ליגר מבנים בע"מ-דר חן ניהול פרויקטים בע"מ - הועדה המקומית לתכנון ולבניה דימונה

 
ליגר מבנים בע"מ-דר חן ניהול פרויקטים בע"מ - הועדה המקומית לתכנון ולבניה דימונה
תיקים נוספים על ליגר מבנים בע"מ-דר חן ניהול פרויקטים בע"מ | תיקים נוספים על הועדה המקומית לתכנון ולבניה דימונה

6048/03 דמ     27/11/2003




דמ 6048/03 ליגר מבנים בע"מ-דר חן ניהול פרויקטים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה דימונה






בפני
: יו"ר הועדה - עו"ד אהרון ברוכין

חברי הועדה - הגב' אריאלה חדד -מ"מ נציג מתכנן המחוז
אדר' דני שן - נציג לשכת המהנדסים והאדריכלים
מר צבי חזן- נציג ציבור
מר אדיר אבו-סיאם-מ"מ נציג ציבור


העוררת בערר דמ 6043/03: ליגר מבנים בע"מ-דר חן ניהול פרויקטים בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד יהודה טוניק
העוררת בערר דמ 6047/03: נגה אלקטרוטכניקה נדל"ן בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יצחק בלאו

העוררת בערר דמ 6048/03: אלין ק. ייזום פרוייקטים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עופר שפירא ועו"ד שלמה אביטן

- נגד -

המשיבה מס' 1: הועדה המקומית לתכנון ולבניה דימונה

ע"י ב"כ עו"ד מנחם בן-טובים


המשיבה מס' 2: עץ ערמונים חב' להשקעות בע"מ

המשיבה מס' 3( בעררים 6047,4048/03): פרץ בוני הנגב בע"מ
שניהם ע"י ב"כ עו"ד עמיעד גולדברגר ועו"ד אלי וילצ'ק

המשיבה מס' 3( בערר 6043/03): אלין ק. ייזום פרוייקטים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שלמה אביטן ועו"ד עופר שפירא

המשיבה מס' 4( בעררים 6047,6048/03): ליגר מבנים בע"מ-דר חן ניהול פרויקטים בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד יהודה טוניק
המשיבה מס' 4( בערר 6043/03): נגה אלקטרוטכניקה נדל"ן בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יצחק בלאו

המשיבה מס' 5( בערר 6047/03): אלין ק. ייזום פרוייקטים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שלמה אביטן ועו"ד עופר שפירא

המשיבה מס' 5( בערר 6048/03): נגה אלקטרוטכניקה נדל"ן בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יצחק בלאו

תאריך הישיבה: ו' בתשרי תשס"ד, 02/10/2003.
ב' בכסלו תשס"ד, 27/11/2003 (דיון פנימי).

החלטה

ערר על החלטת הועדה המקומית לתכנון ולבניה דימונה
( להלן: המשיבה מס' 1 ) מיום 20.07.03 ועל פיה נדחו התנגדויות העוררות שהוגשו כנגד בקשה לשימוש חורג שהגישו המשיבות מס' 2 ו- 3 לביצוע עבודות במקרקעין הידועים כגוש 39516 חלקה 1 וכן לשימוש חורג במקרקעין למטרות מסחר, וזאת בניגוד לייעודם אשר נקבע בתוכנית התקפה החלה במקום דהיינו לתעשייה בלבד.

רקע כללי

1. המשיבות מס' 2 ו 3 הגישו בקשה להפוך את השימוש בבניין תעשייתי אשר גודלו
כ- 17,000 מ"ר הידוע כמפעל "דימונה טקסטיל" לשימוש חורג למטרה של מסחר.

2. ביום 17.06.03 פורסמה בעיתונות הודעה מטעם המשיבה מס' 1 בדבר הבקשה לשימוש חורג אשר הגישו המשיבות מס' 2 ו 3. בבקשה פורטו בקשותיהן לביצוע עבודות בנייה והריסה שונות והכנת המבנה למטרות מסחר.

3. ביום 01.07.03 הגישו העוררות למשיבה מס' 1 את התנגדותן לבקשה לשימוש חורג.

4. ביום 23.07.03 התקבלה אצל העוררות החלטת ועדת המשנה של המשיבה מס' 1 מיום 20.07.03 אשר דוחה את ההתנגדויות שהוגשו לבקשה לשימוש חורג.

טענות העוררות

5. כתבי הערר שהוגשו למשיבה מס' 1 על ידי כלל העוררות כללו טענות מטענות שונות אשר ברובן חפפו אחת את השניה אך בחלקן העמידו על כנה טענה חדשה.
החלטנו לדון בכלל הטענות כאילו הוגשו על ידי העוררות כולן וזאת על מנת שלא להטריח את הקורא שלא לצורך ובכך לאפשר הבנה של טענות הצדדים לעצם העניין ולא לגוף הטוען.

6. טוענות העוררות כי מאחורי השם שימוש חורג מסתתרת כוונה מוסווית לבצע עבודות בניה רחבות היקף לשם בניה של המרכז המסחרי וכי "השימוש" היחיד במסגרת הבקשה דנן הנו השימוש במושג "שימוש חורג" לשם קיצור ההליכים הראויים והחוקיים להקמת המרכז המסחרי.

7. במקביל, וכתמונת מראה, שמה לעצמה המשיבה מס' 1 כמטרה לאשר את השימוש החורג מן האינטרסים אשר פורטו בכתבי הערר ואשר יובאו בהרחבה להלן.

8. טוענות העוררות כי המשיבה מס' 1 פעלה בחוסר סבירות בהחלטה לאישור השימוש החורג ולפיכך, גם אם יידחו טענות העוררות כי ישנה סטייה ניכרת ושימוש חורג עתידי-הרי שעדיין, אם הייתה משיבה מס' 1 פועלת בסבירות, לא היה עליה לאשר את הבקשה שכן על המשיבה מס' 1 לפעול בסבירות ומתן ההיתר לשימוש חורג הנו רשות ולא חובה אשר נמצא במסגרת שיקול הדעת של ועדות התכנון.

9. תוכניות המתאר המקומיות מייעדות את האזור לתעשייה בלבד ואילו במקרה דנן מדובר על בקשה לשימוש במקום למטרות מסחר.
זאת ועוד, שתוכניות המתאר באזור אוסרות על מתן היתר לשימוש חורג.

10. תוכניות המתאר המקומיות דורשות תוכנית מפורטת לכל שינוי בייעוד.
הקמת מרכז מסחרי כה רחב היקף מתאים לרישוי רק על פי תוכנית מפורטת וככלל, בקשה לשימוש חורג לא מתאימה להיקף גדול. העוררות מדגישות כי קרבת המרכז המסחרי המתוכנן, לכביש הארצי ולמחלף המתוכנן מחייבת גם היא רישוי באמצעות תוכנית מפורטת, שכן יש לכך היבטים בטיחותיים ותחבורתיים.

11. עוד טוענות העוררות כי גם אם עמדו המשיבות בכלל הגבולות שהושמו לעיל, הרי שממילא לא ניתן לאשר בקשה שכזו לשימוש חורג שכן יש בה משום סטייה ניכרת מהתוכניות הקיימות ואשר אין בסמכות המשיבה מס' 1 כלל לאשרה.

12. זאת ועוד הבקשה עוסקת בשימוש חורג עתידי אשר תחילתו בבניה ולא בשימוש ואי לכך המשיבה מס' 1 לא הייתה מוסמכת לאשרו.

13. הלכה היא כי לא ניתן במסגרת בקשה לשימוש חורג לבצע עבודות בנייה, כגון הללו אשר הוזכרו במסגרת בקשת המשיבות מס' 2, ו-3 ויש בכך משום שימוש חורג אסור. הבקשה כוללת תוספות בניה , הרחבות, שיפוצים, ושינויים המשנים את מראהו ,חזיתו ואופיו של הבניין. לא מדובר רק בשימוש חורג במבנה קיים אלא בתוספות בניה נרחבות אגב שינויו, פגיעה בחזיתו ובמראהו וכן שינוי של יחידות הדיור שבו.

14. היקף הבקשה הוא עצום וכמעט מכפיל את שטחי המסחר הקיימים בעיר דימונה. במצב בו מדובר בהיקף גדול, לא נאות לעשות זאת בדרך של בקשה של שימוש חורג לעומת הדרך הישרה אם כי הארוכה יותר של הגשת תוכנית מפורטת.

15. ראש עיריית דימונה התחייב במכתב כי אין הצדקה לפתיחת קניון נוסף על זה המתוכנן במרכז העיר. ראש העיר אף התחייב במכתב כי לא יאושר ייעוד קרקעות לצורכי מרכז מסחרי כקניון בעיר דימונה ל 8 השנים הבאות. בהחלטה זו ישנה הפרה של ההתחייבות הנ"ל שהיא הפרה של התחייבות שלטונית.

16. ניתן אישור לשימוש חורג ללא הנספחים הדרושים- הבקשה לשימוש חורג הייתה חסרה באופן מהותי. לא צורפו כל הנספחים החיוניים, לא צורפו התייחסויות של הרשויות הרלוונטיות כגון משרד הבריאות, המשרד לאיכות הסביבה וכו', והבקשה עצמה הייתה לא מפורטת דיה. כמו כן הנספח החיוני שהוא הנספח התחבורתי לא צורף לבקשה המקורית. חוסר האפשרות לעיין בנספח התחבורתי מהווה ניגוד להוראות הפסיקה והחוק. מכאן, לכשהביעו משיבות מס' 2 ו-3 את דעתן כי הבקשה היא בקשה חסרה וכי נספח התחבורתי והמסמכים הנוספים שאמורים היו להיות חלק מן הבקשה לא הוגשו במועד ולא עמדו לעיון, היה על המשיבה מס' 1 לאפשר למתנגדים לבדוק אותם כדבעי. קיום דיון בהתנגדות תוך התעלמות ממחדל זה הנו פגם יסודי ומהותי וההחלטה היא בלתי סבירה באופן קיצוני , מתבססת על שיקולים זרים, שרירותית ומפלה ופוגעת בכללי הצדק הטבעי. כמו כן נפל פגם דיוני חמור כאשר משיבה מס' 1 לא אפשרה לעוררת לצלם את נספח התחבורה ומסמכים נוספים וכי נספח זה הוגש ב"רגע האחרון".

17. עוד טוענות העוררות כי שגתה המשיבה מס' 1 כאשר קבעה שהבקשה לא חסרה על אף כי הבקשה אינה עומדת בתנאי הסף המינימליים להגשה ולדיון בשל אי הכללת פרטים מהותיים. העוררות תהו כיצד זה יעברו אלפי כלי רכב ביום בנתיב תחבורה לא מתאים בדרך ל"מתחם טופז" או מדוע לא הוער על חשיבות תסקיר השפעה על הסביבה או אישור שלטונות הג"א.

18. עוד טוענות העוררות כי שגתה המשיבה מס' 1 שקבעה שלא נפל פגם בבקשה כאשר הבקשה לא פרטה מצב קיים.

19. העוררות אף קובלות על צורת הדיון של המשיבה מס' 1. הדיון בבקשה היה קצר ולא ממצה. כמו כן המשיבה מס' 1 לא הייתה יכולה להסתמך על תוכניות המצויות בשלב כה מקדמי שאף טרם הובאו לפי הועדה המחוזית ובודאי שטרם הופקדו ובכך מנסה משיבה מס' 1 לכפות את דעתה של הועדה המחוזית ליצור עובדות בשטח. מכאן, לפי העוררות, דיון בהתנגדות לגופו של עניין תוך התעלמות ממחדל זה וממחדלים נוספים הנוגעים לאופי הגשת הבקשה הנו פגם יסודי ומהותי אשר מאיין את ההחלטה שנתקבלה. גם עיתוי הדיון תמוה: הבקשה לשימוש חורג פורסמה ביום בו נתקיים הדיון לשימוש חורג.

20. לא ניתנה למתנגדים ובכלל זה העוררות זכות עיון ראויה בנספחים לבקשה שהוגשה. הנספחים הוגשו רק לאחר הגשת הבקשה המקורית. רק במהלך הדיון הופנו המתנגדים לנספח חניה שהיה תלוי בחדר הישיבות. המתנגדים טענו כי עליהם לעיין במסמך ולבטל את הדיון בבקשה אך, לדברי העוררות, יו"ר ועדת המשנה של משיבה מס' 1 החליט להמשיך בדיון. לכן טעתה המשיבה מס' 1 כי לא התעלמה מן הנספח בהחלטתה. מכאן המשך הדיון ומתן ההחלטה היו בעלי פגם " יסודי ומהותי וכנגד כללי הצדק הטבעי ואף בלתי סבירים". לאור זאת, דין ההחלטה להתבטל או לחילופין יש להורות למשיבה מס' 1 לפרסם שוב את הבקשה לשימוש חורג עם הנספחים. העוררת מס' 2 (נגה אלקטרוניקה) הוסיפה כי בפועל ממילא מוקצה בבקשה שטח לחניה של 223 מ"ר בלבד ולכן גם אם נקבל את עמדתה של מגישת הבקשה לפיה יש לראות את השטח הרלוונטי לבנייה אגב נטרול שטחים מסוימים כגון שטחים לפרגולות וכד'-אזי גם אז מדובר בשטח חסר המוקצה לחניית כלי רכב. לחילופין טענה העוררת מס' 2 (נגה אלקטרוניקה) כי הבקשה אינה עומדת בתקן החניה שנקבע בתקנון התכנון והבניה(התקנת מקומות חניה) התשמ"ג- 1983.

21. המשיבה מס' 1 התעלמה לחלוטין מעבודות נרחבות שבוצעו ללא היתר ושלא כדין על ידי המשיבות מס' 2 ו- 3 על מנת להכשיר את המקום כמרכז מסחרי. העוררת נאלצה לערב את רשות האכיפה הארצית אשר הוציאה צו הפסקת עבודות כנגד המשיבות .

22. לטענת העוררת מס' 3 , הרי שעולה חשש כבד כי המשיבה מס' 1 אישרה את הבקשה מראש עוד בטרם הוגשו ההתנגדויות לה.

הטענות המשפטיות של העוררות

23. לפי העוררות, מקרה זה אינו יכול להיכנס תחת כנפיו של השימוש החורג.
ככלל, אין לנקוט באישור לשימוש חורג אלא בנסיבות מיוחדות וכן יש לפרש את הסמכות למתן אישור לשימוש חורג בצמצום וצמצום שכזה מתאים להיות מיושם במקרה זה שלפנינו.

24. בבקשה זו לשימוש חורג יש משום סטייה ניכרת מן הסיבות הבאות:

א. שינוי של אופי הסביבה הקרובה. הסביבה היא תעשייתית ומרכז מסחרי יגרום לשינוי באופי הפעילות, שעות הפעילות, איכות החיים וקיומם של מטרדים. בהקמת המרכז המסחרי, כופות המשיבות על המשתמשים באזור התעשייה פרוייקט תכנוני רחב ממדים.

ב. הבקשה בניגוד לתקנה 2(17) לתקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתוכנית) התשס"ב- 2002 "סטייה מהוראות התכנית המתנות מתן היתר בניה באישורה- של תכנית מפורטת, או בקבלת אישורה של רשות מוסמכת למתן היתר הבניה", תוכנית המתאר מגבילה את סמכות הועדה המקומית להוציא היתר בניה אלא לאחר שתוגש ותאושר תוכנית מפורטת. היות והבקשה לשימוש חורג סוטה מתוכנית המתאר הרי ההגבלה הזו מביאה לידי סטייה ניכרת.
ג. הבקשה אף נוגדת את תקנה 2(2): בנייה בשינוי מהוראות הבניה הקבועות בתוכנית המשנה את אופייה של הסביבה הקרובה.

ד. הבקשה אף נוגדת את תקנה 3(2): בניה בשינוי מהוראות הבניה הקבועות בתוכנית באופן שלא תאפשר לעשות שימוש בבניין בהתאם לייעוד הקבוע לו בתוכנית.

ה. הבקשה אף נוגדת את תקנה 2( 8) (הוספת קומות)

ו. הבקשה אף נוגדת את התקנה 2(15): סטייה מהוראות התוכנית בדבר מספר מקומות חנייה.

ז. המשיבה מס' 1 לא התייחסה לכלל הטענות בעניין הסטייה מתקנות אלו.

25. הליך הדיון לא היה תקין. הליכי תכנון מחייבים כעקרון יסוד חובת הגינות המוטלת על הרשות , שקיפות, שמיעת הצדדים במיוחד בבקשות לשימוש חורג אשר מהוות גם כך יציאה מנורמה של סדר תקין וכן זכות הטיעון אשר הועלתה על ידי העוררת מס' 2 וצוטטה על ידה בהרחבה. על אף חשיבותם של הללו, הם לא הובאו לידי יישום בדיון דנן.
26. מעורבות ראש העיר דימונה ויו"ר הועדה מר גבי ללוש.
חברי הועדה הם רובם ככולם חברי מועצת העיר דימונה. זאת ועוד כי במהלך הדיון בהתנגדות התייחס יו"ר המשיבה מס' 1 למכתב כהבעת דעה אישית באמצע הליך מעין משפטי ואין ספק כי הבעת דעתו הנחרצת השפיעה רבות על דעתם של שאר חברי הועדה.

27. ישנו החשש כי לאור העובדה שבקשה לשימוש חורג מאושרת על ידי ועדה מקומית הרי שזה יכתיב בדיעבד את המציאות הקיימת לועדות הבכירות יותר כגון המחוזית והארצית ובזאת נקבעות עובדות בשטח.

28. יש להיזהר כי ריבוי של בקשות לשימוש חורג. יביאו לזלזול בחוקי התכנון והבניה.

29. ההחלטה נוגדת את הוראות תוכנית המתאר מס' ד' 101/02/25. בחלק ד' סעיף 1 לתוכנית המתאר נקבע כי הייעוד בעיר דימונה יהיה לפי הייעודים שבתכנית המתאר בלבד. כמו כן קובעת תוכנית המתאר כי לא יפתחו חנות או בית מלאכה אלא על פי תוכנית מפורטת ובהסכמת הועדה המחוזית. בתוכנית המתאר נקבעו הגבלות על סמכות הועדה המקומית: הועדה המקומית תוכל להתיר פעולת בניה בשטח רק כשנתמלאו תנאים מתנאים שונים. כמו כן, תוכנית המתאר אינה מתירה מתן שימוש חורג בהחלטה של ועדה מקומית.

30. המקרקעין הם באזור המסומן לשם תכלית "תעשייה" ונקבע בתוכנית כי לגבי תכלית תעשייה הכל ייעשה בהתאם לתוכניות המפורטות. רשימת התכליות לגבי אישור תעשייה נקבעה בסעיף 30 לחלק ד' וכוללת מפעלים ובתי מלאכה אך לא כוללת תכלית שעניינה מסחר. גם המשיבה מס' 1 איננה חולקת על כך כי השימוש המבוקש על ידה בבקשה הנו בניגוד לתכנית המתאר. מהאמור לעיל עולה כי לפי תוכנית המתאר אין להתיר שימוש חורג בהחלטה של הועדה המקומית אלא על ידי אישורה של תוכנית מפורטת על ידי הועדה המקומית ובהסכמה של הועדה המחוזית ואי לכך ההחלטה ניתנה בניגוד לתוכנית המתאר ובחוסר סמכות.

31. תוכנית בניין ערים ת/ 4/14/14 אינה רלוונטית לבקשה לשימוש חורג ומכל מקום ההחלטה נוגדת גם את הוראות התב"ע . זאת ועוד אין בידי המשיבות את היתרי הבנייה הנטענים על פי התב"ע ואי לכך לא יכלו להוכיח כי היתרי הבניה הם לפי התב"ע. מכאן, בקשה שכזו לשימוש חורג צריכה להיות על פי תוכנית המתאר ולא על פי התב"ע. וממילא התב"ע איננה רלוונטית עוד לבקשה החדשה לשימוש חורג כי הבקשה לשימוש חורג נוגדת את התב"ע הנ"ל. התב"ע בטאה במפורש כי לא יורשו בבניינים קיימים ובשימושי קרקע קיימים כל שינוי בשימוש ובצורה וכי לא יורשה שימוש חורג.

32. עוד טוענות העוררות כי האישור חורג מהוראות הדין ומהנחיית היועץ המשפטי לממשלה אלייקים רובינשטיין.

33. חזית אחרת אשר בה ביססו העוררות את טענותיהן היא כי אין הצדקה כלכלית למתן ההיתר.
הנקודות המרכזיות בטענה זו הנן כדלקמן:

א. אוכלוסיית העיר דימונה אינה כוח קניה חזק מספיק על מנת להצדיק את קיומם של שני קניונים.

ב. הקמת קניון באזור תפגע בפיתוחו של אזור התעשייה לעתיד לבוא. הוכחה לכך היא כי גם תוכנית המתאר הנמצאת בהכנה לא שינתה את ייעוד המתחם נשוא הערר עובדה המחזקת את הדעה כי אין הועדה באמת רואה לנכון לשנות את אופיו וייעודו של אזור זה.

ג. הקמת המרכז המסחרי תפגע בפרנסתם של סוחרי דימונה אשר בעיקרם הם תושבי העיר.

34. המשיבה מס' 1 התעלמה מחוסר ניקיון הכפיים של המשיבות מס' 2 ו 3 אשר ניסו ליצור עובדות בשטח ללא היתרי בניה. התעלמות זו רק מביאה למסקנה כי המשיבה מס' 1 רצתה לאשר את הבקשה מלכתחילה.

35. העוררות מתייחסות לשימוש שנעשה ב

פסק דין
איילות. ולטענתן לא היה מקום להסתמך על פס"ד עמותת איילות שכן , מעבר להיות ערעור תלוי ועומד בבית המשפט העליון, עמדתה של פרקליטות המדינה היא כי אין להתיר שימוש חורג לבניה בהיקף גדול וכמו כן עובדות המקרה שם היו שונות. למשל: ב

פסק דין
זה, על פי הוראות התוכנית שם, אפשר היה לעסוק במסחר ובמקרה דנן האזור מיועד רק לתעשייה, שם גם הייתה תוכנית חדשה שקיימת בהליכי הפקדה בועדה המחוזית ששינתה את ייעוד השטח למסחר ובמקרה דנן אין תוכנית כזו. שם גם לא שונה אופי הסביבה באותה הצורה שכן שם היה קיים מסחר. ובמקרה שלנו האזור הוא תעשייתי מובהק.

36. כמו כן, לדברי העוררות, החלטת הועדה להעניק היתר לשימוש חורג בכפוף להגשת התכנית המפורטת תוך שישה חודשים איננה סבירה.

37. כאקורד סיום, הרי שנאמר גם כי המשיבה מס' 1 הקדימה את מתן ההיתר, למציאות המשפטית הסטטוטורית שרק מכוחה ניתן להוציא היתר ומכאן ממילא אינה יכולה לרפא את הפגם המהותי שבהענקת היתר בניה שעה שאין בנמצא תוכנית כלשהן לא כל שכן שמדובר בתוכנית מפורטת שהסמכות לתת לה תוקף היא רק בידי הועדה המחוזית.
סיכום טענות העוררות

38. לא נעשתה בדיקה עניינית ומקצועית של הפרמטרים השונים והמשיבה מס' 1 לא הפעילה שיקולים מקצועיים וענייניים.

39. עולה החשש כי המשיבה מס' 1 ידעה את שתחליט מראש והדיונים היו כיסוי לאותה החלטה.

40. ממילא החלטת המשיבה מס' 1 נעדרת סמכות וכן נעדרת מסד תכנוני ראוי לאור אי התאמתה של הבקשה לדרישות התכנוניות, חוסר האפשרות ליתן היתר לשימוש חורג עתידי, הסטיות הניכרות של הבקשה מתוכנית, העדר התייחסות לפתרונות תחבורה, איכות סביבה וכו'...

41. אין אפשרות לאשר את השימוש החורג עקב סטייה ניכרת.

42. אין הצדקה כלכלית לשני קניונים באזור דימונה.

43. לא ניתן להעניק היתר ללא תוכנית מפורטת.

44. השימוש החורג הוא ניסיון שלא כדין לשנות את המצב התכנוני על מנת ליצור עובדה מוגמרת.

45. ההחלטה להעניק היתר בכפוף להגשת תוכנית מפורטת תוך 6 חודשים איננה הגיונית.

46. לא חוקי להתיר היקף כזה ובנסיבות שכאלה לשימוש חורג.
טענת המשיבות

47. גם לפריסת טענות המשיבות, הרי שהחלטנו לקבצן ולרכזן וזאת לצורך קריאה שוטפת והבנת הערר לגופו וכדי שהבנת הנימוקים שבטענות המשיבות תהיינה מסודרות וברורות.

48. לטענת המשיבות, על העררים להדחות על הסף הואיל והעוררות נעדרות מעמד שבדין להגשתם. אין לאפשר מצב בו רק בגלל שיקולים כלכליים יותר לכל המעונין להגיש התנגדות במסווה של טענות תכנוניות. על המתנגד לבקשה להראות פגיעה במקרקעין או באינטרס הקשור במקרקעין.

49. המשיבה מס' 1 אכן איזנה בין השיקולים ,בחנה את השיקולים לגבי המצב התכנוני בהווה ולא התעלמה מהעתיד לבוא.

50. החלטת המשיבה מס' 1 , עולה בקנה אחד עם צרכי האוכלוסייה ומשקפת את רצונם של תושבי דימונה.

51. השטח המבוקש ריק כבר 10 שנים והסיכוי כי ייעשה בו שימוש קלוש, במיוחד לאור העובדה כי בקרבת מקום נמצאים אזורי תעשייה אחרים וכן העדר אטרקטיביות של דימונה והנגב בכלל.

52. יש להתאים את התכנון לשינוי הכלכלי ולכן המשיבה מס' 1 יזמה ביחד עם גורמים שונים את הפיכת חלק מאזור התעשייה לאזור משולב, מציאות המקובלת במקומות שונים בארץ. הוכחה לכך היא כי בועדת ההיגוי מיום 29.07.03 הוחלט כי תוכנית המתאר שבהכנה תתיר גם שימושים מסחריים באזור התעשייה.

53. לעניין הטענה כי הבקשה להיתר לשימוש חורג חסרה טוענות המשיבות כי אין מדובר בהליך של אישור תוכנית המחייבת הגשת נספחים. וכי מדובר בבקשה לשימוש חורג במבנה קיים. לעניין הטענה כי לא ניתן לעוררות לעיין במסמכים, הרי שלא רק שהועדה לא מנעה אלא הרשתה לצלם כל מסמך ללא תשלום. המשיבות 2 ו 3, הסבירו מדוע, לעניות דעתן, אין חשיבות לנספח תנועה, השפעה על הסביבה וחניה והסיקו כי המשיבות לא היו חייבות לצרף לבקשתן מלכתחילה אף לא אחד מן המסמכים המפורטים בטענות העוררות וכשהוגש נספח החניה, הרי הוגש לפנים משורת הדין ובוודאי שאין הדבר יכול להיזקף לחובתן. בהתייחסות ספציפית לנספח החניה נאמר כי לעניין נספח החניה הרי שלדעתה של המשיבה מס' 1 לא מדובר בנספח חיוני, וממילא יש להסתמך על האפשרות שניתן יהיה להכשיר מקומות חניה במידה מספקת לנוכח גודל החלקה שבבעלות המבקשות ולאחר שמהנדס העיר חיווה את דעתו בעניין זה.

54. לטענה כי הבקשה לא נחתמה על ידי על בעלי הזכויות בקרקע- נטען ע"י המשיבות כי אין חובה שבדין המתנה את קיום הדיון בבקשה להיתר בחתימת כל בעלי הזכויות הנכס ודי שתהיה להם האפשרות להתנגד לבקשה.

55. לטענה כי הבקשה אינה מפרטת מצב קיים. על אף העדרו של היתר בניה הדעת
נותנת שהוא נבנה כדין שכן היו תוכניות מפורטות שמכוחן יכול היה ההיתר להינתן. העובדה שהתוכנית המפורטת משנת 69 בוטלה על ידי תוכנית המתאר אינה מבטלת את המצב הקיים ואת עובדת קיומו של המבנה. כמו כן הבקשה לשימוש חורג אינה בקשה לחריגה מתוכנית המפורטת 4/14/14 שבוטלה.

56. לעניין טענת העוררות כי אם הייתה תוכנית מפורטת הרי שהיא בוטלה על ידי תוכנית המתאר ד' 101/02/25 וכי לפי התוכנית 4/14/14 אין אפשרות לתת היתר לשימוש חורג, הרי שמדובר במבנה קיים והלכה פסוקה היא כי מקום בו ניצב עשרות שנים בניין, חזקה שנבנה על פי היתר. ולכן החלטת הועדה המקומית ניתנה על סמך פרטים נכונים ומדויקים והיא החלטה סבירה ונכונה.

57. לטענה כי אישור הבקשה אינו עולה עם הוראות התוכנית המפורטת עונות המשיבות כי העוררות טענו שלא היה מקום לאשר את הבקשה באשר היא סותרת את הוראות סעיף 7 לתוכנית המפורטת. לדברי המשיבות, הוראות סעיף 7 היא בבחינת הוראת מעבר שנועדה לענות על הבעיה של בניינים וקרקעות שהשימוש בהם היה מותר ונאסר. אך אין תחולה להוראה זו מקום בו מדובר על בניינים ושימושים שהיו קיימים והתוכנית המפורטת לא החריגה אותם. המשיבות מס' 2 ו- 3 פרטו את טענותיהם אשר הובילו למסקנתן כי אין תחולה להוראות סעיף 7 ולא קיימת מניעה לאשר את בקשת המשיבות גם לאור התכנית המפורטת התקפה.

58. לטענה כי הבקשה נוגדת את תוכנית המתאר החדשה של דימונה טוענות המשיבות כי יש לדחות טענה זו כי בתכנון העתידי משתלב השימוש החורג המבוקש דהיינו מסחר, לתכנון הכולל של האזור. לדבריהן, זהו שטח המיועד ממילא להיות למטרת מסחר ובפסיקה כגון בפס"ד סופריור כבלים וערר אש- 6027/03 נאמר כי יש להתחשב במגמת התכנון העתידית.

59. באשר לטענה כי הבקשה נועדה לקצר הליכים והיא מסווה לשינוי תוכנית המתאר הרי שלא מדובר בבניה חדשה. ההליך לשימוש חורג הוא לגיטימי והמשיבות שוקדות על הכנת תוכנית מפורטת.

60. לטענה כי 6 חודשים למתן תוכנית מפורטת היא בלתי סבירה משיבות המשיבות, שהיא סבירה.

61. לעניין הטענה כי המשיבה מס' 1 לא יכולה הייתה לדון בשימוש חורג, טוענות המשיבות כי ההחלטה הייתה במסגרת סמכותן ע"פ הדין.

62. לטענה כי סעיף 5 לתוכנית המתאר ד' 101/02/25 קובע כי אישור יעשה רק בדרך של הכנת תוכנית מפורטת, וכי הדבר נתון לסמכותה של הועדה המחוזית משיבות הן כי תוכנית אינה יכולה לעמוד מעל החוק אשר קובע כי ועדה מקומית מוסמכת להתיר שימוש חורג. באשר לטענה כי כל שימוש חורג מחייב הכנת תוכנית מפורטת אשר תתיר את השימוש המבוקש הרי יש בכך סתירה: או שימוש על פי תוכנית או שימוש בחריגה מתוכנית. וכן יתר ההוראות עליהן מסתמכות העוררות אינן רלוונטיות שכן עוסקות בתכליות המותרות על פי תוכנית. גם הפסיקה שעליה מסתמכות העוררות עוסקת בהיתר בניה לבניה חדשה בה יש להוציא על סמך תוכנית מפורטת.

63. לטענה כי מדובר בסטייה ניכרת הרי אין זה כך. אין שינוי של אופי הסביבה הקרובה.

64. באשר לטענה בעניין שימוש חורג עתידי , הרי שאין איסור או הגבלה לאישור חורג עתידי. חוות הדעת של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה עוסקת בנסיבות אחרות ומאידך יש חוו"ד מאוחרת יותר של השופט מיכאל בן יאיר בהיותו היועמ"ש לפיה אין איסור גורף על התרת שימושים חורגים עתידיים ובמקרים מסוימים ניתן לאשרם וברוח זו פסק בית המשפט בעניין עת"מ (ב"ש) 278/02 סופריור . האבחנה שמנסות העוררות לעשות כאילו חוות הדעת של השופט בן יאיר מתייחסת לקרקע חקלאית אינה נכונה והיא חוו"ד כללית. שנית, מדובר במבנה קיים והשיפוץ המבוקש הוא מינורי. לא מדובר בביצוע עבודות בניה הכוללות תוספת של שטחי בניה חדשים.

65. הועדה מודעת לכך כי השימוש החורג, יש לתתו בצמצום אך היא גם מודעת לעובדה כי כך ניתן לתת אישור לשימוש חורג במקרים ראויים. הועדה סבורה כי מקרה זה שלפניה הוא מקרה ראוי.

66. במקרה דנן, התוכנית שחלה על אזור התעשייה והאינטרסים התכנוניים הבאים לייחד את האזור לתעשייה בלבד אינם קיימים עוד בפועל: המקום עומד שומם ואזור התעשייה כמעט ריק לגמרי מפעילות. כמו כן הועדה המקומית שוקדת על תוכנית מתאר חדשה אשר תתיר שימושים מסחריים וזה יהפוך לאזור משולב כפי שמקובל בכל הארץ. תכנון אמור לשרת את האוכלוסייה ואין ערך לתכנון שאינו נותן מענה לצרכים המתחדשים והמשתנים של תושבי העיר דימונה.

67. לעניין הטענה כי תנאי למתן אישור חורג היא כי התוכנית תהיה בשלב ההפקדה ולכן הועדה לא הייתה יכולה להסתמך על התוכנית שבהכנה שאין לה כל מעמד ואינה מוכרת בחוק הרי ש:

א) המחוקק לא התנה את האישור לתת היתר לשימוש חורג: לא בהכנת תוכנית ובודאי לא בהפקדתה.

ב) הפסיקה, אשר צמצמה את השימוש החורג, לא קבעה תנאי בלעדיו אין-שתהיה תוכנית בהפקדה. מתוך הפסיקה נראה כי כל מקרה נבחן לגופו.

ג) הטענה כי יש צורך בתוכנית בהפקדה אינה מתיישבת עם המטרות של השימוש החורג.

ד) הועדה לא הסתמכה אך ורק בהחלטתה על התוכנית שבהכנה אלא לקחה אותה בין היתר בין שיקוליה.
68. המשיבות סוברות כי התרת השימושים המסחריים עולה בקנה אחד עם התוכנית שיזם מנהל מקרקעי ישראל לפיתוח פארק ממשית. והשימוש החורג אף תואם את המטרה העתידית של המקום.

69. לעניין הטענה כי אי אפשר להשתמש באישור חורג להיקפים גדולים טוענות המשיבות כי אי אפשר להבין מפס"ד סופריור שהועדה קבעה באופן גורף שלא ניתן לאשר שימוש חורג בהיקף גדול. ההחלטה בסופריור התייחסה לעובדות אותו מקרה. שם דובר במבנה שהיה צריך להרוס ולבנות מחדש. ובמקרה שלנו מדובר במבנה קיים ובהתאמה של שינוי מזעריים. המחוקק עצמו לא הגביל אישור השימושים החורגים מחמת היקפם, אין קריטריון אובייקטיבי שעל פיו ניתן לקבוע את הגבול בין היקף גדול לקטן והיקף הפרוייקט הוא עניין יחסי לסביבה. מעבר לכך יש שיקולים כבדי משקל התומכים בבקשה לשימוש החורג כמו למשל העובדה כי המקום יספק מקומות תעסוקה רבים.

70. מדובר בשטח ריק שכבר התייחסו אל מצב דומה לו בערר 44/02 כי במצב של המשק הישראלי אין להחמיר עם בעלי המקרקעין. אין גם בסיס מוסרי לדרוש מסים מבעל נכס אשר לא מתירים לו לעשות שימוש מניב אחר בנכס. דברי המשיבה מס' 1 .

71. ממשיכות וטוענות המשיבות כי המקום מהווה עתה מפגע אסתטי ותברואתי שהפך מקום לפעילות לעבריינים ומתן השימוש החורג למבנה העזוב יפיח בו חיים חדשים וידחוק את הגורמים השליליים מהמקום.

72. עוד טוענות המשיבות כי בעקבות אישור הבקשה תגדיל הרשות המקומית את הכנסותיה וזה ישרת באופן ישיר את רווחת התושבים.

73. לשאלת ההבטחה השלטונית עונה המשיבה מס' 1 כי שאלה זו היא בתחום בית המשפט ולא בתחום סמכותו של מוסד תכנון. וממילא גם אין מדובר בהבטחה ואם כן , מדובר בהבטחה הרי שלא הייתה כוונה לתת לה תוקף מחייב והיא לא ניתנה על ידי מי שמוסמך לתתה. גם אם הייתה הבטחה על ידי מישהו מוסמך והיה מדובר בהבטחה ואף אם היא מפורטת במידה מספקת הרי שהיא איננה חוקית ואינה ברת ביצוע. ולחילופין- גם אם הייתה הבטחה שלטונית הרי שישנם תנאים במקרה זה לסטות מהבטחה זו. בשולי הדברים נאמר כי מדובר בהבטחה העוסקת בעיר עצמה ולא על בשטחים שמחוץ לעיר .

74. לעניין הטענות בדבר הפגיעה בעצמאות שיקול דעתה של הועדה המקומית משיבות המשיבות כי פעילותו של ראש העיר, הייתה ללא דופי וממילא העוררות לא הציגו תימוכין לטענה לפיה מעורבות ראש בעיר בדיון השפיעה על שיקול הדעת.

75. לטענה כי אין הצדקה לבנות קניון נוסף. הרי שהמשיבות רואות כדאיות כלכלית לכולם.

76. טוענים המשיבות כי המניעים העיקריים בערר זה הם תכנוניים ואינם משיקולים עסקיים וזאת כתשובה לטענת העוררות כי החלטת המשיבה מס' 1 נבעה משיקולים עיסקיים בלבד.

77. אין בשימוש החורג משום סטייה ניכרת. אופי הסביבה הקרובה לא משתנה שכן כבר היום יש סממנים מסחריים כגון תחנת דלק וקניונית בקרבת המקום.

78. לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש לאפשר ליזם להשתמש בזכותו הקניינית ויש להמעיט בסירוב לבקשות אשר פוגעות בזכויותיו הקנייניות.

79. לטענה כי קוים דיון דל ובלתי מעמיק עונות המשיבות כי הדיונים היו מעמיקים וגם ההחלטה עצמה הייתה מנומקת, עניינית, רצינית ומפורטת. וממילא בגלל שמדובר בדיון לאישור שימוש חורג ולא בקשה לאישור תוכנית, אין צורך להעמיק מעבר למה שהחוק דורש.

80. לטענת בדבר חוסר תום הלב של המשיבות ועל כך כי המשיבות 2 ו-3 ביצעו עבודות רחבות היקף ללא היתר מסבירות המשיבות כי במקרקעין בוצעו עבודות הריסה בלבד אומנם ללא היתר אך בתום לב . שנית, בניה ללא היתר אין בה כדי לשלול מתן היתר בדיעבד.

לסיכום טענות המשיבות הן בקצרה כדלקמן:

81. אישור הבקשה יביא לשגשוג העיר דימונה.

82. הבקשה לשימוש חורג היא בהתאם להוראות הדין.

83. אין סטייה ניכרת.

84. השימוש למסחר מבוקש במבנה קיים ואינו מצריך בניה מהותית או תוספת שטחי בניה.

85. השימוש למסחר עולה בקנה אחד עם המגמות שבבסיס תוכנית המתאר החדשה של דימונה ואשר מייעדת את האזור למסחר ותיירות.

86. הבקשה לשימוש חורג מהווה פתרון ביניים עד לאישור התוכנית המשנה את ייעוד השטח למסחר.

87. אין בהיקף השטחים כדי להוציא את הבקשה מגדר סמכותה של הועדה המקומית וכן אין בכך להוות מכשול בדרך לאישורה.

88. הועדה המקומית מוסמכת לאשר את השימוש החורג והיא פעלה במסגרת סמכותה.

89. העדר תוכנית מפורטת אינו מונע את אישור הבקשה לשימוש חורג במבנה קיים.

90. מכאן שהחלטת הועדה המקומית היא החלטה ראויה על כל צדדיה ואין מקום להתערב בה או לשנותה.
דיון
91. לאחר עיון בטענות הצדדים, ולאחר שמיעת הצדדים בפני
נו, ולאחר שערכנו סיור במקום ובמרכזי המסחר הקיימים בעיר דימונה, החלטנו לקבל את העררים ולדחות את טענות המשיבות ובכך לא ליתן את ההיתר לשימוש חורג מהסיבות אשר תפורטנה להלן.

92. כבר הבענו דעתנו בעררים אחרים כי את ההיתר לשימוש חורג אשר טומן בחובו בעיות שונות אשר לדעתנו לא ניתן לפתור אותן בהליכים מקוצרים כגון בהליך של השימוש החורג יש אפוא לאשרו רק בנסיבות מתאימות ולא כהליך עיקרי המצריך בדיקות רחבות היקף של סקרים של השפעה על הסביבה הקרובה והמיידית ואף את הסביבה הקרובה ומעבר אליה ובסביבות העיר הסמוכה.

השימוש החורג בא למלא חלל בתחום התכנון והבניה אליו מתנקזים מצבים בהם ראוי להתיר שימוש בנכס על אף כי אינו תואם את התוכנית וההיתר. בשל היות השימוש החורג "דרך עוקפת" להליכי התכנון והבניה הראויים, הוכח עם הזמן כי לפעמים ייעשה הניסיון להשתמש בהיתר לשימוש חורג לרעה על מנת לקצר הליכים חוקיים של תכנון וקבלת אישורים. מקרים בהם אושר השימוש החריג היו בזמנו ובמילותיו של המשורר רוברט פרוסט כעין :

"two roads diverged in a wood, and i- i took the one less traveled by"
הנם כיום דרך ראשית הנרמסת ברגליהן הגסות של רבים מדי שלא לצורך.
השופט ברנזון הביע את דעתו בעניין בבג"צ 235/76 - בניני קדמת לוד (1973) נ' הוועדה המקומית . פ"ד לא(1), 579 ,עמ' 583-584:

"כשזהו רצון המחוקק הוא ייעשה ויקוים. אבל, אם מותר להעיר הערה אפיקורסית, נראה לנו כי במציאות שלנו שורש הרע הוא בעצם הסמכות לתת הקלה או להתיר שימוש חורג על-ידי גוף כל-שהוא, כי לא אחת הופכת ההקלה לתקלה והחריגה למפגע. תכנית קיימת, עד שהיא מקבלת תוקף עוברת הליך המורכב משלבים שונים, היינו : הכנה, הפקדה, פרסום, התנגדויות, הכרעה, עררים. וכו'. שלבים אלה נקבעו כדי להבטיח דיון עניני בתכנית על-ידי רשויות התכנון השונות והכרעה שקולה על-ידן, לאחר שמיעת גורמים פרטיים וציבוריים שיש להם עניין בה או העלולים להיפגע על-ידה. פירושה האמיתי של הקלה הוא התרת סטייה מתכנית קיימת שבעצם מהווה שינוי התכנית במידת ההקלה הניתנת. הוא הדין לגבי התרת שימוש חורג, שאינו קיים בעת שתכנית מקבלת תוקף. אם השימוש החורג בעת שתכנית מקבלת תוקף כבר קיים, אין ברירה אלא להשאירו בעינו.

אבל למה יקום שימוש חדש כזה שלא בדרך הרגילה של תיקון התכנית ? הקלות היחסית שבה אפשר להשיג, לפי המצב החוקי הקיים, הקלה או שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בעניין זה של תכנון ובניה, שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה. לדבר זה חשיבות עליונה בריכוזים העירוניים, שבלאו הכי הם מאוכלסים אצלנו בצפיפות רבה ולפעמים - בתנאי האקלים שלנו - עד כדי מחנק ממש. לפיכך, מן הראוי לעיין מחדש במדיניות ההקלות והשימושים החורגים למיניהם ולשקול אם אין להכניס גם אותם במסגרת הכללית הרגילה של שינוי תכנית. איננו מתעלמים מכך ששינוי כזה במדיניות עלול להשהות את מתן ההקלות והתרת השימושים החורגים ולהקטין את מספרם. מאידך, יבטיח הדבר שיקול זהיר ומעמיק יותר בכל בקשה כזאת מצד הרשויות המוסמכות בתחום זה ולא נהיה עדים לפחות למקרים מסוג זה שנתקלנו בו כאן.

בהמשך מעלה השופט ברנזון את עקב האכילס השני והקריטי בהיתר לשימוש חורג: המציאות בה הללו הקובעים את גורל התיק הנדון בועדה הם פעמים רבות אלה אשר הנם בעלי עניין בתיק.

"הבה נעיין במצב הקיים ביתר פרטות. במרחב תכנון מקומי הכולל תחום רשות מקומית אחת בלבד - והרוב המכריע של מרחבי התכנון המקומיים החשובים והמאוכלסים בצפיפות הם מסוג זה - משמשת מועצת הרשות המקומית כוועדה המקומית. חברי המועצה הם עסקנים מקומיים שלא תמיד שיקוליהם הם שיקולי תכנון נאותים. במצב הטוב ביותר, לא פעם נסחפים המה בלהט הרצון לקדם את הפיתוח המואץ של המקום ומוכנים לאשר כל הקלה וחריגה, בניגוד לדעת מומחי התכנון ואיכות החיים והסביבה ; לעתים אינם מסוגלים לעמוד כנגד לחצים ציבוריים ופרטיים מצדדים שונים ומאשרים דברים בניגוד לחוק ; ובמצב הגרוע ביותר - זהו מקור לפרוטקציות, לנוהגים פסולים ואף פתח לשחיתות..."

"אם בכל זאת תשרור הדעה שיש לאפשר מתן הקלה או התרת שימוש חורג לאו דווקא בדרך הרגילה של שינוי תכנית, כי אז יש לפחות לצמצם את מספר הרשויות המטפלות בכך ולהפקיד את הדבר כולו בידי הוועדה המחוזית. מכיון שכל תכנית נעשתה על דעתן של רשויות תכנון עליונות ובכל מקרה באישורה של ועדה מחוזית, כלום לא מתחייב מכך שכל הקלה או חריגה מתכנית כזאת לא תורשה אלא על-ידי ועדה מחוזית ? זו יש לה ייעוץ מקצועי מעולה, אינה מעורבת באינטרסים מקומיים ובמחלוקות מקומיות אישיות או מפלגתיות, היא פחות חשופה ללחצים ומסוגלת לעמוד יותר בפני
הם, ובכוחה לדון לגופו של ענין הבא לפניה ביתר רוחב-דעת וללא פניות או משוא-פנים.

ברם, אפילו במצב הקיים שהוועדה המקומית יכולה במקרים המפורטים בסעיף 147 לחוק לתת הקלה על דעתה היא בלבד, קשה להבין מדוע נגרע חלקם של נציגי השרים בוועדה המקומית, שרק כולם ביחד יכולים לדרוש להעביר את בקשת ההיתר להכרעת הוועדה המחוזית, כאשר לגבי כל החלטה אחרת זכאים שניים מהם לערור עליה בפני
הוועדה המחוזית ? בעצם, אפשר להרחיק ולשאול : מדוע אפילו שניים ולא אחד ? אם כל חבר בוועדה המקומית יכול לדרוש זאת. מדוע יהא נציג השר בוועדה במצב גרוע יותר מאשר חבר הוועדה המקומית ?

יש אומרים שיש לטפל בתופעה של שימוש לרעה בסמכות למתן הקלה או להתרת שימוש חורג על-ידי הטלת אחריות פלילית על חברי רשויות התכנון והבניה הנותנים יד ביודעין לאישור תכניות בלתי-חוקיות, וכפי שפורסם בעתונות הועלתה בזמן האחרון הצעה כזאת בפני
ועדת הפנים של הכנסת. אבל מה עדיף : לתת כוח המביא לידי חטא ולהעניש, או למנוע את החטא והענישה גם יחד ? השאלה נראית כחשובה מכדי לעבור עליה לסדר היום, ויש לקוות שהיא תישקל בכובד-הראש הראוי על-ידי הגופים המתאימים. "
על הבעייתיות בהרכב הועדה המקומית ראינו בבג"ץ 5145/00 - הוועדה המקומית לתכנון נ' שר הפנים . תק-על 2003(1), 864 ,עמ' 887.

"הועדה המקומית מורכבת כולה מחברי מועצת הרשות המקומית הנבחרים בעוד נציגים חיצוניים מוזמנים לועדה כבעלי דעה מייעצת בלבד (סעיף 18 לחוק). שוני זה בהרכב מוסדות התכנון המקומיים לעומת מוסדות התכנון המחוזיים מסביר במידה רבה את אופן חלוקת התפקידים ביניהם. מוסד התכנון המקומי קרוב ובעל עניין ישיר בתכנון הנקודתי של תחום הרשות המקומית. הוא רואה לנגד עיניו את צרכי המקום והציבור המתגורר בו. הקרבה היתירה למקום ולעניין מביאה עמה מצד אחד בקיאות ומודעות לצרכים השונים של האוכלוסייה והאזור. מצד שני, היא עלולה לגרור עמה קושי ובעייתיות הן בשל ראייה נקודתית מדי של צרכי התכנון במקום, הנעדרת התייחסות רחבה יותר של השלכות התכנון המקומי על אזורים נרחבים יותר, והן נוכח חשש אמיתי מחשיפת גוף התכנון המקומי למערכת השפעות ולחצים העשויים להיות מועלים עליו על ידי גורמים שונים.

חשש זה גובר בהיות הועדה המקומית מורכבת רובה ככולה מנציגים הבאים מהמגזר הפוליטי, וכאשר מדובר בסמכויות תכנון בעלות השלכה מהותית על עיצוב הסביבה. היטיבה לתאר זאת השופטת דורנר בע"א 2902/97 אחים עופר הנדסה בע"מ נ' גליקמן, פד"י נג(381 ,369 (1:

"הועדה המקומית שבה חברים נציגי התושבים במקום הינה זו ה"חיה" את תכנית המיתאר המקומית מקרוב. היא בעלת ההיכרות הטובה ביותר עם השטח נשוא התכנית ועם הגורמים השונים המעורבים בה. יש לה בדרך כלל את הראייה המעמיקה והמעשית ביותר ביחס להתאמת התכנית לצרכי הסביבה והתושבים במקום.

ואולם, דוקא קרבה זו של הועדה המקומית לשטח נושא התכנית ולגורמים המעורבים בה טומנת בחובה לעיתים בעייתיות מסוימת. זאת, הן בשל הראייה הצרה יחסית של הועדה המקומית את צרכי התכנון האזוריים והארציים - להבדילה מראייתה המעמיקה את צרכי התכנון המקומיים - והן בשל החשש כי חברי הועדה המקומית יתקשו לעמוד בלחצים המופעלים עליהם מצד גורמים מקומיים שונים...
אין להבין דברים אלה, חלילה, כמבקשים להכתים את פעילותן החשובה של ועדות התכנון המקומיות, שחלקן רב מאד בהליכי התכנון במדינה. עם זאת, יש בהם כדי להצביע על ההשלכה הישירה שיש להרכב מוסדות התכנון - המקומיים והמחוזיים - על חלוקת התפקידים ההיסטורית ביניהם אשר נבעה במידה רבה מאופיים והרכבם של גופים אלה. חלוקה זו של תפקידים במערך מוסדות התכנון, על רקע הרכבם של מוסדות אלה, היתה ונותרה מהותית להליך התכנוני ולאופן הפעלת שיקול הדעת התכנוני. יש לתת לכך משקל ראוי גם בהליך הפרשני שנועד להבהיר את היקף סמכויותיהן האוטונומיות של הועדת המקומיות, כפי שנחזה על פי תיקון 43.

יש לאשר את השימוש החורג בצמצום לאור מטרתו השימוש החורג אך גם לאור העובדה כי הוא מאושר על ידי הללו אשר עתידים להיתקל פעמים רבות בניגוד עניינים, ושיקוליהם לאו דווקא יישארו באמותיו של דיני התכנון והבניה. איננו מטילים דופי אישי במי מהגורמים המקומיים אך בל נשכח כי מתן השימוש החורג דנן, קדם למערכת בחירות רגישה במיוחד בעיר דימונה וגם אם לא הוכח דבר בגין כך לענייננו, הרי שחובה עלינו לבדוק מתן של שימושים חורגים בתקופת בחירות במשנה זהירות ובעיניים פקוחות במיוחד.
93. סבירות שיקול הדעת של הועדה

לאור הבעייתיות בהרכב הועדה ובמיוחד במקרה דנן בו עלתה סוגיית הרכבה ביתר שאת יש לברר עד תום האם נשקלו השיקולים הראויים. רשות שלטונית חייבת לפעול בסבירות.

בה"פ (תל-אביב) 2221/94 - "מעוז אביב" נ' הועדה המקומית .תק-מח 95(1), 1216 ,עמ' 1228 מצינו:

"רשות שלטונית חייבת להפעיל את שיקול דעתה בסבירות. משמעות הדבר, כי עליה להפעיל את שיקול דעתה באופן המגשים את מטרת החקיקה, דהיינו, באופן המאזן בצורה ראויה בין השיקולים השונים העומד ביסוד שיקול הדעת שניתן לרשות השלטונית בדבר החקיקה. שיקולים אלה משתנים כמובן מחוק לחוק. ביסודם עומדים לרוב הצורך לאזן בין ערכים המגינים על הציבור לבין ערכים המגינים על הפרט.

הפעלה סבירה של שיקול דעת מינהלי היא הפעלה של שיקול הדעת המינהלי באופן הנותן משקל ראוי לערכים השונים. אכן, סבירות שיקול הדעת המינהלי נמדדת לעולם ביחס למטרת החקיקה. סבירות אינה אמת מידה הנותנת כשלעצמה פתרון לבעיה המועלית. סבירות היא אמת מידה הבוחנת החלטה או התנהגות ביחס לשאיפה מסויימת, תוך שהיא בודקת אם בהחלטה או בהתנהגות ניתן המשקל הראוי לערכים השונים שיש לקחתם בחשבון.... אכן, לעתים הפעלה סבירה של שיקול דעת מינהלי משמעותה בחירה בין מספר קוי פעולה, כאשר כל אחד מקוי הפעולה הוא סביר. נוצר "מיתחם" של סבירות. הרשות הציבורית אינה רשאית לבחור באופציה שמחוץ למיתחם. היא רשאית לבחור בכל אופציה שבתוך המתחם, כל עוד היא עושה כן מתוך שיקולים המעוגנים במטרת החקיקה. אין הרשות הציבורית ראשית לבחור בין האופציות הסבירות בדרך של הטלת מטבע, או בכל דרך אחרת אין בה משום קידום מטרת החקיקה" (ברק, שיקול דעת שיפוטי, קידום מטרת החקיקה 11 (פפירוס תשמ"ז) 479 480 -).
במקרה זה שלפנינו, הרי גם אם יוכח כי לא נשרטו שיקוליהם של חברי הועדה ולו בשריטה אחת של אינטרס אישי הרי שלפנינו "מראית עין" לניגוד עניינים שהוא חמור בפני
עצמו. מראית העין עלתה במקרה זה והן במקרים דומים.
גוף ציבורי חייב לשמור מכל משמר כי גם נגע של מראית עין לא יתגלה לציבור.

בועדת האתיקה של הכנסת מיום 10.12.96 נקבע:

"על יסוד כל האמור, קיבלה ועדת האתיקה את ההחלטות הבאות אין מניעה לכך שחברי הכנסת יכהנו בתפקידי ניהול במוסדות וגופים ציבוריים, בהתנדבות וללא תמורה, גם אם גופים ומוסדות אלה מקבלים תמיכה מתקציב המדינה או מתקציבה של רשות ממשל כלשהי.

א.כדי שלא תיווצר מראית עין של אפשרות ניגוד עניינים, וכדי למנוע לזות שפתיים, קובעת הוועדה כי מעתה ואילך לא יעסוק חבר הכנסת במסגרת פעולתו ההתנדבותית בגוף או במוסד ציבורי, בהופעה, ייצוג, ניהול משא-ומתן או פעילות שתדלנית, בין בע"פ ובין בכתב, בפני
רשות ממשל.

ב. לעניין זה "רשות ממשל" - רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית, רשות לפי דין, וכן תאגיד או מוסד ממלכתיים. ( ההדגשות אינן במקור).

גם בהלכה היהודית מוצאים אנו מושג זה השכם והערב. ההלכה אוסרת מצבים הבאים לידי מראית עין שמא לא יראו הבריות בעין יפה את אשר ראו עיניהם ממש.

דוגמא לכך היא הפירוש לפסוק: "וכל דם לא תאכלו בכל מושבתיכם לעוף ולבהמה" - (ויקרא ז' כו') על סתירות שני מקורות בגמרא האחד מתיר והשני אוסר דם בביצה מביא ספר החינוך את הפירוש לסתירה.
"ספר החינוך מצוה קמח' - שלא נאכל דם
דם ביצים מותר, שאין אני קורא בו דם עוף, ולא מין בשר הוא ואפילו התחיל להתרקם... וכדמשמע בפשט הברייתא בכריתות. זהו דין תורה, אבל חכמים אסרו ביצה שרקמה... ולכן אסרו דם ביצים משום ספק רקום, אבל כל שאין בו ספק רקום לא אסרוהו אלא משום מראית העין. ...ויש מחמירין בנמצא בקשר... לאסור כל הביצה" (ההדגשות אינן במקור).

דומה וברוב המקרים, וכדברי כב' השופט ברנזון, לא יתכן כי לא ייווצר מצב של ניגוד עניינים. גם במקרה זה שלפנינו מביטים נבחרי הציבור דרך אותה פריזמה צרה, המכילה, מעבר לשיקולים החוקיים, גם את דעתם, דעת של הציבור שבחר בהם והאינטרסים הפוליטיים השונים העומדים כתף אל כתף עמם וענודים סביב צווארם כקולר.

ואם תאמר כי אין הדבר כך במקרה זה ושוועת הועדה הנכבדה תתקבל כי טהורה היא וכי סרה דובר בה, הרי ממילא ראוי כי השימוש החורג יאושר בנסיבות חריגות ומועטות, נסיבות אשר לא חלו במקרה זה.
94. שימוש חורג-יש לתת במשורה

גם הפסיקה ראתה לנכון לייחד את אישורי השימוש החורג.

בעת"מ (ירושלים) 1/97 - "יד לקשיש" ארגון נ' ועדת הערר .תק-מח 97(4), 857 ,עמ' 864 אומנם ראינו כי:

"אכן, אין ליתן היתרים ל"שימוש חורג" כדבר שבשגרה, אך הרשות, מתוקף תפקידה כנאמן הציבור, חייבת להתחשב בנסיבות מיוחדות שתוצאתן היא מתן היתר ל "שימוש חורג".

אך עם זאת, אין לתת שימוש חורג כדבר שבשגרה.

ובהמשך

פסק דין
זה בעמ' 866:

"..שנית, מקובלת עלי טענתו של ב"כ העותרת כי ""שימוש חורג" כשמו כן הוא, היינו אין הוא עולה בקנה אחד עם התכנית ועם צפייתם הסבירה של בני המקום, על כן יש לתיתו רק בנסיבות מיוחדות המצדיקות את הדבר" (ד"ר ש. רויטל, דיני התכנון והבניה, אפריל - 1997, עמ' 467"
95. שימוש חורג: לזמן קצוב:

כשלב מקביל לאישור השימוש החורג -במקרים אשר כשמו כן הם-חורגים, יש לשמור כי באם יינתן אישור לשימוש חורג, הוא יינתן לזמן קצוב, מדוד ומוגדר, כפי שרואים אנו בפרקים ז' ו ה' לחוק התכנון והבניה וכפי שבא לידי ביטוי בפסיקה.

דוגמא לכך היא בע"א 2617/00 - מחצבות כנרת נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה של נצרת עילית תק-על 2001(4), 73 ,עמ' 77.

"שימוש חורג, במהותו, נועד לשמש כפתרון זמני, ולא להסדיר מצב ארוך טווח.
הדבר עולה אף מהוראתו של סעיף 148 לפיה "היתר לשימוש חורג יינתן לתקופה מוגבלת מראש". שימוש חורג, כלשונו, מהווה חריגה מהתכנית שחלה על הקרקע, ומהאינטרסים התכנוניים העומדים מאחוריה, ואינו עולה בקנה אחד עם הצורך לקיים סדר תקין בתכנון ובניה, שהוא חיוני לאיכות החיים והסביבה (בג"ץ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ואח ' פ"ד לא (579 (1). לפיכך, מובנת קביעת המחוקק כי שימוש חורג יינתן לתקופה מוגדרת מראש, ולא לטווח בלתי מוגבל..."
וכן גם בע"א 5927/98 - בחוס גאן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה . תק-על 2003(2), 2979 ,עמ' 2984.

"תפיסת הצמצום שבמתן ההיתר לשימוש חורג משתקפת גם בדרישה להגבלת משך הזמן להתרתו. אכן, "שימוש חורג במהותו נועד לשמש כפתרון זמני, ולא להסדיר מצב ארוך-טווח.
הדבר עולה מהוראת סעיף 148 לפיו "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש". שימוש חורג, כלשונו, מהווה חריגה מהתכנית שחלה על הקרקע ומהאינטרסים התכנוניים העומדים מאחוריה, ואינו עולה בקנה אחד עם הצורך לקיים סדר תקין בתכנון ובנייה, שהוא חיוני לאיכות החיים והסביבה...

לפיכך, מובנת קביעת המחוקק כי שימוש חורג יינתן לתקופה מוגדרת מראש, ולא לטווח בלתי מוגבל".

(דברי השופטת שטרסברג-כהן בפרשת מחצבות כינרת, שם, עמ' 72).
96. באשר לטענה כי המשיבות ביצעו עבודות בנכס שלא כדין:

יש לזכור כי לדיון זה הגיעו המשיבות מס' 2 ו 3 כשבאמתחתן עבודות בנכס ללא היתר. אומנם לא דנים אנו במקרה בו נדונה השאלה האם להחמיר בעונשו של עובר עבירות בניה אך התייחסות הפסיקה לחומרת העונש על עבירות אלו, מראה את הגישה המחמירה שיש לה בבואה לדון צד שהוא עבריין בניה. ראינו כדוגמת ת"פ (רחובות) 1173/02 - מדינת ישראל נ' אשדוד בונדד בע"מ . תק-של 2002(2), 509 ,עמ' 510.

בית המשפט העליון וכן בתי המשפט המחוזיים דנו בשורה של פסקי דין מהו העונש הראוי בגין עבירה על חוקי התכנון והבניה:

בע"פ 920/85 (לא פורסם) נאמר:

"לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבניה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בית המשפט.

ערים אנו ומבינים לנימוקיהם של המשיבות, ועל הגורמים לעיין במה ניתן לסייע להם, אך אין בהם, בנימוקים אלה, כדי לאפשר למשיבות לעשות דין לעצמם ולפגוע פגיעה כה חמורה ומכוונת בשלטון החוק. אשר על, מצווה בית המשפט לנקוט באמצעי ענישה חמורים ומשמעותיים, כגון השתת מאסר בפועל, כדי לעמוד בפרץ".
ובע"פ 955/98 (לא פורסם) נאמר:

"בניה שלא כדין אינה רק תופעה החותרת תחת התכנון הנאות של הבניה והשמירה על איכות החיים. תופעה זו נמנית על התופעות הבולטות בפגיעתן בהשלטת החוק : "מי שעושה דין לעצמו באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק".

בע"פ 4603/90 אדירים חברה לבנין ועבודות נגד מדינת ישראל, פד"י מז'
(529 ) 2 נאמר:

"המציאות מלמדת שמטרת ההרתעה עדין לא הושגה. השטח עדין פרוץ ומדיניות השלטת החוק דורשת נורמות ענישה מחמירות שיהיה בהן כדי למגר את התופעה הפסולה הזו. כבר נפסק לא אחת כי ההפקרות השוררות בנושא העבירות על חוק התכנון מחייבת הטלת עונשים מרתיעים. רק עונש מאסר יש בו להרתיע מפיתוי לגריפת הון בדרך של עבריינות על חוק התכנון. חומרה מיוחדת נודעת לעבירה המהווה הפרה של צו בית המשפט".

לא אחת עמד בית המשפט העליון על התוצאות הקשות נובעות מריבוין של העבירות נגד חוקי התכנון והבניה ועל כך שאין באמצעים העונשיים הננקטים כלפי העבריינים כדי לחסום באופן אפקטיבי את הדרך בפני
התפשטות העבירות האמורות.

לאור זאת, נאמר בע"פ (חיפה) 955/98 חאוד מחמוד קאסם אלבאש נגד מדינת ישראל, תק-מח (3114 ,1 (99 כי:

"סעיף 219 לא נכלל בחוק כדי להישאר אות מתה וחסרת שימוש. על שום כך אין פסול בכך שהמדינה תבקש לעשות בו שימוש במקרה המתאים... מי שבונה שטח נרחב כל כך ללא היתר בניה כדין מביע זלזול מוחלט בחוק וברשויות המופקדות על שמירתו ועל אכיפתו. לפיכך, איני מוצא פסול בעצם השימוש בסמכות לפי סעיף 219 לחוק".

וכן בע"פ (תל-אביב-יפו) 70815/01 - כהן סלים נ' ועדה מקומית לתכנון .
תק-מח 2002(1), 56.

על פי דעתנו אכן הגיע העת להחמיר עם העבריינים הבונים ללא היתר והמשתמשים במקרקעין שימוש חורג. ויפה עשתה השופטת הנכבדה שהעלתה את רף הקנסות. עם זאת ועל אף שיש מקום בדרך כלל להחמיר עם בעלי המקרקעין שנותנים את המקרקעין לשימוש חורג, בנסיבות הענין יכול ולא היה מקום להבחין בין השניים. דהיינו בין בעל המקרקעין למשתמש במקרקעין ששניהם עושים שימוש באותה קרקע לצורך הפקת רווחים, כאשר השימוש איננו מותר.

ובת"א (ירושלים) 1068/96 - אלי זקן נ' מוריס רג'ואן ואח' תק-מח 2001(2),
1121 ,עמ' 1123:

חוששני, שכל התיאור הזה של זלזול ורמיסת שלטון החוק ביד רמה לא היה בא לעולם לו וועדת התכנון היתה מקימת את הוראות חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965 והתקנות שהוצאו מכוחו, כשיש לזכור שתכנית בנין עיר אף היא בגדר חיקוק (ע"א 3213/97 נקר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה, פ"ד נג (625 (4) והיתה מפקחת על מימוש תכניות בנין עיר בהתאם להיתרים שהוצאו כדין (סעיף 27(א) לחוק האמור, וכן ע"פ 586/94 מרכז ספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה
(112 (2, 141). לו הרשויות הממונות על אכיפת החוק היו עושות שימוש בסעיף 48 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965 והיו מעמידות לדין פרנסי ציבור הרומסים את החוק האמור בריש גלי ולו בתי המשפט היו מטילים עונשי מאסר בעבירות בנייה חמורות, כדי להילחם בהפקרות השוררת בתחום הרישוי והפיקוח לא היינו מגיעים למצב החמור השורר בתחום זה (ע"פ 284/94, הנ"ל, שם, עמ' 142 - 140; ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות' חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(355 - 354 ,337 (1; ר"ע 23/83 פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(536 ,533 (1; ע"פ 578/78 מדינת ישראל נ' עיסה, פ"ד לו(725 ,723 (1; ע"פ 4603/90 גבריצמן נ' מדינת ישראל, פ "ד מז(554 ,529 (2 - 555; ע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(392 ,390 (1). אילו רג'ואן היה יודע שעונש מאסר תלוי כחרב המתהפכת מעל ראשו, היה רץ כאילה שלוחה להרוס את הרמפה. לצערי, גם רשויות התביעה וגם בתי המשפט חוטאים בעניין זה. מי שבונה בנייה בלתי חוקית ובמיוחד בהיקפים נרחבים, יוצא נשכר. בסופו של יום עבריין הבנייה יקבל היתר ואם לא יקבלו, לא יהיה מי שיכפה עליו את הריסת הבנייה הבלתי חוקית".
אין בנאמר לעייל כאילו אנו סבורים שכל עבריין בניה איננו רשאי לבוא בשערי ועדות התכנון , אלא שאנו סבורים כי יש לקחת בחשבון גם התנהגות עבריינית בשקילת מתן היתר לשימוש חורג .

97. באשר לטענה כי שימוש חורג מתאים אך ורק לשימושים מסוימים ולתקופות מסוימות ולא לטווחים ארוכים:

השימושים החורגים, ראוי כי יינתנו לטווח קצר. ומה ייפול בגורלם עם בוא הזמן? מקצתם יאושרו לשימוש עתידי כחוק ומקצתם יחדלו מלכת. זוהי הריזיקה הנלקחת. מכאן חיוני להבין כי היתר לשימוש חורג יינתן במקרה בו אכן אפשרי יהיה לסיים את השימוש בנכס לאחר הזמן שהוקצב. אישור לשימוש חורג רלוונטי למקרים כגון מרפאה או קיוסק שממנו בנקל יוכלו מבקריו להדיר רגליהם אך כיצד זה ייסגר מרכז מסחרי גדול? מה יהיה על סוחריו? על משקיעיו? על השינויים היקרים שנעשו בנכס? עובדה זו נהירה לועדה העתידה לאשר את השימוש החורג לשם מרכז מסחרי וכן "בכרוניקה של אישור ידוע מראש" לשימוש עתידי. אישור תיאורטי של שימוש חורג לשם מרכז מסחרי מהווה בפועל אישור לא פורמלי לעתידו של המרכז המסחרי.

חשוב לציין כי אך ורק ממסת החומר העיוני אשר הוגשה לועדת הערר ניתן להתרשם כי לא מדובר בנכס המתאים להיכנס להיכלו של השימוש החורג, השקעת המשאבים מלמדת כי אין מדובר בשימוש של מבנה לטווח קצר כדי לפתור בעיה תכנונית שנוצרה בעקבות תכנית מתאר לא מעודכנת או לא מתקדמת , אלא שעסקינן בהקמת מבנה מסחרי גדול מאוד אשר מתוכנן להיכלל בקומפלקס רחב היקף של אטרקציות מסוגים שונים כעין דיסנילנד בזעיר אנפין.
98. כעת נבחן את מערכת השיקולים שבין שלום הציבור אל מול חופש העיסוק.

אחת הבעיות המהותיות באישור השימוש החורג היא העובדה שניתן אישור לשימוש בנכס ללא בחינת כלל הנתונים התלויים בשימוש בו. אחד מנתונים אלו הנו בטחון השימוש בנכס אשר ללא בדיקת כלל האישורים הדרושים, המהווים בסיס האישור בדרך הקונבנציונאלית, נשאר עמום. לכשמדובר בנכס העתיד למלא תפקיד ציבורי ולאכלס המון רב- תופחת הבעיה לממדים אשר ספק אם השכל הישר יראה לנכון לאשר. במה דברים אמורים ? בבחינת פתחי חירום, יציאות מילוט, כניסות ויציאות של אוטובוסים השועטים בדרכם לעיר הדרומית, העיר-אילת, הסדרי תנועה כגון מסלולי האטה ומסלולי האצה וכיו"ב נושאים בטיחותיים וביטחוניים. טוענות המשיבות כי חופש העיסוק הנו זכות חוקתית. אמנם נכון הדבר אך זכות זו איננה מוחלטת והיא כפופה לשקילתה עם זכויות אחרות. במקרה דנן- חופש העיסוק כפוף לביטחון הציבור וכן, בהמשך, לחופש הקניין של הצד שכנגד- כגון סוחרי דימונה העלולים להיפגע מבנית המרכז המסחרי.
בע"א 4726/97 שר הבריאות נ' ש.נ.ס שיקום נפגעי סמים בע"מ (לא פורסם), כמו גם בפסיקות רבות ואחרות הודגש כי חופש העיסוק אינו מוחלט.

"היקפה ומהותה של זכות יסוד חופש העיסוק:
זכות היסוד של חופש העיסוק, כמו כל זכות אחרת איננה מוחלטת, האיזונים בין זכויות היסוד אינם מצויים בחוק היסוד עצמו ואלה אמורים להיקבע ע"י הרשות השופטת. לצורך כך ראוי גם שבית המשפט יפנה למשפט השוואתי (פס"ד גל שם,) "

לאור זאת, הרי שיש להעמיד את חופש העיסוק אל מול זכויות אחרות על מנת לאזן ביניהן. זאת יש לעשות גם בין שני האינטרסים המוגנים שלפנינו: חופש העיסוק אל מול בטחון הציבור. הפסיקה ראתה לנכון להעדיף את בטחון הציבור.

בעת"מ (חיפה) 574/01 - אביב אזולאי ואח' נ' ג'מאל חכרוש . תק-מח 2002(1), 2718 ,עמ' 2724 ראינו:

"בין שני האינטרסים המנוגדים, הבטחת חופש העיסוק מצד אחד ושמירה על בטחון הציבור מן הצד האחר, עדיפה שמירה על בטחון הציבור על פני הבטחת חופש העיסוק לעותרים, כל עוד לא ניתן לשלב את שניהם גם יחד, אם כי המטרה צריכה להיות לאזן בין האינטרסים, תוך פגיעה מזערית בהם, ככל שניתן"
בחוק רישוי עסקים תשכ"ח 1968 בסעיף 1 (א)(2) נאמר:

(א) שר הפנים, רשאי לקבוע בצווים עסקים טעוני רישוי ולהגדירם, כדי להבטיח בהם מטרות אלה או מקצתן:....

(2) מניעת סכנות לשלום הציבור והבטחה מפני שוד והתפרצות;"
עסק העלול לסכן את שלום הציבור- אפשר ולא יאושר.

בבג"צ 868/86 מרדכי טרודלר נ' ראש המועצה המקומית רמת השרון פ"ד מא (1) 694 נדונה האפשרות שלא לאשר קיומו של עסק לאור האפשרות כי קיומו של העסק יגרום לפגיעה בביטחון הציבור. בטחון הציבור פורש כבטחון פיזי.

"לא נעלם מאתנו, כי בהגבלת זכות היסוד לחופש העיסוק אנו דנים.
לפיכך כל ספק פרשני מן הדין שיתפרש לכיוון שמירתה של זכות היסוד ולא לצמצומה, כשם שמאותו טעם עצמו מן הראוי כי הפרשנות לא תהא גורפת וכוללנית עד שתכרסם בזכות זו, אלא אם תכלית החקיקה לתפוש את המרובה.
תכלית כזאת מתבקשת בענייננו בהבחנה שמבחין החוק בין שתי לשונות:
"שלום הציבור" (סעיפים 1(א)(2 ,)2ב(א), 7(ב), 11(א) ועוד) ו"סדר
ציבורי" (סעיפים 2א(א)(2 ,)1ב(א)). על-פי הבחנה זו, פגיעה בשלומו של
הציבור עולה בחומרתה על הפגיעה בסדר הציבורי, והיא נבדלת ממנה בכך
שכרוכה בה פגיעה פיסית לגוף או לרכוש. כיוון שלא רק בהפרעה לזרימה
שוטפת של התנועה מדובר כי אם בבטיחות התעבורה ובמפגע תעבורתי, העלול לסכן את המשתמשים בדרך, הרי שמניעת סכנה כזאת מהציבור כמוה כמניעת כל סוג סכנות אחר, שיש בו כדי לפגוע בביטחון הנפש והרכוש. מאחר שהשמירה בכגון דא הופקדה בידי המשטרה (סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971), אין תימה, כי תפקיד זה הוטל עליה גם לצורך סעיפים 700 1(א)(2) ו-6(א) לחוק, בלי שמניעת הסכנה הנשקפת ממפגע תעבורתי תוצא מכלל סמכותה. ראיה לדבר גם ברשימת העסקים טעוני רישוי שבסוג ב' לתוספת לצו (בה מנויים העסקים לפי סעיף 1(א)(2) לחוק), שחלקם נוגע ישירות למניעת מפגעי תעבורה (כגון פרטים 98, 103א, 105א, 113 ועוד).

מטעם זה נדחתה העתירה בבג"צ 7[ 330/65] בעניין בו סירבה המשטרה
לתת הסכמתה להצגות בקולנוע, "מפני שהיא דואגת לשלום הציבור וחוששת לסכנה הנובעת מכך שאין מקומות חניה די הצורך בסמוך לאותו קולנוע". כשם שנדחתה עתירתו של מוכר אבטיחים ותות-שדה נגד סירובה של המשטרה ליתן את אישורה לרישיון לרוכלות מטעמים שבעיקרם דומים לסירובה הנדון לפנינו (בג"צ 8[ 483/86])."
( ההדגשות אינן במקור).
גם בבג"צ 237/81 יחזקאל דעבול נ' עיריית פתח תקוה רשות הרישוי פ"ד לו
(3) , 365 נשקל חופש העיסוק מול בטחון הציבור וכך ראינו :

בראש ובראשונה, קיימת החובה להבטיח, שלא תהיה פגיעה בחופש
העיסוק של האזרח, אלא מטעמים, שנקבעו במפורש בחוק, או שבהכרח משתמעים ממנו.

מאז קביעתו של השופט חשין, בבג"צ 1[ 1/49], בעמ' 82, כי "כלל
גדול הוא, כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח-יד,
אשר יבחר לעצמו, כל זמן שההתעסקות בעבודה או במשלח-יד אינה אסורה מטעם החוק", וכי כל פגיעה בכלל זה יש בה משום "קיפוח אחת מזכויות היסוד של אזרח" (שם, בעמ' 84), חזר בית-משפט זה והדגיש את חשיבותו של הכלל והאיר אותו מהיבטיו השונים.

מה שחשוב לנו כאן, זוהי המידה, בה מותר לרשות להפעיל סמכות
על-מנת להגביל את התעסקותו של אדם בעסקו או במשלח ידו, כאשר אלה טעונים היתר או רישיון על-פי החוק. אין ספק ש"חופש העיסוק" הוא שיקול דומינאנטי גם בהקשר זה, וכפי שקבע השופט לנדוי (כתוארו אז) בבג"צ 2[ 236/70], בעמ' 115: "הכלל הוא שכל אדם זכאי לעסוק בעסק כרצונו, בגבולות שהחוק מציב לו, ועל רשות המסרבת לתת לו רשיון לניהול עסק, מקום שדרוש רשיון כזה, להצדיק את סירובה על יסוד הוראה המפורשת בדין או המשתמעת ממנו...

נשאלת השאלה, באיזו מידה מותר למשטרה לבסס את סירובה לאשר
מתן רישיון לניהול בית-קפה על המידע, שמתנהלים באותו מקום משחקי
קלפים ומשחקי מזל אחרים. דומה, שהעובדה כשלעצמה, שבמקום מסוים
מתנהלים משחקי קלפים או נמצאות מכונות משחק למיניהן, אינה מספיקה כדי השיב את פני מבקש הרישיון ריקם. הא ראיה, שבאותו פריט 123 בצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), המוזכר בסעיף 5 לעיל, מדובר על "משחקי ביליארד, משחקים - באמצעות מכונות המופעלות מיכנית או חשמלית, בקלפים, בקוביות וכיוצא באלה - מקום לעריכתם". מובן מאליו, שהמחוקק ומחוקק המשנה לא היו מרשים קבלת רישיון לניהול עסק, אשר הוא כשלעצמו מסכן את שלום הציבור...

ומחוק רישוי עסקים לעניינינו- מ

פסק דין
זה בעמ' 377 אף ניתן לראות כי היתרים על פי חוק התכנון והבניה יינתנו על פי קריטריונים דומים לחוק רישוי עסקים:

"אשר לטענת העותר, שאחרי הכול החליטה המשטרה בשנת 1980 עקרונית,שיש מקום להעניק לעותר רישיון חדש, וכי יש לראות בחזרה מאותה המלצה משום ביטול הרישיון, הרי טענה זו אינה נראית לי. עובדה היא, שהרישיון לא נמסר לעותר על-ידי העירייה, וכאשר שוכנעה המשטרה, לאחר החיפוש בבית הקפה, שהחששות הקודמים שלה ביחס לעותר ולאופן ניהול בית הקפה שוב התאמתו - חזרה בה מאותה המלצה. בנסיבות אלה אין לראות את העותר כמי שניתן לו רשיון בר-תוקף, אשר בוטל לאחר מכן. ניתן להסתמך בנקודה זו, באנאלוגיה, על דבריו של השופט י' כהן (כתוארו אז) בבג"צ 529/80 [14], בעמ' 498, שהתייחס להיתר בנייה על-פי חוק התכנון והבניה,תשכ"ה-1965:

"כפי שנפסק לא פעם, היתר בנייה פירושו מסמך בכתב, שהוצא על-ידי
ועדה מקומית, המתיר את הבנייה, וכל עוד מסמך כזה לא נמסר לידי
מבקש ההיתר, הרי אין בידו היתר בנייה. כמו כן הלכה פסוקה היא,
שוועדה מקומית מוסמכת לחזור בה מהחלטתה לתת היתר למבקש, אם יש טעמים לכך".

דומה, כי בעניין זה אין הבדל בין היתרי בנייה לבין היתרים על-פי
חוק רישוי עסקים.

לאור המצב המשפטי ובהתחשב בנסיבות שגרמו בשעתן לאי-חידוש רישיון העסק עבור בית הקפה במשך תקופה ניכרת, נראה לי כי עלינו להחליט בעניין העתירה על בסיס ההנחה, כי סירוב המשיבות להעניק לעותר רישיון חדש היה מוצדק, אם תנוח דעתנו, כי המידע שהיה ברשותן יכול היה להעלות חשד סביר, שניהול העסק עלול להוות סיכון לשלום הציבור" ( ההדגשות אינן במקור) .

בטחון הציבור מהווה הציר אשר מסביבו ערכים חשובים אחרים בחוק.

וראה גם בג"צ 146/88 - בני קורן נ' עיריית רחובות . פ"ד מב(4), 72 ,עמ' 73-74 המגדיר גם כן את הכלול במושג " בטחון הציבור" :

ומכאן לגוף העתירה. דעתי כדעת חברי הנכבד, הנשיא שמגר, כי המסקנה הנובעת מהפסיקה הקיימת היא שמאחר וסירוב להענקת רשיון עסק יש בו משום פגיעה בעיקרון היסוד של חופש העיסוק, אין רשות הרישוי מוסמכת לסרב מתן רשיון כזה, אלא מטעם המפורש בחוק. הנימוק המאפשר סירוב כזה מצוי בסעיף 1(א)(2) לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968, והוא לשם - "מניעת סכנות לשלום הציבור והבטחה מפני שוד והתפרצות". בפרושו של חוק זה נאמר בבג"צ 230/73 (שצ"ם בע"מ נ. ראש עיריית ירושלים, פד"י כ"ח(113 ,(2) - שם נדון מקרה דומה לזה שבפני
נו - מפי הנשיא יצחק כהן המנוח:

"נותר הנימוק של 'מניעת סכנות לשלום הציבור'. ברור שבמילים אלה לא התכוון המחוקק לשמירה על ערכי המוסר, אם כי ערעור יסודות המוסר בקרב הציבור עלול בסופו של דבר לפגוע בשלומו של הציבור, אלא התכוון לענייני בטחון הציבור פשוטו כמשמעו, ועל כן גם כרך בפיסקה (2) הנ"ל ביחד 'מניעת סכנות לשלום הציבור והבטחה מפני שוד והתפרצות'. כוונה זו של המחוקק הובלטה בדברי שר הפנים, כשהביא את הצעת תיקון החוק לקריאה ראשונה (דברי הכנסת, כרך 62, עמ' 183) ובדברי יושב ראש ועדת הפנים, כשהביא את ההצעה לקריאה שניה ושלישית (דברי הכנסת, כרך 64, עמ' 3590). גם במובן מצומצם זה יש בהוראה זו כדי להצדיק מניעת רשיון מעסק, אשר מעצם טיבו פוגע קשות ברגשות הציבור בסביבה שבה מתכוונים לפתוח את העסק וכתוצאה מכך יש חשש ממשי לפגיעה בשלום הציבור. אם לדוגמה ירצה פלוני לפתוח מועדון לילה בלב מאה שערים, או בית מרזח בשכונה מושלמית-דתית, תיצדק רשות הרישוי כשתסרב לתת רשיון. ברם כדי להצדיק סירוב כזה חייבת רשות הרישוי להראות, שהעסק פוגע קשות ברגשות רובו של הציבור בסביבה שבה רוצים לנהלו. יש מקרים שבהם ניתן למצוא ראיה לכך בנסיבות, שהן בבחינת מפורסמות שאינן צריכות ראיה, אך לא כך הוא הדבר במקרה דנא. המשיב לא הביא בפני
נו בענין זה ראיות מיוחדות. כל מה שידוע לנו הוא שהעסק הוא באיזור מסחרי בירושלים, שהעותרת מציגה את מוצריה בתוך משרד, באופן שהם בלתי נראים לעין לאנשים שעוברים ברחוב, ושהיא מספקת אותם באמצעות הדואר. ניתן להניח שעצם קיומו של עסק מסוג זה בירושלים הוא למורת רוח לחוגים רחבים של הציבור בירושלים, אנשים דתיים וחילוניים כאחד, אך בכך לא סגי כדי לקבוע שהעסק מסכן את שלום הציבור".
מכאן אנו סבורים כי שימוש במקרקעין יש לאשר בכפוף לאינטרסים שונים של הציבור ביניהם שמירה על שלומו ובטחונו של הציבור וכשממול קיימת פגיעה בזכות קניינו של הפרט אזי שהשיקול הקובע הינו בטיחותו וביטחונו של הציבור. ניתן לסכם זאת בדבריו של כב' הנשיא ברק: בע"א 3901/96 - הועדה המקומית לתכנון נ' יהודית הורוויץ . פ"ד נו(4), 913 ,עמ' 941-942.

"המקרקעין - ואני מתרכז עתה בהיבט זה של הקנין - הוא משאב לאומי. כמות המקרקעין אינה ניתנת להגדלה. חיי החברה מותנים ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין, כגון לבנות כבישים, לסלול מסילות, להסדיר אמצעי תקשורת, להבטיח בנייתם של מוסדות ציבור, לשמר עתיקות ונכסים תרבותיים, לשמר שטחים פתוחים, ולקיים שמירה על בטחון הציבור ושלומו.."

גם בהלכה היהודית ראינו חשיבות עליונה לשמור על בטחונו של הציבור. דוגמא לכך ניתן לראות בפסוק:

"כי תבנה בית חדש ועשית מעקה לגגך ולא תשים דמים בביתֶך כי יפל הנפל ממנו (דברים כב, ח).

במאמרו "על חובת הזהירות של המחזיק במקרקעין" , מסביר יצחק עמית כי לאור המקורות השונים אותם הוא פורס במאמר, הרחיבה ההלכה את חובת המעקה לחובת זהירות כללית וכך הוא מסכם:

"במשפט העברי יש נורמות רבות המנוסחות באופן קזואיסטי, הקובעות כללי זהירות ביחסים שבין אדם לשכנו. אנו עמדנו על הוראה אחת, הפותחת בכלל "ועשית מעקה לגגך", אך קובעת סטנדרט זהירות רחב יותר: "ולא תשים דמים בביתֶך". לחובות אלו יצקו חכמינו תוכן קונקרטי (גובה המעקה הנדרש והנסיבות שחלה בהן חובת בניית המעקה), והרחיבו את חובת הזהירות לכל מעשה או מחדל שיש בהם כדי לגרום סכנה לזולת (בור, סולם רעוע ואף כלב מועד). מעל כל אלו, בבחינת הבסיס לכל אותן חובות, עומדת החובה המוסרית: "לא תעמד על דם רעֶך""(ההדגשות אינן במקור)
יחסיות חופש העיסוק נדון גם בתחום הצר של דיני התכנון והבניה.
בע"א 2617/00 - מחצבות כנרת נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה של נצרת
עילית תק-על 2001(4), 73 ,עמ' 79.
"לגופן של הטענות שמעלה המערערת לענין הפגיעה בחופש העיסוק לו היא זכאית, הרי שאין בידי לקבלן. אין חולק כי בסגירת המחצבה תיפגע המערערת בעיסוקה, ובכך תיפגע פרנסתו של קיבוץ כנרת ואחרים שפרנסתם תלויה בפעילותה של המחצבה. אלא שחופש העיסוק, ככל זכות, אינה זכות מוחלטת אלא יחסית, והפגיעה בה מתחייבת במקרים מסוימים. היקפו של חופש העיסוק נגזר מן האיזון בינו לבין ערכים אחרים אשר על החברה להגן עליהם (בג"ץ 1452/93 איגלו חברה קבלנית לעבודות צנרת בנין ופיתוח בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר ואח', פ"ד מז(615 ,610 (5; בג"ץ 1255/94 "בזק", החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מט(682 ,661
(3). במקרה דנן, אין החלטותיהן של הועדה המחוזית וועדת הערר מונעות מהמערערת לעסוק בחציבה בכלל, אלא מונעות את קיום המחצבה המסוימת במקום בו היא נמצאת. מכל מקום, אין בפגיעה המסוימת בחופש העיסוק כדי לתת בידי המערערת זכות העומדת בניגוד מפורש לקבוע בחוק. ברי, כי בהוראותיו השונות של חוק התכנון והבניה יש משום הגבלה של חופש העיסוק, אלא שפגיעה זו מתאזנת בחוק אל מול האינטרסים התכנוניים הציבוריים המצויים בבסיסו. בענייננו תכליתה של הפגיעה היא ראויה, באשר היא מונעת המשך קיומו של מצב לא תקין ולא ראוי, וכן פניה לשימוש אזור המחצבה לייעודו על פי תמ"מ 2.

בסגירת המחצבה תהא אף פגיעה בחופש העיסוק של עובדיה. אולם כאשר פגיעה זו עומדת אל מול השיקולים של החזרת השימוש באזור המחצבה לייעודו על פי התכניות, ושל אי חוקיות ההיתר לשימוש חורג במצב הדברים הקיים, אזי ההחלטה שלא להעניק היתר היא ראויה. אין להגן על האינטרסים של העובדים באופן שיחייב את רשויות התכנון להעניק היתרים שלא כחוק, או באופן שאינו עולה עם תכניות הפיתוח של העירייה (השווה לבג"ץ 6268/00 הנ"ל, פיסקה 9 לפסק דינה של השופטת דורנר).

ולסיכום טעון זה, נדגיש כי נוכחנו ממקורות המשפט העברי וכן מפסיקת בתי המשפט כי חופש העיסוק איננה זכות מוחלטת וכי היא מתאזנת עם שיקולים אחרים-ביניהם בטחון הציבור, ובמקרה דנן אנו סבורים כי הנושא הבטיחותי בהליך של השימוש החורג לא נבדק ונבחן כראוי.

99. נטען כי השימוש חורג מתאים לשימוש ולא לבניה - אנו סבורים כי טעם רב בטענה זו.

במקרה דנן עומד לפנינו פרויקט המכיל היקף בניה גדול. המשיבות ניסו אומנם לצמצם היקף זה ולהעמיד את פני הדברים כפעולות בניה מינוריות ועם זאת, על מנת להפוך בניין זה למרכז מסחרי משגשג- אין מנוס משינויים רחבי היקף. שימוש חורג כשמו כן הוא. לפי מילון אבן שושן: שימוש -"ניצול דבר מה לצורך מסוים". במקרה זה , הרי שהנכס לא ינוצל כפי שהוא לצורך המרכז המסחרי אלא ייכנס לתפקידו רק לאחר שינויים מסיביים כפי שנכחנו לראות בסיור שערכנו במבנה נשוא ערר זה. בניה כה מסיבית סותרת לדעתנו את המונח הבסיסי של שימוש חורג , אין אנו עוסקים בהתאמות קלות של בניה לצורך השימוש החורג, ההיפך מתאים יותר, כאן בונים, הורסים ויוצרים כמעט בריאה חדשה, ושימוש במונח שימוש חורג זר למציאות אשר נדונה בערר זה.

100. סבורים אנו כי השימוש החורג המבוקש במקרה דנן מהוה פגיעה בנורמות ראויות של תכנון ובניה עד כדי שניתן לכנותו כמקרה של בניה ותכנון , רוצה לומר הקדמנו "נעשה לנשמע" אשר מתאים לקבלת התורה מהר סיני ולא לבניית מרכז מסחרי בצידי עיר .

הנורמה הראויה היא כי יש להעביר בקשות לבניה ושימוש חורג שכזה ב"דרך המלך" כלומר בדרך תכנונית מרכזית ולא בדרך עוקפת, צדדית בהיחבא. על אחת כמה וכמה כשמדובר במרכז מסחרי גדול. הידיעה הציבורית כי נכס בהיקף בניה ומספר מבקרים גדול ומסיבי יכול להיבנות שלא בדרך המלך, עלולה לפגוע בנורמות הראויות בציבור.

101. איננו מקבלים את הטענה כי הנכס נטוש זה זמן רב ולכן יש צורך בהליך של שימוש החורג.

עובדת היות הנכס נטוש זמן רב מוכיחה כי התירוץ של הפסד כספי על אי אפשרות להשתמש בנכס קלושה היא. וכי מה נשתנה החודש הזה מכל השנים שקדמו לו? אכן, הסיבה המרכזית איננה עקרונית במהותה, כפי שהעלו בפני
נו המשיבות בדבר חופש הקניין של בעל הנכס, אלא תפלה לסיבה המרכזית: המרכז עתיד להיות חלק מתכנון מסחרי-תיירותי חדש, וגדול הוא הרצון להשתלב בו. עם זאת, יש לעשות את ההשתלבות בדרך המקובלת והנכונה של הכנת פרוגרמה מקיפה ולאחריה תוכנית מפורטת ולא בדרך של בקשה לשימוש חורג אשר מעצם טיבעו הינו מתאים לתקופת זמן מוגבלת ולא לתקופה ארוכת טווח.

102. אנו סבורים כי אי הגשת נספח החניה לפרוייקט בהיקף שכזה אינה תקינה.

המשיבות חזרו ודרשו כי אין לנספח החניה, כמו גם נספחים אחרים שהובאו בתשובתן, כל ערך מרכזי באישור הבקשה אך עם זאת הגישוהו לועדה. ראשית, אכן ישנה חשיבות לנספח החניה. אפשר ונספחים באופן גורף- אינם חלק בלתי נפרד מבקשה לשימוש חורג אך כאן, עסקינן בנכס החריג לנוף הבקשות לשימוש חורג הרגילות, אך על מנת להגיע לכלל החלטה בתחום אישור השימוש החורג בלבד- ישנה החובה לברר את הסדרי החניה, כמו גם נספחים אחרים. לא נחה דעתנו מהיתממות המשיבות על כי המרכז המסחרי מהווה נכס ככל הנכסים ואי לכך מספיק שתוגשנה הבקשות הבסיסיות לאישור הועדה תוך התעלמות מההשלכות של השימוש בנכס זה. שנית, בוודאי אין זה נכון לעשות איפה ואיפה ולהגיש את הנספח רק לאחד הצדדים לעיונו בבוקרו של יום הדיון ויש להגיש נספח זה ואחרים כמותו לכל הצדדים מספר ימים לפני הדיון וכן לתת לכל צד את האפשרות ללומדו ובמידת הצורך להיעזר גם במומחים מטעמו. גם לשיטתה של כב' השופטת אבידע בפס"ד סופיריור יש חשיבות ונחיצות לנספח חניה במקרים של בקשות לשימוש חורג בהיקפים כפי שערר זה עוסק.
103. אנו מקבלים את טענת העוררות כי שימוש חורג בהיקפים שכאלה פוגע ביציבות המסחר ואף פוגע בציפייה סבירה של אנשים אשר קונים נכסים תוך הסתמכות על תוכניות מתאר ותכניות מפורטות תקיפות , לא ניתן לנהל אורח חיים כלכלי וחברתי כאשר יש סכנה כי ועדות התכנון תאשרנה שימושים חורגים באופן אשר יפגע בזכויות קנייניות של הזולת ללא מתן אפשרות לפיצוי הנפגעים, שכן הפיצוי יכול להינתן רק ע"י תוכנית פוגעת ( ר' סעיף197-200 לחוק התכנון והבניה) ולא ע"י בקשות להיתר של שימוש חורג.

ההיתר לשימוש חורג למרכז מסחרי עלול לפגוע ביציבות המסחר. ראשית, בעוד מרכזי מסחר אחרים מחויבים לעמוד בסטנדרטים מחמירים ולחכות את הזמן הרב עד לאישור העסק, הרי בשימוש חורג יכול האחר לזכות בנתח מן השוק ללא מרוץ המכשולים החוקי וללא הזמן לציפייה ובזאת עולה וצפה תחרות בלתי הוגנת בין ההולך בדרך המקובלת ובין זה שאינו הולך בה. שנית, וכפי שנאמר לעיל, הרי שהליכי האישור לשימוש חורג אינם נוהגים בקפדנות בבדיקת פרמטרים חשובים כגון, במקרה זה, את החיוניות למרכז מסחרי שני. ללא בחינת מדוקדקת עלולים לקרוס שני המרכזים המסחריים והמרכז החדש שאך נבנה יחזור לאדמתו בבחינת "תמות נפשי עם פלשתים" תוך פגיעה בעסקים רבים בדימונה אשר אינם עומדים גם היום על שתי רגליים איתנות ויציבות.

104. אכן כבר עמדנו רבות על זכות הקניין, אך זכות הקניין אינה אך של בעל הנכס. לפנינו גם זכות הקניין של בעלי העסקים בקניון הקיים בדימונה ושאר בעלי העסקים בעיר. בשל העובדה כי אישור הקמת המרכז המסחרי לא נעשה בדרך המקובלת הרי שלא נבדקה עד תום השפעת הקניון השני על הסוחרים בדימונה העלולים להיפגע אנושות מקניון מרכזי, גם אם מדובר בשימוש חורג לטווח קצר. אם תאמרנה המשיבות כי יש לשמור על חופש תחרות הרי שחופש התחרות אינה עולה על זכות הקניין ובמיוחד כשחופש התחרות עלול לפגוע פגיעה של ממש בזכות הקניין.

גם אם ייאמר כי יש לתת משקל לחופש הקניין הרי שגם הוא נקבע להיות יחסי אל מול חוק התכנון והבניה.

וראה למשל ע"א 482/99 - בלפוריה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה - . פ"ד נו(1), 895 ,עמ' 909-910.

"עלינו לזכור לעניין זה כי זכות הקניין של החברה מוגבלת וכפופה להוראות התכנית החלה עליה. כפי שציין השופט א' וינוגרד בע"פ 377/87 נחום קלקא נ ' מדינת ישראל, פ"ד מא(673 (4, עמ' 680:
"זכות הקנין של כל אדם במקרקעין שלו כפופה מכוח חוק התכנון והבנייה למגבלות הבנייה שבחוק ושבתכניות המיתאר החלות על מקרקעיו. ממילא איננו עוסקים אלא בפרשנות הנכונה של המגבלות הללו. כל הרוכש מגרש - רוכש אותו בכפוף לאותן מגבלות. מגבלות אלו הן גם הגורם הדומיננטי לקביעת ערכו הכספי של המגרש. על כן אין לו לרוכש יותר ממה שרכש וממה שהשביחו מקרקעיו לאחר הרכישה על ידי שינוי תכניות המתאר החלות עליהן." (הדגשה הוספה)

הועדה אינה מנועה מלבחון את שאלת השימוש בטרם מתן היתר הבנייה, בשל החשש מפגיעה בזכות הקניין של בעל הקרקע. עליה לכבד את זכות הקניין ולהתחשב בה, בכפוף למגבלות דיני התכנון המתווים את שיקול דעתה. יתירה מזו, בחינת שאלת סוג השימוש במבנה שביחס אליו מבוקש היתר בנייה, בטרם מתן ההיתר, מהווה חלק מהותי מתפקידה של הועדה המקומית. אם הועדה תיאלץ לבחון את שאלת השימוש רק בדיעבד, לאחר סיום הבנייה, היא עלולה לעמוד בפני
עובדות מוגמרות ואף בפני
הסתמכות של צדדים שלישיים. בנסיבות כאלה, מצד אחד עלול שיקול הדעת של הועדה להיות מושפע שלא כראוי מהמצב שנוצר עקב אי החוקיות, ומצד אחר בהפעילה את שיקול דעתה בשלב מאוחר עלולה היא לפגוע בזכות הקניינית פגיעה קשה יותר. לפיכך, ניתן לקבוע כי כאשר החליטה הועדה לדחות את ההכרעה בחוקיות השימוש לשלב האכלוס נמנעה מלהפעיל את שיקול הדעת הנדרש ממנה. כפי שיפורט להלן, חששה של הועדה בדבר שימוש שלא בהתאם לתכנית היה חשש מבוסס, על כן משעלה בועדה הנושא האמור, היה עליה להתמודד עמו ולהכריע בשאלה שלפניה.
105. לא בכדי קדם ה"תכנון" ל" בניה" בשמו של החוק. על מנת לשמור על כלל האינטרסים בבניה ושימוש בנכסים- תכנון קודם לבניה ולא בכדי שמו של השימוש החורג-שכן חורג הוא מהראוי והרצוי בדיני התכנון והבניה.
106. הטענה כי הקניון בתוך דימונה משרת רק את תושבי העיר דימונה והקניון הנדון ישרת את העוברים בדרך מאילת למרכז הארץ אינה מקובלת עלינו.

הטענה כי אומנם ישנו קניון בדימונה אך האוכלוסייה אשר עתידה לפקוד את המרכז החדש אינה אותה האוכלוסייה שכן הקניון בדימונה משרת את אוכלוסיית דימונה ורק אותה אינה מקובלת עלינו, ותהינו, הלזבולון ויששכר יידמו השניים? האם זה לבית פנימה וזה לחוץ? מדוע זה לא ישרת המרכז המסחרי אשר בתוככי העיר דימונה גם את הנופשים בדרך לאילת? האם הללו אשר הצליחו לעבור מרחק ניכר מעיר מגוריהם הצפונית- לא יצלחו לעבור את העיר המבוצרת היא דימונה ? ואם אכן, כדברי המשיבות, עתידים תושבי דימונה עצמם לעשות את הדרך למרכז המסחרי החדש ובחזרה ממנו- מדוע זה לא יוכלו גם שאר הנופשים לעשות כן?

ככלל, ראוי לשנות את הקונספציה שהתהוותה עם השנים כי מרכז מסחרי בתוככי העיר עתיד לשמש את תושביה ותו לא- במיוחד לאור הקלות בה ניתן להגיע בימים אלה ממקום למקום.
107. מכלל המקרים בהם נתקלים הועדה ובית המשפט הרי ששימוש חורג מהווה מילוי חלל מוכר וידוע בין חשיבות התכנון ובין מציאות שונה בשטח אשר מן הראוי לאשרו בגדר שימוש חורג. האם ישנה חשיבות לאישור מהיר של המרכז המסחרי? דומה והתשובה לכך היא שלילית: מדובר באישור של נכס בעל שטח עצום, שטח אשר רבים השינויים בו ורבה הבניה על השימוש, אשר עתיד לארח כמות גדולה של מבקרים-על החשיבות לזהירות ובטחון הכלולה בו ובראש התהיות-מדוע זה אצה למשיבות הדרך? מדוע אין סיבה לאשר את בנית המרכז המסחרי בדרך המלך ?
108. טול מקרה בו חי אדם ומפרנס את בני ביתו בנחת וברווח לא גדול, פרנסתו ופרנסת בני ביתו מחנות מסחר קטנה ולפתע נעמד יום אחד מול מציאות של הקמת קניון ענק המאיים על פרנסתו ועל שלוות רוחו, אילו הקניון הגדול היה מוקם ע"י תוכנית היה זכאי להיפרע מהועדה המקומית אשר הייתה דואגת מבעוד מועד לקבל כתב שיפוי מיוזמי הקניון על הפגיעה במקרקעיו אך במקרה בו מוקם הקניון ע"י בקשה לשימוש חורג אין הוא זכאי לפיצוי, כמובן שמקרה שכזה חל רק בתנאיו של סעיף 197 לחוק התכנון והבניה.

109. למותר לציין כי הפנייה בבקשה לאישור חורג, נעשתה לפני המשיבה מס' 1 לאחר שנתבצעו שינויים בנכס. הפסיקה ראתה לנכון להחמיר עם הללו המבקשים את חסדי החוק אך אינם פועלים ע"פ החוק בעצמם, אין הכוונה כי ועדות התכנון לא ידונו בבקשות להיתר שמוגשים ע"י אנשים שעברו על החוק, אלא שיש לשקול את בקשתם לאור המציאות של עבריינותם על חוקי התכנון והבניה.

למשל בבג"צ 197/81 אילת פרידמן נ' ראש עיריית אילת פ"ד לו ( 2) אומנם נידונה פנייה לבג"צ עצמו אך ניתן להבין את הלך הרוח מפנייה שאיננה בניקיון כפיים.

כלל נקוט הוא מלפני בית-משפט זה, כי לא יזכה לסעד מי שעושה דין לעצמו ומזלזל בהוראות חוק ובמעשיו יוצר עובדות, במטרה כי הרשות תיכנע לדרישותיו (ד"נ 3[ 19/68] ; בג"צ 4[ 426/71] ; בג"צ 5[ 761/79]). זה לא מכבר נזדמן לי להרחיב בנידון הדיון בבג"צ 6[ 10/80] ומשום כך לא
אחזור על הדברים, שאמרתי שם בהקשר זה, ורק אציין, כי מקומי עםהמחמירים בהפעלת העיקרון, שלא להושיט סעד למי שפונה לעזרת בית המשפט ובאותו זמן מתעלם מהוראות חוק, והוא בבחינת טובל ושרץ בידו.

אמנם, בתוך הכלל, שהוא לכאורה נוקשה, ייתכנו גם מקרים יוצאים מהכלל, שבהם יעדיף בית המשפט בכל זאת את שיקול טובתו של עותר על השיקול, שהוא בא באי-ניקיון כפיו עקב הפרת החוק(בג"צ 7[ 311/59]),או כי בטרם פנה לבית המשפט הוא כיפר על עוונו, כגון שסגר את העסקאותו פתח ללא רישיון (בג"צ 8[ 609/75], בעמ' 307 ; בג"צ 9[ 192/61]).באותם המקרים, אשר, לכאורה, עשויים להיות יוצאים מהכלל ונראים חריגים, מן הראוי הוא לבחנם לגופם, בטרם באים לנעול שערי בית-משפט זה מחמת אי-ניקיון כפיים. גם כאשר מתחשבים בהשתלשלות מתחילתה ובציפיותיו של העותר, לאור האהדה והעזרה אשר הוגשה לו על-ידי ראש העיר, עדיין אין למצוא צידוק להתנהגותו של העותר; לתוספת הבנייה מעולם לא ביקש היתר, וממילא לא קיבלו. גם אם כיפר עוונו זה על-ידי הריסת החלק, שנבנה שלא כדין, הרי לא הפסיק לנהל את הקיוסק בלי רישיון, וכך הוא נוהג גם בעת שהתייצב לפנינו לדיון בעתירתו. הוא עומד במריו, בלי שניתן יהא למצוא צידוק להתנהגותו, ובכך מנע מעצמו סיכוי לסעד, גם אילו מיתר הבחינות היה נמצא צידוק לכך.
עת"מ (נצרת) 134/01 - הרב אליעזר שלמה שיק נ' הועדה . תק-מח 2002(1), 2407 ,
עמ' 2418 דן בפני
יה בתחום הבקשה לשימוש חורג.

אולם, כאמור, אין להתעלם מכך שהעותר או בני קהילת חסידי ברסלב פעלו בניגוד להיתר ולכן בניגוד לחוק התכנון והבניה. בעוד מתנהלים ההליכים בפני
הועדה המקומית והמחוזית, קרו דברים בשטח. העותר לא חיכה לאישור בקשותיו על ידי הועדות השונות, בנה בניגוד להיתר והשתמש גם כן בניגוד להיתר. ועל כן ננקטו הליכים משפטיים על ידי המשיבה נגד העותר ואח'. בתאריך 20/5/01 הוצא צו הפסקה מינהלי כלפי עמותת "בית לצדיק" וכלפי העותר, בו צוו להפסיק כל עבודות בניה ופתוח ללא היתר בניה, בבניין נשוא העתירה...

ובית המשפט התייחס למקרה זה :

"בהתנהגות זאת בא העותר לבית המשפט בחוסר נקיון כפיים. הוא לקח את החוק לידיו ובנה בניגוד להיתר ובסטייה ממנו. הלכה היא, כי בית המשפט לא יושיט לעותר שכזה סעד. לעניין זה יפים דברי השופט ברנזון בדחותו עתירה למתן רשיון לעסק ולשימוש חורג, בבג"צ 609/75 מתתיהו ישראלי נ' ראש עירית ת"א-יפו פ"ד ל (304 ,(2, עמ' 306-307 (להלן "עניין מתתיהו ישראלי", ששם נאמרו הדברים הבאים:

"על יסוד הפרטים שהובאו לעיל מעלים המשיבות שתי טענות עיקריות נגד העתירה והצו על תנאי שהוצא על פיה: חוסר נקיון כפיים הנובע מפתיחת העסק וניהולו ללא רשיון כחוק ועשיית שימוש חורג במקום ללא היתר כחוק - ולדעתנו הם צודקים בשתיהן.

רבים המקרים שבהם החלטנו שלא להיזקק לעתירה המוגשת לבית משפט זה מחמת אי נקיון כפיו של העותר, ובראש ובראשונה מחמת אי נקיון כפיים הנובע מעבירה על החוק הקשור בנושא העתירה. כבית משפט גבוה אין אנו פותחים את דלתותינו לפני אדם העושה דין לעצמו ועובר על החוק".

בביקורי במקום נוכחתי כי המרתף שהיה צריך להיות אטום נפרץ, נקרעו בו חלונות, פתחים, חדרים, והוא משמש כבית כנסת. תחזוקת המבנה מהווה מפגע תברואתי ואסתטי. המבנה שהיה צריך להיות דירות מגורים, נהפך לאולם מפואר המתאים יותר לאולם שמחות מאשר לאולם הרצאות.

אולם, כנגד הפרת חוק התכנון והבניה שבוצעה על ידי העותר עומדת זכותו של העותר ליחס שווה בין שווים. לפיכך, באיזון שבין השניים, יש מקום למתן סעד הצהרתי בלבד ולא אופרטיבי.

לפיכך, נקבע בזאת כי השימוש במבנה נשוא העתירה לאולם אירועים, שישמש להרצאות וכינוסים בלבד ולא כאולם שמחות, הינו שימוש חורג שאינו מהווה סטיה ניכרת מתכנית ויש להתירו לאור הנימוקים שצוינו לעיל. אין החלטה זו מתיחסת לאותו חלק של החלטת הועדה המבוסס על אי קיום ההיתר ואי קיום צו בית המשפט להפסקת שימוש בניגוד להיתר. כדי לבוא בידיים נקיות, על העותר להפסיק מיד את השימוש בקומה הראשונה של המבנה כאולם ארועים והשימוש במרתף כבית כנסת כמצוות החלטתה של כב' השופטת מרדכי; עליו למלא אחר תנאי ההיתר או להגיש בקשה ללגיטימציה של הסטיות מהיתר הבנייה ולקיים את כל הדרישות שיידרש כמקובל על ידי הועדה המקומית.

ראוי לגנות כל מציאות בה הועדה או בית משפט נדרשים לדון מלכתחילה במציאות אשר אינה כבר בצעדיה הראשונים וצעדים אלו נעשו בניגוד לחוק וכי עליה לנסות ולהתעלם מן העובדה כי אחד הצדדים משווע לצדק אך לא טורח לעמוד על תפקידו. עם זאת, כפי שפורט לעיל, הרי שועדת הערר התעלמה ממעשי המשיבות וראתה לנכון לברר כל פן ופן של הערר כאילו שני הצדדים תמי פניות הם.
110. הערת אגב לעת"מ (באר-שבע) 278/02 - סופריור כבלים בע"מ נ' ועדת הערר .
תק-מח 2002(4), 994 ,עמ' 999.

הרבו המשיבות להשתמש בפסק הדין על מנת לעגן את הזכות לקבלת אישור לשימוש חורג למרכז המסחרי. ב

פסק דין
זה אומנם נאמר כי אין איסור גורף לאשר שימוש חורג לסדר גודל שכזה ואף נקבע כי גודל הנו דבר יחסי. כמו כן הודגש ב

פסק דין
זה כי יש להתחשב בזכות הקניינית של בעל הנכס ובמצב הכלכלי במציאות של ימינו. עם זאת, אנו סבורים כי יש להתייחס ל

פסק דין
בעניין סופריור ביחסיות ולא לשכוח את מדיניות בית המשפט העליון השונה לדעתנו מקביעותיו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מפי כב' השופטת אבידע.

א. על

פסק דין
זה של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון
והוא מתברר בימים אלו ממש.
מכאן, שאין לקבל את קביעת בית המשפט בפס"ד זה כהלכה מחייבת.

ב. ב

פסק דין
סופריור נדון מקרה אשר יש באמתחתו תוכנית בהפקדה.
תוכנית שכזו אין במקרה שלפנינו.

ג. פסק הדין סופריור עוסק בעיר אילת-שהיא מקום אירוח לנופשים רבים
המהווים כר דשא נרחב ליוזמות מסחריות. גם אם תתקבל הדעה כי במקרה סופריור יש לאשר את השימוש החורג- הרי עדיין אין הנסיבות דומות ועסקינן ב"עיר קטנה וקונים בה מעט" אשר מרכז מסחרי עלול להוות את המסמר האחרון במצבה הכלכלי העדין של העיר דימונה.

ד. בפסק הדין סופריור התייחסה כבוד השופטת אבידע לסיכון הטבעי שלוקח
המבקש על עצמו בבקשת השימוש החורג. אכן נכונים הדברים בחלק מן המקרים אך האם יש מקום לאותו סיכון טבעי גם כשמדובר במרכז מסחרי עצום אשר רבים בו השינויים ורבים הנשענים על חסדיו? האם אכן הגיוני לבטל מרכז מסחרי אחרי מספר שנות פעילות? בכל הכבוד הראוי אין אנו סבורים כך, שכן המציאות שונה מהרצוי והמצוי.

ה.

פסק דין
סופריור עוסק במיקום אשר בו אזורי מסחר רבים ואין בו מצב של
שינוי הסביבה הקרובה- כמו במקרה דנן.

ו. החלטת בית המשפט המחוזי נוגדת את עמדת הפרקליטות לעניין אישור
השימוש החורג, ועמדה אשר מייצגת הפרקליטות כמוה כעמדת מוסדות התכנון של המדינה.
112. על היקף הבקשה לשימוש חורג עומדת המשיבה מס' 2 בעצמה בתוארה את הבקשה
כבניה, הריסה, עבודות פיתוח, סלילה, חניה וכיוב'.
גם אם הצדדים חלוקים על מס' המטרים המדויק של הפרויקט הרי שאין מחלוקת כי מדובר בפרויקט אשר מהווה כ- 17,000 מ"ר ועוד 26,000 מ"ר אשר הוא מהווה חלק מפרויקט תיירותי רב היקף הרבה מעבר לקניון עצמו.

היקפים כאלו אף לא נלקחו בחשבון במידת השפעתם על מגרשים סמוכים לרבות מרכזים מסחריים אחרים בעיר דימונה, לא מצאנו סקר של השפעת המרכז המסחרי המבוקש על סוחרי העיר דימונה ועל כוח הקניה אשר יקטן וילך במרכז העיר דימונה, והשפעת הקטנת כוח הקניה על המצב החברתי והכלכלי של תושבי העיר.
גם לא מצאנו כי נלקח בחשבון סקר כלכלי אשר צורף לטיעוני הצדדים שניתן להקים בדימונה רק קניון ענק אחד, ואם יוקמו שני קניונים אזי כי יש סכנה כי שני קניונים אלו יגיעו עד פשיטת רגל.
לא מצאנו כי נלקח בחשבון כי קניון ענק שכזה מחולל תנועה גדול שהשפעתו על כביש ארצי תהיה רבה.
פרוגרמה של תוכניות עתידיות לא בהכרח משתלבות עם קניון זה, ומכל מקום פרוגרומות אינן תוכניות מאושרות.
113. סוף דבר,
אנו סבורים כי שיקול הדעת שהפעילה המשיבה מס' 1 לפיו החליטה ליתן היתר לשימוש חורג למרכז המסחרי המבוקש היה שגוי ובלתי ראוי.

לפיכך התוצאה היא כי החלטנו לקבל את הערר ולבטל בכך את החלטת המשיבה מס' 1 מיום 20.07.03.
ניתנה היום, ב' בכסלו תשס"ד, 27/11/2003, בהעדר הצדדים.

_________(-)___________
אהרן ברוכין, עו"ד
יו"ר ועדות ערר
מחוז הדרום ומחוז ירושלים
__________(-)___________
יוספה פרידמן
מזכירת ועדת ערר
מחוז דרום

מדינת ישראל עררים מס': דמ 6043/03, 6047/03, 6048/03
ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה
מחוז דרום
6

עררים מס' דמ 6043/03, 6047/03, 6048/03
/...

מדינת ישראל עררים מס': דמ6043/03,6047/03,6048/03
ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה
מחוז דרום
עררים מס' דמ6043/03,6047/03,6048/03








דמ ועדת ערר לתכנון ובניה 6048/03 ליגר מבנים בע"מ-דר חן ניהול פרויקטים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה דימונה (פורסם ב-ֽ 27/11/2003)










דוחות מידע משפטי על הצדדים בתיק זה
דוח מידע משפטי כולל את כל ההחלטות ופסקי הדין עפ"י שם הנבדק (אדם או חברה) או לפי מספר ח.פ
דוח מידע משפטי על ליגר מבנים בע"מ-דר חן ניהול פרויקטים בע"מ      דוח מידע משפטי על הועדה המקומית לתכנון ולבניה דימונה

דוחות בדיקת רקע וקרדיטצ'ק על הצדדים בתיק זה
דוחות בדיקת רקע, בדיקת נאותות ובדיקת אשראי צרכני על הצדדים לפי שם, ת"ז או ח.פ
דוחות מידע עסקי על ליגר מבנים בע"מ-דר חן ניהול פרויקטים בע"מ      דוחות בדיקת רקע על הועדה המקומית לתכנון ולבניה דימונה


להסרת פסק דין זה לחץ כאן