו כל פעם לתקופה של שנה, ללא התחייבות לחידושם וכל פעם לעוסק אחר.

תגובת המשיבה 4 – הועדה המקומית לתכנון ובניה שמעונים
6.
לעותרת לא ניתן היתר לשימוש חורג ואין להיתר זה זכר בתיקי הועדה. עיון בהיתר מלמד שקיים היתר שאינו חתום (נספח ב' לעתירה). בישיבתה מיום 13.12.01 אמנם אישרה הועדה שימוש לאולם הארועים (נספח א' לתגובה), אך התנתה זאת, בין היתר, באישור משרד הבריאות. אישור כזה לא הומצא לועדה לכן ההיתר לא נחתם ולא ניתן לעותרת. מכל מקום, גם אם היה נחתם ההיתר תקפו מוגבל לשלוש שנים, מיום 17.1.02 ועד ליום 16.1.05.

העותרת באה בידיים לא נקיות, שכן ממשיכה להפעיל אולם הארועים ללא היתר לשימוש חורג.

טענות העותרת לגבי מצג שהוצג בפני
ה נטענות במעורפל ללא פירוט של ממש, דבר המונע בדיקה לגופו של עניין.


שימוש חורג אינו תחליף לאישור תכנית אלא פתרון זמני ומטבעו מוגבל בזמן. המשיבה
לא יצרה מצג כלשהו בפני
העותרת ולא יכלה ליצור מצג שכזה, כיוון שלא בסמכותה של
הועדה המקומית לאשר שינוי לתוכנית מפורטת – דבר המצוי בסמכות הועדה המחוזית.

תגובת המשיב 5 – מפעל טעם ארצנו (להלן: "המפעל")
7.
המשיב הצטרף לתגובת המשיבה 6. המשיב פועל כדין עפ"י רשיון והיתר רעלים.
דרישת העותרת כי המשיב ישקיע 500,000$, כדי שהיא תוכל להפעיל גן ארועים,
גובלת בעזות מצח, כיוון שאין הוראה חוקית שיכולה להשית עליה חיוב זה.

תגובת המשיבה 6 – דקו – חברה שווייצרית ישראלית לדהידרציה בע"מ
8.
המפעל פועל מאמצע שנות ה-90 עפ"י תב"ע קיימת. מתופעל ע"י שותפות - טעם ארצנו, היא (המשיבה 5), קיבוץ ברור חיל (בעל השליטה במשיבה) וחב' זוגלובק. השותפות שוכרת את המפעל מידי המשיבה 6.

מדי שנה מקבל המפעל היתר רעלים וזאת משנת 1997. כאשר ביקשה העותרת להפעיל את גן הארועים בסמיכות למפעל התנגד הקיבוץ לבקשת העותרת למתן שימוש חורג. בעקבות התנגדות זו נחתם ביום 28.11.01 הסכם בין הצדדים (נספח ב' לתגובה ), ממנו עולה כי המפעל פעל במקום עוד קודם לפעילות העותרת. על כן טענת העותרת כי החלה לפעול עוד טרם המפעל חסרת בסיס ונועדה להטעות.

העותרת מושתקת לטעון כנגד פעילות המפעל לאור האמור בסעיף 4 להסכם, בו הסכימה שלא להתנגד בעתיד לכל הרחבה של המפעל. כאשר נחתם
ההסכם כבר פעלה המשיבה 6 במקום, כך שאין בסיס, כאמור, לטענת העותרת שהיא קודמת בזמן.


בטענת העותרת להשתק אין ממש, שכן העותרת ידעה שכדי לשנות תב"ע יש לקבל
אישור הועדה המחוזית בעוד שלטענתה ההבטחה ניתנה על ידי הועדה המקומית. לא
ניתן לטעון להבטחה שלטונית מחייבת כאשר ניתנה ע"י גוף חסר סמכות.

דיון
9.
גם אם לכאורה עתירתה של העותרת שובה לב, הרי שבבחינה לעומק, אין בה דבר. אמרתי שובה לב, כיוון שלכאורה גוף עסקי אחד נפגע מפעילותו של גוף עסקי אחר כאשר המשיבה 1, לכאורה, מעדיפה גוף אחד על פני האחר, אלא שלא כך הדבר.

העותרת אינה מדייקת בעובדות אותן פורשת בפני
ביהמ"ש. כך לדוגמא טוענת שהיא קודמת בזמן למשיבה 6. (עמ' 3לפרוטוקול).

האם ניתן לומר ברצינות שהעותרת קודמת בזמן למשיבה 6 משרכשה המבנים הנטושים בשנת 2000 וכאשר רכשה אותם לא התנהל בהם דבר, הם היו נטושים והיוו מפגע בריאותי ותברואתי. כדי לקבל רשיון עסק נדרשה העותרת לגדר ולסגור המבנים הנטושים. שעה שקיבלה המשיבה 6 היתר רעלים בשנת 1997 לא היה במקום דבר למעט אותם מבנים נטושים, שלא התנהל בהם דבר. לא רק זאת, הקיבוץ בעל השליטה במשיבה 6 התנגד לבקשה לשימוש חורג והגיש התנגדות, שהוסרה רק לאחר שהעותרת חתמה
על הסכם שלא תתנגד לכל פעילות של הקיבוץ. ההסכם נחתם ביום 28.11.01, כך שגם בפן ההיסטורי, למדים אנו שפעילות המשיבה 6 במקום קודמת בזמן לעותרת.

כדי להפעיל המבנים הנטושים אותם רכשה נדרשה העותרת להיתר לשימוש חורג. כתנאי לקבלת רישיון עסק, נדרשה העותרת ע"י המשיבה 3, לגדר ולבצע סגירה של כל המבנים הנטושים שהיו מפגע בטיחותי ותברואתי, כך שמכל נקודת היבט שהיא, העותרת אינה קודמת בזמן למשיבה 6 שפעלה במקום עוד טרם הקמת פארק הארועים.

10.
העותרת טוענת לקיומו של היתר לשימוש חורג שניתן לשלוש שנים, היתר זה לא ניתן לעותרת אלא לרזי פלדמן השקעות בע"מ (נספח ב' לעתירה). היתר זה לא נחתם אך גם אם היה נחתם תקפו מיום 17.1.02 ועד ליום 16.1.05. ההיתר אינו חתום כיוון שהעותרת לא עמדה בתנאי ההיתר. אכן כולם סברו שלעותרת ניתן היתר לשימוש חורג ואף פעלו על פיו. הא ראיה שהמשיבה 3 הוציאה רישיון עסק על סמך ההיתר הלא חתום לשימוש חורג, היתר שהתברר בדיעבד שלא נחתם. הייתי מצפה מהעותרת שבפני
תה לביהמ"ש תביא עובדות אלה כהוויתן, דהיינו
תציין שההיתר לא נחתם, אם כי כולם התייחסו אליו כהיתר חתום.

העותרת סומכת, כאמור, על ההיתר לשימוש חורג שניתן בעבר. אלא מאי, ההיתר לשימוש חורג, כאמור, לא ניתן לעותרת ופג תוקפו עוד בינואר 2005. מאז לא פנתה העותרת לחדש ההיתר, אלא הגישה בקשה לשינוי תב"ע. העובדה שהוגשה בקשה לשינוי תב"ע אין בה כדי לייתר את הצורך בקבלת היתר לשימוש חורג, שכן כל עוד לא שונתה התב"ע ובאין היתר לשימוש חורג, פועלת העותרת בניגוד לחוק התכנון והבניה. שאלה מעניינת לכשעצמה – שאינה נושא לדיון - מה תקפו של רישיון עסק שניתן משנת 2005 באין היתר לשימוש חורג, כאשר העותרת יודעת, ומודעת לכך שההיתר לשימוש חורג פג תוקפו.

סעיף 148 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965, קובע כי "היתר לשימוש חורג מתכנית ינתן לתקופה מוגבלת מראש..." משמע שאת הבקשה לשינוי תב"ע יש להגיש בתקופת השימוש החורג, והנה אין מחלוקת שבקשה זו הוגשה באוגוסט 2005, דהיינו לאחר שכבר פג תוקפו של ההיתר לשימוש חורג, שלא נחתם, אך מאחר וכל הנוגעים בדבר התייחסו להיתר זה כהיתר קיים, אעשה כן גם אני.

מחד גיסא טוענת העותרת שלא פנתה בבקשה לשימוש חורג מפאת העלות הכרוכה בכך ומשנאמר לה שמכיוון שהוגשה בקשה לשינוי תב"ע, אין צורך בבקשה לשימוש חורג. העותרת לא פירטה מי האדם שאמר זאת. גם אם נכון הדבר, אין לאמירה זו כל היבט מחייב שכן הסמכות לשינוי תב"ע נתונה לוועדה המחוזית. אפילו העותרת אינה טוענת שמי בועדה המחוזית אמר לה זאת.

מאידך גיסא טוענת העותרת שפנתה בכתב ליתן לה היתר לשימוש חורג. לעניין זה סומכת העותרת על מכתב ששלחה ליו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ביום 4.3.07 בו ביקשה להאריך השימוש החורג, בניגוד לעמדתה שלא פנתה, (נספח כ"ז לבקשה לצרף מסמכים נוספים), (לבקשה זו אתייחס בהמשך). יש לזכור שמכתב זה יצא כשנתיים לאחר שהעותרת המשיכה לעשות שימוש בפארק הארועים ללא היתר לשימוש חורג. לא די במשלוח מכתב לקבלת היתר לשימוש חורג. יש צורך לפנות בבקשה להיתר לשימוש חורג, כמו הגשת תכניות וכיוצ"ב, דבר שלא נעשה, ומכתב לכשעצמו אינו בקשה לשימוש חורג.

העובדה שהעותרת כתבה מכתב כשנתיים לאחר שפג המועד להיתר לשימוש חורג שלא נחתם למעשה, לא די לצורך תום הלב ונקיון הכפיים הנדרש בעתירה מינהלית. אסור היה לעותרת להמשיך ולפעול ללא קבלת היתר לשימוש חורג או שינוי תב"ע וכפי שכבר צויין, היה עליה להתחיל לפעול לשינוי תב"ע מיד עם קבלת ההיתר לשימוש חורג ולא לאחר שפג תקפו.

גם הסתמכות על מכתב הועדה מיום 3.5.05 (צורף אף הוא לאותה הודעה, נספח כ"ו) - שם צויין כי "הועדה מאשרת... שבמידה ותוגש בקשה להארכת השימוש החורג לאולם גן הארועים בקיבוץ ברור חייל הועדה תפעל על פי חוק התכנון והבניה להארכת מועד"
- אין בו ממש. במכתב זה רואה העותרת התחייבות להמשיך וליתן אישור לשימוש חורג. כל שצויין במכתב זה שהועדה תפעל כחוק כפי שחובה עליה לפעול בכל מקרה. אין במכתב זה התחייבות למתן היתר לשימוש חורג בכל מקרה וללא תנאי. למתן היתר לשימוש חורג חייבים להתקיים תנאים ויש אפשרות להתנגד, כפי שהקיבוץ התנגד בעבר. כך שקשה לראות במכתב זה התחייבות להאריך השימוש החורג, ככל שהעותרת תבקש לאשר.

11.
טוענת העותרת שהמשרד להגנת הסביבה
היה צד לאותם רישיונות עסק שהוצאו ע"י המשיבה 3 והנה מתברר מפי ב"כ המשיבה 3, שלא כך הדבר. אכן בטופס ההיתר כדבר סטנדרטי, מופיע "עמדת המשרד להגנת הסביבה
" אבל לא היתה כל פניה אליהם, כדי לקבל את עמדתם, טרם מתן רישיון עסק. מעבר לכך, מתברר מתגובת המשיבה 3 שמעת מתן רישיון עסק לראשונה ועד לשנת 2008, הרישיון חודש כדבר שבשגרה מבלי שמהשיבה 3, טרחה ובדקה דבר ובודאי שלא פנתה למשיב 2 לקבלת עמדתו. תמוה שהמשיבה 3 מחדשת רשיון העסק כדבר שבשגרה, כאשר גם עפ"י ההיתר לשימוש חורג, שלא נחתם ועליו סמכה, תקפו לכל היותר לשלוש שנים שתמו בשנת 2005.

רוצה אני להניח שבעתיד תערוך המשיבה 3 הבדיקות הנדרשות טרם חידוש הרשיון כעניין שבשגרה וגם תתאים הטפסים למתן רשיון עסק לאותם גופים שנדרשת עמדתם ושלא תפרט גופים שכלל לא פונים אליהם לקבלת תגובתם, כפי שנעשה כאן.

סבורה העותרת שהמשיבות מנועות ומושתקות מלהעלות הטענה שלא ניתן להמשיך וליתן היתר או לאשר התב"ע משניתן היתר לשימוש חורג בעבר וגם רשיון עסק. שתי הערות - לגבי רשיון העסק - המשיב 2 לא היה צד לעניין - כפי שכבר ציינתי - והמסמכים לא הועברו אליו לקבלת עמדתו. לגבי מתן ההיתר לשימוש החורג, כעולה מתגובת המשיב 2 (נספח ד'), נציגה מטעמו לא יכלה להשתתף בדיון בו עלה נושא השימוש החורג על כן שלחה הודעה למשיבה 4 וביקשה שהתוכניות תשלחנה לתאום עם איגוד ערים לאיכות הסביבה. ככל הנראה הדבר לא נעשה, על כן לא ניתן לטעון שניתנה הסכמת המשיב 2 להיתר לשימוש חורג ומחויב הוא לכך גם בעתיד.

גם אם היה המשיב 2 נותן הסכמתו בעבר לשימוש חורג, הסכמה שלא ניתנה, מדובר בהיתר לתקופה מוגבלת, אין בהסכמה זו כדי לחייב בעתיד. גם אם טעה המשיב 2 בעבר, חובה עליו לתקן הטעות, כשמדובר בסכנה הנשקפת לכלל הציבור.

מוסיף וטוען ב"כ העותרת כי עובדה היא שהמשיב 2 לא התנגד להקמת תחנת דלק במקום. איני יודעת מה היו השיקולים לעניין זה, כיוון שלא נתנה למשיב 2 הזדמנות להגיב לכך. נספח כ"ט הדן בעניין צורף בדרך לא דרך, לאחר שהסתיים הדיון המשפטי בעתירה וטרם ניתן פס"ד, כדי לאפשר לצדדים להידבר ביניהם. המסמך צורף בתגובה להחלטה המורה לעותרת לעדכן ביהמ"ש לגורל ההידברות בין הצדדים. תחת הכותרת "הודעת עדכון, בקשה למתן פסק-דין ולצירוף מסמכים" צורף המסמך. העותרת לא טרחה להמתין להחלטת ביהמ"ש וצירפה כל המסמכים שלא צורפו לעתירה, תוך התייחסות עניינית למסמכים אלה, מבלי שטרחה להסביר מדוע לא צורפו המסמכים לעתירה מלכתחילה. מיותר לציין שהתנהגות זו הינה בגדר מקצה שיפורים
שאין לה מקום, בוודאי שלא בעתירה מינהלית.

12.
עוד טוענת העותרת שהמשיב 2 חסר סמכות להכריע. המשיב 2 לא הכריע בדבר. המשיב 2 חבר בועדה המחוזית לתכנון ובניה והביע עמדתו המקצועית, שזו חובתו על פי חוק. לאחר שעמדה זו נבחנה, החליטה הועדה לדחות הבקשה לשינוי תב"ע. אלמלא הביע המשיב 2 דעתו המקצועית היה חוטא לתפקידו. הוא אינו המכריע אלא הממליץ. הועדה לאחר שמיעת עמדתו והסבריו קבלה נימוקיו השתכנעה ודחתה הבקשה לשינוי התב"ע.

גם בטענת ההפליה אין ממש, כיוון שלא הובאו נתונים מהם ניתן לבחון שאכן קיימת הפליה ובאמירה, שמפעל זה או אחר בצפון הארץ קיבל היתר, לא די.

כך גם לגבי טענת ההסתמכות. הסמכות לשינוי תב"ע נתונה לועדה המחוזית, אין טענה
שהועדה המחוזית היא זו שהתחייבה לשנות התב"ע.

13.
הקושי הוא בטענה שהמפעל מסכן חיי אדם. במפעל ובסביבתו, מצויים עובדים ואנשים אחרים וגם ניתן היתר כאמור לתחנת דלק במקום. עמדת המשיב 2, שהעובדים מודעים לסיכון הנובע ממקום עבודתם ועומדים לרשותם אמצעי מיגון, לא כן לגבי הקהל הבא בפתחו של אולם הארועים, מקום בו מתכנסים בעת ובעונה אחת מספר רב של אנשים.

השאלה היחידה שעל ביהמ"ש לבחון, האם ההחלטה שקיבלה הועדה המחוזית לתכנון ובניה בהסתמך על המידע שעמד בפני
ה, היא החלטה סבירה. כבר נפסק לא אחת שביהמ"ש אינו מחליף שיקול הדעת של הרשות המינהלית, גם במצב שיתכן והוא היה פוסק אחרת. גם העותרת אינה טוענת שלא נשקפת סכנה לבאי פארק הארועים אלה סבורה שיש להמשיך ולהנפיק לה רשיון עסק, כיוון שזה ניתן לה בעבר. העותרת לא הצביעה על הפגם שנפל בהחלטת הרשות המינהלית. היא גם לא טוענת שחוות הדעת של המשיב 2 מוטעית אלא סבורה שניתן להבטיח בטחונם של הבאים בפתחו של גן הארועים בעלות כספית נמוכה יותר, מזו שהוערכה - בסך של 500,000$ - בפגישות שקוימו בין הצדדים טרם הגשת העתירה וכי אין להשית עלות זו עליה. זו המחלוקת האמיתית המסתתרת מאחורי עתירה זו.

יתכן וקיימים אמצעים אחרים בהם ניתן להבטיח את ביטחונם של באי אולם
הארועים בעלות נמוכה יותר, וכך לאפשר שינוי התב"ע, חבל שהצדדים לא צלחו בהידברות ביניהם, אף כי ניתנה להם אורכה לשם כך.

סבורה אני שגם היום ולמרות תוצאות העתירה לא מאוחר הדבר והצדדים יכולים להמשיך להידבר ביניהם כדי להגיע להסדר.

14.
בשולי הדברים אעיר שיש ממש בטיעוני ב"כ המשיבים 1 ו-2, שהעותרת לא מיצתה ההליכים טרם פנייתה לביהמ"ש, משלא פנתה ליו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה בבקשת רשות ערעור בפני
המועצה הארצית עפ"י סעיף 110 לחוק התכנון והבניה. בחרתי שלא להתמקד בטענה זו, אלא להכריע לגופו של עניין.

סוף דבר - באין נתונים המצביעים שנפל פגם בחוו"ד המשיב 2 או כי נפל פגם בהחלטת המשיב 1
- העתירה נדחית. העותרת תשלם לכל אחד מהמשיבים
הוצאות העתירה ושכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ₪ (המשיבים 1 ו-2 חד הם, לעניין זה). סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

באשר לעתירה החלופית לחייב המשיבה 4 ליתן היתר לשימוש חורג. העתירה מוקדמת מדי כיוון שבימ"ש מינהלי דן רק בהחלטות שניתנו, מאחר והעותרת לא פנתה ולא הגישה בקשה לשימוש חורג, אין מקום להתייחס לבקשה זו במסגרת עתירה זו, ובודאי שאין מקום להורות למשיבה 3 ליתן לה רשיון עסק במצב התכנוני הקיים. באשר לפיצוי – באם סבורה העותרת שנגרם לה נזק, תתכבד ותגיש תביעה כנדרש.

ניתן היום י"ד באב, תשס"ט (4 באוגוסט 2009) בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.


______________

שרה דברת, שופטת

000464/08עתמ065 סיגלית סטמקר







עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 464/08 אורן הירדן בע"מ נ' הוועדה לתכנון ובניה מחוז דרום, המשרד להגנת הסביבה, מועצה אזורית שער הנגב ואח' (פורסם ב-ֽ 04/08/2009)













להסרת פסק דין זה לחץ כאן