התביעה הצבאית - מוחמד עאדל צלאח זיתאוי

 
התביעה הצבאית - מוחמד עאדל צלאח זיתאוי
תיקים נוספים על התביעה הצבאית | תיקים נוספים על מוחמד עאדל צלאח זיתאוי

4824/08 ע     04/06/2009




ע 4824/08 התביעה הצבאית נ' מוחמד עאדל צלאח זיתאוי




בית המשפט הצבאי לערעורים ע' 4824/08
באזור יהודה והשומרון ע' 4828/08

בפני
הרכב: אל"ם אהרון משניות
- אב"ד
אל"ם אלי וולף
- שופט
אל"ם דניאל פרידמן
- שופט
בעניין:
התביעה הצבאית
-המערערת (באמצעות ב"כ סרן שלומי שניידר
)
נגד
מוחמד עאדל צלאח זיתאוי
, ת"ז 901721894 -המשיב (באמצעות ב"כ עו"ד בדר אברייה
)
ובעניין:
מוחמד עאדל צלאח זיתאוי
, ת"ז 901721894 -המערער (באמצעות ב"כ עו"ד בדר אגברייה)
נגד
התביעה הצבאית
-המשיבה (באמצעות ב"כ סרן שלומי שניידר
)
ערעורים על פסק דינו של ביהמ"ש הצבאי שומרון (בפני
הרכב בראשות כב' השופט סא"ל עמית פרייז וכב' השופטים רס"ן אייל נון וסרן גיורא אלדן)
בתיק מס' 1452/07 מיום 15.9.08
(ערעור התביעה נדחה
ערעור הסנגוריה התקבל)
תאריך הישיבה: 9 בפברואר 2009, ט"ו בשבט התשס"ט.
פסק דין

השופט אל"ם ד' פרידמן:
א. כתב האישום
נגד המערער (המשיב בע' 4824/08, להלן: המערער) הוגש כתב אישום שייחס לו שבע עבירות: ארבע מהן של ניסיון לגרימת מוות בכוונה, ושלוש הנותרות הן של חברות בהתאחדות בלתי מותרת, גרימת מוות בכוונה והנחת פצצה.
העובדות המתארות את פרטי האישום תומצתו על ידי בית משפט קמא כדלקמן:
1. בפרט האישום הראשון נטען כי במהלך שנת 2001 ולאחר פרוץ האירועים האלימים באזור, הצטרף המערער לארגון "גדודי חללי אל אקצא", בו נותר חבר עד ליום מעצרו. לפי האמור בכתב האישום, המערער וחבריו בארגון החליטו להילחם במדינת ישראל על דרך ביצוע פיגועי ירי לעבר מטרות אזרחיות וצבאיות, ולפיכך הוציאו אל הפועל את הפיגועים המתוארים בכתב האישום.
2. בפרט האישום השני נטען כי במהלך שנת 2001 היה המערער מעורב בפיגוע ירי לעבר רכב ישראלי בסמוך ליישוב "חומש". המערער, שהיה חמוש באקדח, הצטרף למחמד נאיפה (להלן "נאיפה"), ראדד כרמי (להלן "ראאד") ועומר סובח (להלן "עומר"), שהיו חמושים בכלי נשק מסוג 16 m-. הארבעה נסעו לכיוון היישוב חומש בכדי לבצע ירי לעבר כלי רכב ישראלים שחולפים במקום וזאת במטרה לגרום למותם של הנוסעים בהם. עם הגעתם למקום, החנה נאיפה את הרכב בצד הכביש והארבעה ארבו במקום. משהבחינו ברכב ישראלי מסוג פיג'ו 306, החלו נוסעים בעקבותיו. נאיפה החל לעקוף את הרכב הישראלי מצידו השמאלי, ואו אז ירו ראאד ועומר לעבר שני נוסעי הרכב מטווח קצר. בסיום הירי נמלטו המערער וחבריו לטול-כרם.
3. בפרט האישום השלישי נטען כי בתאריך 26.8.01 היה המערער שותף לגרימת מותו בכוונה של דב רוזמן ז"ל (להלן "המנוח"). כמתואר בכתב האישום, בתאריך זה נסעו המערער, נאיפה, ראאד ועומר לכפר זיתא במטרה להרוג יהודי, שכן ידעו מראש כי לאזור מגיעים יהודים על מנת לסחור עם תושבי האזור. עם הגעתם למחסום הסמוך לזיתא, הבחינו הארבעה במנוח, סוחר בדים מנתניה, כשהוא משוחח עם עמאד עודה, בעל מתפרה בטול כרם. הארבעה עצרו את הרכב ועומר הלך לכיוון המחסום, ירה לעבר המנוח וגרם למותו. לאחר מכן, נמלטו המערער וחבריו מהמקום.
4. בפרט האישום הרביעי נטען כי לאחר הריגתו של עומר ופציעתו של ראאד, החליטו המערער, נאיפה, פיראס גאבר (להלן "פיראס") ובילאל אבו-עמשה (להלן "בילאל") לבצע פיגוע נקמה. לפיכך, יצאו הארבעה לעבר כפר ביר אלאסקה כשהמערער ונאיפה חמושים כל אחד באקדח, ואילו פיראס ובילאל חמושים כל אחד בנשק מסוג 16–m. הארבעה התמקמו בצומת זמר והמתינו זמן מה להגעתו של רכב ישראלי. לאחר שהבחינו ברכב ישראלי מסוג "פולו סטיישן" נוסע מכיוון בת-חפר, דלקו אחריו ובצומת ימא, תוך כדי עקיפת הרכב, החלו פיראס ובילאל יורים לעבר שני נוסעיו. כתוצאה מהירי נעצר הרכב הישראלי, ואילו המערער וחבריו נמלטו מהמקום ונטלו אחריות על הפיגוע בשם ארגון גדודי חללי אל אקצא.
5. בפרט האישום החמישי נטען כי בתאריך 22/11/01 היה המערער שותף לפיגוע ירי שהתרחש במפעלי גשורי הסמוכים לטול כרם, במהלכו נפצע דרור גשורי. כמתואר, במועד זה התקשר המערער לאחיו נסים זיתאווי שעבד במפעל הנ"ל וביקש לברר אם ישנה נוכחות של כוחות הצבא במקום. משנענה בשלילה, יצאו למקום המערער, נאיפה, ראאד וג'מיל עטוואן. המערער ונאיפה היו חמושים כל אחד באקדח, ואילו ראאד וג'מיל עטוואן היו חמושים כל אחד בנשק מסוג 16–m. עם הגעתם למפעל, בו עבדו גם יהודים, ביצעו ירי לעבר העובדים במפעל ממרחק של כ-100 מטרים ולאחר מכן נמלטו מהמקום. כתוצאה מהירי נפצע דרור גשורי.
6. בפרט האישום השישי נטען כי במהלך שנת 2002 היה המערער שותף להנחת מטען באזור שוויכה. לפי כתב האישום, משנפגש נאיפה עם סאמי סובח, הציע לו האחרון להניח עימו מטען חבלה כנגד מטרות ישראליות. נאיפה הציע לצרף אחרים וביניהם המערער ופאדי נאיפה (להלן "פאדי"). בהמשך, יצאו בני החבורה לאזור שוויכה, הניחו את המטען והמתינו להגעת כוחות הביטחון. לאחר המתנה ממושכת ומשלא הגיעו כוחות הביטחון, נטלו המערער וחבריו את המטען והחביאוהו.
7. בפרט האישום השביעי נטען, כי במהלך שנת 2002 יצאו המערער, פאדי, אוסאמה אשקר וטארק חונדקג'י לעבר כפר לבד כשהם חמושים בכלי נשק מסוג 16–m. עם הגעתם למקום התמקמו בסמוך למטע זיתים, ומשחלף אוטובוס ישראלי, ירה כל אחד מהם לעבר האוטובוס מחסנית באמצעות כלי הנשק שהחזיק. לאחר מכן נמלטו המערער וחבריו מהמקום.
ב. הדיון בבית המשפט קמא
עדי התביעה
בית משפט קמא נדרש בפסק דינו לניתוח עדויותיהם של העדים שהעידו בפני
ו כדלקמן:
אוסמה אשקר, חבר בקבוצה שביצעה את המעשים המיוחסים למערער, שאישר את אמרתו במשטרה, אולם הכחיש היכרות עם המערער וטען כי את דבריו באמרתו יש לייחס לחברו סאהר עג'אג' שבאותה עת היה בין החיים ומבוקש על ידי כוחות הבטחון. בית המשפט העדיף את עדותו של העד במשטרה על פני עדותו בפני
ו. העד לא נתן הסבר מדוע בחר באמרתו להפליל את המערער ולא בחר באדם שכבר לא היה באותה עת בין החיים. בית המשפט קמא קבע שהסתבכותו של העד במהלך עדותו בבית המשפט בעניין אותו עג'אג' מחזקת את הגרסה אותה מסר במשטרה.
פאדי נאיפה, אף הוא חבר בקבוצה, אישר היכרות עם המערער אולם טען כי המערער לא היה מעורב עימו בפעילות כלשהי. העד הסביר כי טפל אשמת שווא על המערער כדי לחלץ שניים מחבריו שהיו מבוקשים. לטענתו, לא ידע כי המערער פעיל באינתיפאדה, וסבר שבעת חקירתו של המערער, אם תהיה כזו, תצא האמת לאור והוא ישוחרר. בית המשפט לא קיבל את עדותו של העד בפני
ו והעדיף עליה את הגרסה אותה מסר באמרותיו.
מחמד נאיפה (להלן – "נאיפה"), גם היה חבר בקבוצה, והיה למעשה העד המרכזי בהליך המשפטי. הוא אישר את עדותו שנמסרה במשטרה וטען אף הוא כי טפל אשמה על המערער בכדי לחלץ שניים מחבריו. בית המשפט גילה סתירות ופרכות רבות בעדותו של נאיפה בפני
ו. לעד היו טענות בקשר לדרך גביית הודעתו במשטרה, ולכן שמע בית המשפט את עדות מי שגבה את העדות אשר סתר את טענות העד. בסופו של דבר דחה בית המשפט את עדות נאיפה בפני
ו והעדיף על פניה את גרסתו במשטרה.
סאמי סובוח טען בבית המשפט כי בניגוד לעדותו במשטרה אין למערער קשר לפעילות שמייחסים לו וכן טען כי הפליל את המערער מאחר והאחרון עבד במודיעין של הרשות הפלשתינית. עוד טען העד כי העדות עליה חתם הייתה כבר כתובה מראש, טענה שנסתרה על ידי החוקר שגבה את ההודעה. גם כאן העדיף בית משפט קמא את גרסת העד במשטרה על פני עדותו בבית המשפט.
מועצם טויל, אף הוא חבר בקבוצה, טען שכלל אינו מכיר את המערער ולא יודע את שמו. העד טען כי הודעתו נגבתה שלא מרצונו הטוב והחופשי וציין כי הדף הראשון בהודעתו נכתב על ידו. אחר כך שינה גרסה וטען שהאמרה אכן נרשמה על ידי החוקר. טענותיו של העד הוזמו על ידי החוקר שהעיד אף הוא.
עדי ההגנה
במסגרת פרשת ההגנה העיד המערער בלבד, אשר הכחיש מכל וכל את המיוחס לו בכתב האישום כשם שהכחיש את שיוחס לו בעת חקירתו המשטרתית. בית משפט קמא לא נתן אמון בגרסת המערער וקבע שאין היא עדיפה על עדויות עדי התביעה ואין בה אפילו בכדי לעורר ספק באשר לגרסת עדי התביעה במשטרה.
הכרעת הדין
בית משפט קמא הרשיע את המערער ברוב דעות, בכל סעיפי האישום, בעוד שדעת המיעוט סברה כי אין מקום להרשיע את המערער בפרט האישום השלישי המייחס לו עבירה של גרימת מוות בכוונה.
פרט האישום הראשון
בית המשפט קמא התייחס לאמרת מועצם טויל (ת/29) הקושרת את המערער באופן ודאי לארגון "גדודי חללי אל אקצא", כפי שגם קשר אוסמה אשקר את המערער, וציין כי שתי העדויות הללו מחזקות את שעלה מאמרת נאיפה (ת/29).
פרט האישום השני
פרט אישום זה שעניינו ניסיון לגרימת מוות בכוונה מבוסס על אמרתו המשטרתית של נאיפה (ת/13); בית משפט קמא קבע כי הובאו בפני
ו התוספות הראייתיות הדרושות מסוג חיזוק מוגבר, והכוונה היא שכאשר מדובר באמרות חוץ של שותפים לעבירה יש צורך בחיזוק כתוספת ראייתית מאמתת, שאינה צריכה להתייחס בהכרח לשאלה השנויה במחלוקת ואינה צריכה לסבך את הנאשם.
בית משפט קמא ראה באמרותיהם של פאדי נאיפה, מועאד מסמאח וסאמי סובוח המתארות בהרחבה פעילות צבאית של המערער ושל העד מוחמד נאיפה, לרבות פיגועי ירי, כמקיימות אחר תנאיו של החיזוק המוגבר הדרוש. לדעת בית משפט קמא, פעילות זו שבוצעה במסגרת חברות בארגון אסור, מהווה למעשה מסכת עובדתית מתמשכת, ובמקרה כזה תוספת ראייתית לפרט אישום אחד תהווה גם תוספת ראייתית לכל יתר פרטי האישום.
בית משפט קמא ייחס למערער שותפות לעבירה, שכן הוא נטל, על פי העדויות, חלק בכל שלבי הביצוע של הפיגוע למרות שלא בצע את הירי במו ידיו, אבל בפועל המערער ושותפיו יצאו לפיגוע לאחר שסיכמו ביניהם לבצע פיגוע ירי לעבר רכב ישראלי ובהיותם חמושים בנשק.
היסוד הנפשי התקיים, לדעת בית משפט קמא, בכך שהמדובר היה בירי מטווח קצר ומי שיוצא לפיגוע ירי מטווח קצר כשהוא חמוש בכלי נשק מתכוון לגרום למותם של אחרים.
פרט אישום השלישי
פרט אישום זה עניינו בגרימת מוות בכוונה של המנוח דב רוזמן ז"ל. הרשעת המערער בפרט אישום זה על ידי רוב השופטים התבססה על אמרתו של נאיפה (ת/13) אשר ציין שהמנוח חבש כיפה על ראשו והוא עמד לצד בחור ערבי על גבעת החול שהייתה מונחת על הכביש, ובסמוך להם עמד רכב מרצדס מסחרית, וכי עומר סובח ירה במנוח באקדח. בית משפט קמא מצא קווי דמיון בין התיאור של עד הראייה היחיד עמאד עודה ובין גרסת נאיפה:
א) שניהם תארו את גבעת החול.
ב) הרכב בסמוך לקרבן היה מסחרי אלא שסוגו היה שונה.
ג) שניהם מציינים שהמנוח שוחח עם ערבי, ועודה ציין שהוא שוחח עם המנוח.
ד) שניהם טוענים שהירי בוצע באמצעות אקדח.
ה) לדברי נאיפה הירי בוצע באמצעות אקדח "סמית וילסון" שהיה ברשות ראאד כרמי. בדיקת מז"פ העלתה שהתרמילים שנמצאו בזירת העבירה היו בקוטר 9 מ"מ.
ו) נמצא קשר חיובי בין התרמילים שנמצאו בשטח לבין תשעת התרמילים שנמצאו בזירת הרצח של נעמן ז"ל, אשר נרצח על ידי אותו ראאד כרמי וכן נמצא קשר בין הקליע שהוצא מגופת המנוח ובין הקליע שנאסף בזירה של רצח נעמן ז"ל.
יחד עם האמור, בית משפט קמא הבחין ועמד על מספר הבדלים שעלו מתוך שתי העדויות:
א) נאיפה טען שהמנוח חבש כיפה בעוד שעודה שהכיר את המנוח קודם לכן טען שהמנוח לא חבש כיפה וכי מעולם לא ראה אותו חובש כיפה.
ב) נאיפה טען כי המנוח עמד על גבעת חול בעוד שעודה ציין שהוא והמנוח עמדו בסמוך לגבעת החול. מתיק החקירה עלה שגופת המנוח נמצאה על הרצפה ולא על גבעת החול.
ג) נאיפה, בהיותו מכונאי רכב, טען כי המדובר היה ברכב מסוג "מרצדס" בעוד שמתיק החקירה עולה שהמדובר ברכב מסוג, "ניסן".
ד) נאיפה מסר כי במהלך האירוע רק עומר סובוח ירד מהרכב וירה במנוח, בעוד שעודה טען שראה שני אנשים חמושים הנמלטים לכיוון גבעת העפר.
דעת הרוב בבית משפט קמא סברה שהדמיון בין עדותו של נאיפה לעדותו של עודה מצביע על כך שמדובר באותו אירוע ולא בשני אירועים שונים.
באשר לעניין הכיפה, סבר בית משפט קמא כי היות והעד היה מעורב בפיגועים לא מעטים לעבר יהודים, יתכן שפרט זיהוי ייחודי ככיפה נקלט בזיכרונו עקב אירועים אחרים.
באשר למיקום המנוח על גבעת החול ולא בסמוך אליה סבר בית משפט קמא כי העיקר הינו עצם הימצאות גבעת החול בזירת הירי וכי "וההבדל הוא דק אשר ניתן להסבירו בפער זיכרון או אף בפער בקליטת התיאור המדויק של המקום בזמן הקצר שבו נאיפה ראה אתה דברים". גם ביחס לסוג הרכב סבר בית משפט קמא כי מדובר בהבדל דק, כאשר התיאור הכללי של "רכב מסחרי" הינו נכון.
באשר למספר האנשים שהשתתפו באירוע, תמה בית משפט קמא מדוע כששני אנשים חמושים התקרבו למנוח, רק אחד מהם ירה? את ההסבר לתמיהה מצא בית משפט קמא במצבו הנפשי המיוחד של העד עודה, אשר מנע ממנו לזכור בדיוק את אשר אירע, לרבות עניין מספר החמושים שנמלטו מהמקום.
על רקע בחינת ההבדלים האמורה קבע בית משפט קמא כי אירוע הירי אותו מתאר העד נאיפה מתייחס לאירוע רצח במנוח דב רוזמן ז"ל.
לאור האמור, קבע בית משפט קמא כי יש לראות במערער שותף מלא לרצח המנוח. בית המשפט סבר כי אף על פי שלא נמצאה ראייה לכך שהמערער היה שותף לתכנון הפיגוע הספציפי, הוא היה חלק מחולייה ששמה לה למטרה לבצע פיגועים כנגד מטרות ישראליות אזרחיות וצבאיות ומכאן שלא ניתן להניח כי נוכחותו בזירת העבירה הייתה מקרית או ניטראלית.
עוד קבע בית המשפט כי העובדה שחברי החוליה נסעו יחד כאשר הם חמושים, וניסו לאתר קורבן מזדמן לבצוע ירי לעברו במטרה להרגו, מבלי לבצע תכנון מוקדם, ספציפי, מצביעה על כוונתם. לפיכך, ובהעדר הסבר ראוי מצידו של המערער לנוכחותו בזירת האירוע, קבע בית משפט קמא כי התקיימו במערער הן היסוד העובדתי והן היסוד הנפשי הנדרשים לצורך הרשעתו כשותף בעבירת גרימת מוות בכוונה של המנוח דב רוזמן ז"ל המיוחסת לו בפרט האישום השלישי כאמור.
פרט האישום הרביעי
פרט האישום הרביעי, אשר עניינו בניסיון לגרימת מוות בכוונה, מבוסס על אמרותיו המשטרתיות של נאיפה (ת/13 עמ' 7, ש' 15 עד עמ' 8 ש' 17 וכן ת/17 עמ' 2 ש' 15-1) וכן על אמרותיהם של פאדי נאיפה, מועאד מסמאח וסאמי סובוח. בית המשפט קמא סבר כי הואיל ומתווה הפיגוע המדובר בפרט האישום הרביעי, זהה כמעט לחלוטין לפיגוע המתואר בפרט האישום השני, הניתוח שנערך ביחס לפרט האישום השני הן באשר לתוספות הראייתיות והן באשר ליסוד הנפשי מתקיים גם בפרט אישום זה. משכך, סבר בית המשפט קמא כי יש להרשיע את המערער במיוחס לו במסגרת פרט אישום זה.
פרט האישום החמישי
פרט אישום זה מייחס למערער עבירה שעניינה ניסיון לגרימת מוות בכוונה על דרך של פיגוע ירי שכתוצאה ממנו נפצע דרור גשורי.
בסיס ההרשעה מצוי בעובדות המופיעות באמרת נאיפה (ת/14), שם ציין את העובדות כפי שהן מופיעות בכתב האישום. באמרה מאוחרת יותר (ת/17) שינה העד את גרסתו הקודמת בכך שציין כי במהלך האירוע רק ג'מיל עטואן וראיד כרמי ביצעו את הירי, (כאשר בגרסה הקודמת ציין גם את המערער כמי שביצע את הירי). עוד ציין נאיפה כי שמע במו אוזניו את המערער משוחח עם אחיו נסים זיתאווי ושאלו אם יש כוחות צבא באזור בו בוצע אחר כך הפיגוע. האח, נסים זיתאווי הכחיש באמרתו המשטרתית (ת/50), שהוגשה בהסכמה, כל קשר לאירוע וטען שביום הפיגוע בו נפצע מעבידו דרור גשורי, הוא יצא מהמפעל בשעה מוקדמת והבחין בג'יפ לבן בו שני נוסעים, נכנס למפעל.
בית המשפט קמא קבע כי לא ניתן להוכיח שהאירוע אודותיו שח העד נאיפה הינו אכן האירוע בו נפצע דרור גשורי. לפיכך, בית משפט קמא הגיע למסקנה כי מדובר בשני אירועים שונים, האחד בו נטלו חלק המערער, נאיפה וחבריהם והשני בו נפצע גשורי, על ידי אדם אחר.
עוד קבע בית המשפט קמא כי לאור הגרסה המאוחרת של נאיפה יש להניח לטובתו כי הוא לא ירה בעצמו לעבר מי שנכחו במפעל, אולם למרות זאת היה שותף מלא לאותו פיגוע ירי – הוא השתתף בהכנתו והגיע עם חבריו לזירת העבירה בהיותו חמוש.
לאור כל האמור ומאחר שמדובר בירי שנעשה מטווח קצר לעבר אנשים שהיו במפעל, קבע בית המשפט קמא כי יש להרשיע את המערער במיוחס לו בפרט אישום זה, בסייג שלא מדובר באירוע ירי שבוצע בתאריך המוזכר בכתב האישום ואשר בו נפצע דרור גשורי.
פרט האישום השישי
בית משפט קמא קבע כי עובדות פרט אישום, המבוססות על גרסאותיהם המשטרתיות של שלושה מעדי התביעה (נאיפה, אוסאמה אשקר וסאמי סובוח) הוכחו מעבר לכל ספק סביר: "שכן, ברור כי המערער היה לכל הפחות בגדר שותף להנחתו של מטען החבלה... ומשהמטען הונח במטרה לפוצצו לעבר כוחות הביטחון...הרי שברור הוא שבנאשם התקיים היסוד הנפשי נשוא סעיף העבירה" (עמ' 23 להכרעת הדין).
פרט האישום השביעי
פרט אישום זה מייחס למערער עבירה של ניסיון לגרימת מוות בכוונה כשהביסוס הראייתי לעבירה זו מצוי באמרת פאדי נאיפה (ת/6 עמ' 3 ש' 9 עד 28) ובאמרתו של אוסאמה אשקר (ת/5 עמ' 6 ש' 27 עד עמ' 7 שורה 7) מהן עולה שכל השותפים למעט טארק חונדקדג'י ירו לעבר האוטובוס הישראלי באמצעות כלי נשק אוטומטיים.
לסיכום ולאור כל המפורט לעיל, בית משפט קמא בדעת רוב סבר כי יש להרשיע את המערער בכל המיוחס לו בכתב האישום, למעט סייג עובדתי אחד בפרט האישום החמישי.
דעת המיעוט
שופט המיעוט, רס"ן אייל נון, חלק על דעת הרוב של בית משפט קמא בכל הנוגע לפרט האישום השלישי המייחס למערער עבירת גרימת מוות בכוונה של דב רוזמן ז"ל.
לדעת שופט המיעוט, אמינותו של העד מחמד נאיפה היא בעייתית, והשתתת הרשעות על עדויותיו לבדן, באותם פרטי אישום בהן עדותו של נאיפה משמשת ראיה יחידה אינה מספקת לצורך הרשעה. לשיטתו, אמרותיו ועדויותיו של נאיפה חשודות בהתרברבות יתר של מעשי טרור, שמא בידעו כי הוא צפוי לתקופת מאסר ממושכת נטל על עצמו אחריות למעשים שלא עשה וכן לכאלה שלא היו ולא נבראו וזאת בכדי להאדיר את שמו וליצור לעצמו מעמד הן בציבור הפלסטיני, הן בקרב ארגון הטרור אליו השתייך והן במתקן הכליאה בה הוא כלוא.
לפיכך, סבר שופט המיעוט כי אף אם ניתן לקבל את אמרותיו המשטרתיות של נאיפה כבסיס ראייתי, לאור הבעייתיות שבאמרות אלו וכן לאור הדרישה החוקית הכפולה לחיזוק (הן מכוח היותן של האמרות אמרות חוץ והן מכוח היותו של נאיפה שותפו של המערער) רף התוספת הראייתית הנדרש להרשעה בפרטי האישום המבוססים על אמרותיו של נאיפה לבדו, צריך שיהא מסוג חיזוק מוגבר.
שופט המיעוט ציין כי בהסתמך על גרסת נאיפה, חלקו של המערער במקום האירוע התמצה רק בישיבה פסיבית ברכב ואף התביעה לא טענה אחרת. לדעתו, לא הוכחה אשמתו של המערער לא כשותף ולא כמסייע. לדעת שופט המיעוט לא הוכחה כוונה משותפת לעניין הפיגוע הספציפי של פרט האישום השלישי וכן לא ניתן לומר שהמערער עשה מעשה או מחדל על מנת לאפשר לרוצח עומר סובח לרצוח את דב רוזמן ז"ל ומכאן שלא חל סעיף 14(א)(2) לצו בדבר כללי אחריות לעבירה.
שופט זה סבור שאם אכן המערער ישב ברכב ולא עשה דבר, הרי שהשותפים האחרים לא נדרשו לחיזוק כלשהו של ההחלטה לבצע את הרצח ואין גם כל ראייה כי נוכחותו של המערער ברכב הייתה כדי להתגבר על התנגדות או כדי להבטיח את ההוצאה אל הפועל של העבירה. לדעת שופט המיעוט לא הוכחה כוונת המערער כי העבירה שבוצעה אכן תתבצע.
ולסיכום קבע שופט המיעוט כי המערער נסע עם ראאד כרמי ואחרים ברכב (בהנחה שאכן נסע) בלא ידיעה או כוונה לבצע עבירה ספציפית של גרימת מוות וזאת משום שדבר ביצוע העבירה הוחלט על ידי כרמי באופן ספונטאני.
באשר ליתר פרטי האישום הצטרף שופט המיעוט לשופטי הרוב תוך שהוא מציין למרות סתירות מסוימות והסתייגויות שנטל נאיפה על עצמו בציינו שאינו יודע מי ביצע פיגוע מסוים או כי פלוני אלמוני השתתפו או לא השתתפו בפיגוע אחר, מאפשרות בכל זאת לקבל את אמרותיו כבסיס ראייתי.
גזר הדין
בית המשפט קמא לאחר שעמד על חלקו של המערער באירועים בהם הורשע ולאחר ששקל את כל הנסיבות לקולא ולחומרא, גזר על המערער פה אחד עונש של 25 שנות מאסר לריצוי בפועל ו-5 שנות מאסר על תנאי.
ג. ערעורי הצדדים
מונח בפני
נו ערעור עב כרס של המערער והמתייחס הן לעצם ההרשעה והן לעניין חומרת העונש. כמו כן מונח בפני
נו ערעור התביעה הצבאית
על קולת העונש.
ערעור ההגנה
הסנגור המלומד טוען כי באמרותיו של נאיפה קיימות סתירות רבות המעלות חשד כבד שהעובדות המתוארות בהן אינן תואמות את המציאות.
בהודעת הערעור מפרט הסנגור מספר ניכר של סתירות הנחזות להראות, לדעתו, כבעלות משמעות ואתעכב רק על שתיים מהן:
1. באמרתו ת/13 מספר נאיפה כי קבל שני מטעני חבלה מנאסר עוויס. אחד מהם מסר לשותפו מוחמד אבו ג'אמוס שהונח על ידו בבית בהרצליה ומטען נוסף נותר בידיו של העד. בהמשך לאותה עדות מציין העד שג'אמוס הניח את המטען השני בשולי הכביש באזור טול כרם והפעיל את המטען בצמוד לנגמ"ש ישראלי. באמרתו כעבור שבוע (ת/15) ציין העד כי מטען אחד נלקח על ידי אותו ג'אמוס ואת המטען השני הוא מסר לאחד פאדי שפוצץ את המטען עם אדם נוסף על טנק ישראלי.
2. בעדותו בבית המשפט ביום 17.10.07 בעמ' 2 ציין נאיפה כי היה לו סכסוך עם המערער ולכן העיד כנגדו. מאידך באמרתו של נאיפה מיום 4.1.07 ת/28 שהוגשה בהסכמה ציין העד כי לא היה בינו ובין המערער סכסוך כלשהו.
לאור האמור, טען ב"כ המערער כי לאור הסתירות הקיימות בין אמרותיו של נאיפה, ובהעדר תוספת ראייתית משמעותית, כנדרש עפ"י סעיף 10(ד') לפקודת הראיות, אין מקום להרשיע את המערער בכל אותם פרטים חסרי התוספת הראייתית ובעיקר בפרט האישום השלישי.
לטענתו, אמרה שהוגשה בהסכמת שני הצדדים מחייבת את בית המשפט ולכן מאחר שבאמרת נסים זיתאוי שהוגשה בהסכמה, הוא מכחיש את השתתפותו בפעילות חבלנית עוינת, לא יכול היה בית המשפט קמא לקבוע כי הוא מקבל את דבריו של נאיפה באמרתו במשטרה הטוען אחרת ואשר אמרתו הוגשה על פי סעיף 10א' לפקודת הראיות.
ב"כ המערער בטיעוניו התרכז בהרשעת המערער בעבירת גרימת מוות בכוונה במסגרת פרט האישום השלישי והפנה אותנו לשורת אי התאמות בין גרסת נאיפה לבין ראיות אחרות, עליהן עמד אף בית משפט קמא, וביניהן, העובדה כי נאיפה טען שהמנוח חבש כיפה, בעוד שיתר העדים טענו הפוך. כמו כן, לפי טענת נאיפה, לפיה המנוח עמד על גבעת חול (ת/13 עמ' 6), בעוד שכל הראיות האחרות מצביעות על כך שהמנוח לא עמד על גבעת החול, אלא עמד יחד עם העד עודה במקום שטוח לחלוטין. חוסר התאמה נוסף מצא המערער בעובדה כי נאיפה, אשר עסק במכונאות רכב ציין שבסמוך למקום האירוע עמד רכב גדול מסוג "מרצדס", בעוד שהרכב שהיה במקום היה מסוג "ניסן".
זאת ועוד, על פי העד עודה מיקום עמידתו של המנוח ושלו היה מצד אחד של גבעת העפר כאשר הכפר זיתא נמצא בצד השני של הגבעה וכי הכביש שנמצא מהצד השני של הגבעה הוא באותו מישור שבו עמדו המנוח ועודה. לפיכך, טען ב"כ המערער כי נאיפה וחבריו לא יכולים היו להבחין במנוח מאחר והיו מעבר לגבעה שגובהה היה משמעותי וחסמה את שדה הראייה.
עוד הפנה ב"כ המערער לעובדה כי נאיפה טען כי רק עומר סובח ירה במנוח בעוד שעימאד עודה טען כי ראה שני אנשים מחזיקי אקדחים נמלטים מהמקום.
באשר למצב הנפשי של המערער, הרי שלטענת הסנגור לא היה כל תכנון מוקדם לביצוע הרצח והתביעה אף הצהירה בסיכומיה שהיא לא הצליחה להצביע על ראיות המראות שאכן היה תכנון שכזה.
לנוכח הסתירות הנ"ל ולאור העובדה שלא הוצגה ראייה חיצונית המסבכת את המערער במעשה העבירה, בבחינת דבר לחיזוקה, עתר ב"כ המערער לזיכוי מרשו מפרט האישום השלישי.
באשר לפרט האישום השני טוען הסנגור כי אמרתו של נאיפה ת/13, שותפו של המערער, אשר הוגשה במסגרת סעיף 10א' לפקודת הראיות הינה בעלת משקל נמוך מאוד, אם בכלל, ולאור כל אלה היא טעונה דבר ממשי לחיזוקה. לטענתו, פרט לאמרת נאיפה אין כל אמרה נוספת בעניין זה של מי מהמשתתפים בפיגוע המיוחס בפרט האישום השני.
יתרה מזו, אין כל הודעה של מתלונן, אין תיעוד רפואי המאשר את הטענה שהיה בכלל אירוע וכי מישהו נפגע, אין שום דו"ח או מזכר של המשטרה או של גורמי הבטחון האחרים, אין דו"ח איסוף תרמילים, אין צילומים ואין שום ראייה נוספת כלשהי שבנוגע לקיומו של אירוע כאמור.
באשר לפרט האישום הרביעי המייחס למערער עבירה של ניסיון לגרימת מוות בכוונה, טוען הסנגור כי הרשעת המערער בפרט זה מתבססת רק על אמרתו של נאיפה (ת/13), כאשר כבר נאמר לגביה כי היא טעונה חיזוק מוגבר, חיזוק שלדעתו איננו בנמצא.
פרט האישום החמישי מייחס למערער עבירה שעניינה ניסיון לגרימת מוות בדרך של פגוע ירי במפעל גשורי הסמוך לטול כרם. בסיס ההרשעה, לטענת המערער, היו אמרותיו של נאיפה ת/14 ו-ת/17 אלא שקיימות שתי גרסאות באשר לזהות היורים. גם לאמרת נאיפה בקשר לסעיף אישום זה לא נמצא חיזוק מוגבר כלשהו.
לדעת הסנגור בית המשפט קמא טעה בכך שהניח כי המדובר בשני אירועי ירי שקרו במפעלי גשורי ולכן קבע בית המשפט כי המערער השתתף בירי בו לא נפגע איש.
כאן יצוין כי ב"כ המערער טען כי לאחר מתן הכרעת הדין ביקש הוא מבית המשפט לאפשר לו להגיש ראייה שתוכיח כי לא היו במפעל גשורי שני פיגועים ומשמעות עובדה זו עשויה להביא לזיכויו של המערער שהורשע "בפיגוע השני" שכלל לא בא לדעתו לעולם. בית המשפט קמא סרב להיעתר לבקשה.
באשר לפרט האישום השישי, טוען ב"כ המערער כי העובדות מבוססות על אמרתו של נאיפה וכן על אמרותיהם של אוסאמה אלאשקר וסאמי סובחר, אלא שלטענתו ,קיימות אי התאמות בין עדויות עדים אלה באשר לזהות המשתתפים בהנחת הפצצה.
באשר לפרט האישום השביעי המייחס למערער עבירה של ניסיון לגרימת מוות בכוונה בכך שביחד עם אחרים ירה לעבר אוטובוס ישראלי וזאת באמצעות כלי הנשק שהיו ברשותם.
גם כאן טוען ב"כ המערער כי קיימות סתירות בין אמרות פאדי נאיפה, אוסאמה אשקר וטארק חונדג'י, וכי גם כאן יש צורך בחיזוק מוגבר.
ערעור התביעה
התביעה במהלך הדיון בפני
נו התייחסה בדבריה גם לטיעוני ב"כ המערער וטענה בין היתר:
1. המערער לא נתן הסבר כלשהו לנוכחותו במקום העבירה של פרט האישום השלישי אלא הסתפק בהכחשה כללית.
2. בית המשפט היה בהחלט רשאי לסמוך על אמרות העדים שנמסרו במשטרה.
3. כוונת התביעה בעת הגשת אמרת נסים זיתאוי לא הייתה שאמרה זו תבטל את אמרתו של נאיפה ולכן אין ליצוק בה תוכן של אמרה שמאיינת את עדות נאיפה.
4. שינוי גרסאות ע"י עד (נאשם) הוא דבר הנעשה מדי יום ביומו מה גם שבמקרה הנוכחי אין השינוי נובע מרצון להפחית מאשמת העד החפץ להציל את עורו.
5. גם ההתרברבות הנטענת ביחס לנאיפה אינה באה בהכרח להיטיב עימו.
6. העובדה שהמערער לא נתן הסבר להימצאו במקום העבירה פועלת לחובתו ומעבירה את הנטל על כתפיו.
לבסוף, עתר התובע הצבאי לביטול גזר הדין ולגזירת עונש מאסר עולם על המערער, תחת העונש שהוטל עליו בבית משפט קמא.
ד. דיון
כפי שעינינו רואות, המדובר במערער שחבר לקבוצת אנשים אשר החליטו לצאת ולהילחם בישראל באמצעות ביצוע ירי כנגד מטרות ישראליות אזרחיות וצבאיות, וזאת במסגרת ארגון "שוהדא אל אקצה". במסגרת זו נסעו חברי הקבוצה, בכלי רכב, כשהם חמושים ומנסים לבצע את זממם כלפי מטרות מזדמנות. נראה כי אין חילוקי דעות ממשיים כי המערער עבר את העבירה נשוא פרט האישום הראשון.
אמנם ארגון "שוהדא אל אקצה" הוכרז כהתאחדות בלתי מותרת רק בתחילת שנת 2002, אולם מעצם הסכמת המערער וחבריו כבר בשנת 2001 לבצע פיגועים בזיקה לארגון זה, זיקה שגם מומשה, ברור שניתן ליחס למערער חברות בהתאחדות בלתי מותרת על פי הגדרת סעיף 84(1)(א) לתקש"ח.
אתמקד עתה בפרט האישום השלישי, החמור מכולם והמייחס למערער עבירה של גרימת מוות בכוונה.
פרט האישום השלישי
המסכת הראייתית האמורה לבסס את פרטי פרט אישום זה מקורה באמרת נאיפה (ת/13 מיום 18.1.02), על פיה נחשב נאיפה כשותף לביצוע הרצח וכך מתאר נאיפה את האירוע:
"לאחר הפעולה הזו במספר ימים לא זוכר במדויק כמה זמן, נהגתי ברכב מסוגbmw בצבע לבן גנובה מישראל, ואיתי היה ראיד אלקרמי שישב לידי ועומר סובח ישב מאחורה ומוחמד זיתאוי, והסתובבנו בכפר זיתא מול ג'ת המשולש מול ואדי עארה, ובזמן שהסתובבנו ראינו ישראלי לובש כובע דתי, כיפה. עומד בצד בחור ערבי על גבעת החול המחסום שהונח על-ידי הישראלים, ויהודי הזה שוחח עם הערבי, ובסמוך להם היה רכב גדול מסוג מרצדס בינז מסחרית.אני עצרתי את הרכב וראיד ביקש מעומר סובח לרדת וירה בישראלי. ובאמת עומר סובח ירד מהרכב עלה על ערימת החול, הגיע ליהודי, וירה ביהודי מהאקדח וחזר בריצה לרכב וברחנו מהמקום, ולאחר מכן שמעתי שהיהודי מת, והיה סוחר בגדים ובדים".
אין מחלוקת כי התביעה לא הוכיחה שהיה תכנון מוקדם ספציפי לאירוע זה, ומכאן נובע כי המערער לא השתתף בתכנון הפיגוע.
כפי שציין שופט המיעוט בבית המשפט קמא, אמינותו של נאיפה הינה בעייתית ולא ניתן להשתית עליה בלבד הרשעה מבלי שתמצא תוספת ראייתית במובן של חיזוק מוגבר וזאת על פי הדרישה החוקית הכפולה הן בשל היותה של האמרה המפלילה, אמרת חוץ והן משום שנאיפה הינו שותפו של המערער (הוראת סעיף 10א'(ד') לפקודת הראיות והוראת סעיף 54א לפקודת הראיות).
במהלך הדיון הוגשו בהסכמה שלושת אמרותיו המשטרתיות של נסים זיתאוי, אחיו של המערער (ת/50, ת/51, ת/52). בכל אלה הכחיש זיתאוי את כל טענותיו של נאיפה בקשר למעורבותו בפעילות עוינת.
בטרם אתייחס לעניין התמיכה הראייתית להפללת המערער על ידי נאיפה, אבחן את אי ההתאמות שנמצאו באמרת נאיפה ביחס ליתר הראיות בתיק הנוגעות לפרט אישום זה.
א) נאיפה טען שהמנוח חבש כיפה. בפועל העיד עימאד עודה שהיה עד ראייה, והכיר את המנוח מזה זמן כי המנוח לא חבש כיפה בעת האירוע ולא בתקופה קודמת כלשהי. אשתו של המנוח מסרה בעדותה במשטרה כי המנוח לא חבש כיפה ואף בזירת האירוע לא התגלתה כיפה.
ב) נאיפה ציין שעמד בחור ערבי על גבעת חול, המחסום שהונח על ידי הישראלים (ת/13 עמ' 6 ש' 8-9). מצילומים שהוגשו לבית המשפט עולה כי עמאד והמנוח עמדו בשטח שטוח לחלוטין וכי גבעת החול הייתה הרחק מאחוריהם.
ג) נאיפה, שהוא מכונאי רכב ציין כי בסמוך לעודה ולמנוח עמד רכב גדול מסוג מרצדס בנץ מסחרית. הסתבר כי במקום חנה רכב מסחרי מסוג "ניסן". העובדה כי נאיפה הינו מכונאי רכב מקשה לקבל את הטענה שמדובר בטעות גרידא.
ד) הסתבר שבין מקום הימצאו של נאיפה ובין מקום האירוע מצויה גבעת החול שהינה בגובה ניכר והמסתירה את זירת האירוע.
ה) נאיפה מציין כי ראיד בקש מעומר סובח לרדת ולירות במנוח ואכן סובח עשה כפי הנדרש.
ו) עימאד עודה העיד כי ראה שני אנשים חמושים באקדחים הנמלטים מהמקום קשה לקבל את פרשנותו של בית המשפט קמא לעניין הסיבה לכך שעודה הבחין בשני אנשים חמושים הנמלטים מהמקום בעוד, שנאיפה טען שרק סובח היה במקום. ההסבר שניתן ע"י שופטי הרוב בבית המשפט קמא להבדל הגרסאות ביחס למספר האנשים שהיו מעורבים בפועל במעשה ההרג נעוץ במצבו הנפשי המיוחד של עודה מיד לאחר הירי, מצב המסביר כיצד ראה שתי דמויות ולא אחת בלבד. הסבר זה מהווה, לדעתי השערה שאינה מבוססת דיה, וזאת למרות שאני ער לעובדה שעודה אבד את הכרתו לאחר הירי.
אינני יכול לקבל את ההסבר שניתן על ידי דעת הרוב בבית משפט קמא לסתירה שנוגעת לשאלת קיומה של הכיפה. ההסבר, לפיו פרט זיהוי ייחודי ליהודים ככיפה, נקלט בזיכרונו של העד עקב אירועים אחרים בהם היה מעורב, נעדר כל ביסוס ראייתי והינו בגדר השערה בלבד.
באופן דומה, איני יכול לקבל את ההסבר שניתן על ידי דעת הרוב לעניין זיהוי הרכב על ידי נאיפה, שכן אומנותו של נאיפה הוא תחום המכוניות ולכן דומה כי אין לכלול את העד בקטגוריית האנשים אשר מתקשים לזהות ממרחק את סוגו של הרכב.
עוד יצוין כי נאיפה נחקר כשנה לאחר הירצחו של דב רוזמן ז"ל, כאשר חומר החקירה מזירת האירוע מצוי בידי החוקרים ואלה לא טרחו לעמת אותו עם הממצאים.
נוכח הסתירות הרבות באמרותיו המשטרתיות של נאיפה, אליהן הפנה ב"כ המערער (סעיפים 13 עד 19 להודעת הערעור) ולנוכח הפערים העובדתיים שבין גרסת נאיפה ובין גרסת עימאד עודה בהיותו עד ניטראלי לחלוטין, נראה שיש להעדיף את גרסת עודה הנתמכת גם בממצאים עובדתיים בשטח וגם בעדות אשתו של המנוח.
מהאמור לעיל נובעת המסקנה כי לא ניתן להרשיע את המערער בהסתמך רק על אמרתו, לה אין שום חיזוק בחומר הראיות. כלל ידוע הוא כי ככל שמשקלה העצמי יהיה גדול יותר, יקטן המשקל הנדרש מהתוספת הראייתית, ולהיפך, אם המשקל העצמי של הראיה נמוך, יהיה צורך בחיזוק ראייתי מוגבר (ע"פ 6147/92 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מח(1), 62, ע' 1853/07 התוב"ץ נ' ברע'ותי). וכפי שכבר עמד על כך שופט המיעוט בבית המשפט קמא, אין בנמצא תוספת ראייתית מוגברת הדרושה במצב הראייתי הנתון.
בנסיבות אלה, כאשר אמרותיו של נאיפה לוקות בלא מעט סתירות, וכאשר קיימים נתונים אובייקטיבים המצביעים על אי התאמה של חלק ניכר מהעובדות נשוא האירוע, נראה לי שלא הונחה התשתית הראייתית המספקת להרשעת הנאשם בעבירה של גרימת מוות בכוונה ואם דעתי תשמע הייתי ממליץ לזכותו מסעיף אשמה זה.
בשולי התייחסותי לפרט האישום השלישי ברצוני לציין, לפחות כתמיהה, את העובדה כי פרט אישום זה בו היה נאיפה שותף, לא הופיע, משום מה בכתב האישום שהוגש כנגדו, ולא הצלחנו לדלות מהתובע הצבאי הסבר כלשהו לעניין זה.
פרטי האישום השני והרביעי
הרשעת בית המשפט קמא בפרט אישום זה מבוססת על אמרת נאיפה (ת/13) בצרוף דבר לחיזוקה.
המערער טוען בערעורו כי אין כל ראייה בתיק בית המשפט המצביעה על קיומו של האירוע, אין תיעוד של האירוע, אין כל דיווח אודותיו, אין דו"ח על זירת האירוע ואין בנמצא דוח"ות מז"פ.
בית המשפט קמא היה ער לחלל עובדתי זה, ולכן ציין כי נאיפה הודה בכתב האישום בו הוא הורשע בביצוע האירוע וכי במהלך אותו אירוע נהרג אדם ונפצע נוסע נוסף. אכן הודאת נאיפה במשפטו שלו הינה בגדר עדות שמיעה לענייננו, אולם הדעת נותנת כי לא היה מודה במעשה רצח בכוונה אילו לא היה שותף בו.
צדק בית המשפט קמא בכך שראה באמרותיהם של פאדי נאיפה, מועאד נאיפה וסאמי סובוח המתארים בהרחבה פעילות צבאית של המערער ושל נאיפה, לרבות פיגועי ירי, כמקיימות אחר תנאיו של החיזוק המוגבר הדרוש בעניינינו והרשיע את המערער.
אף באשר להרשעת המערער במיוחס לו במסגרת פרטי האישום הרביעי, סברתי כי מאחר שמסכת העובדות בפרט האישום הרביעי זהה כמעט לחלוטין לעובדות פרט האישום השני הרי שהקביעות שנקבעו שם לגבי התוספות הראייתיות, על בסיס אותן אמרות יפה גם לגבי פרט אישום רביעי.
לאור האמור, הרשעת המערער בפרטי האישום שני ורביעי נותרת על כנה.
פרט האישום החמישי
פרט אישום זה מייחס למערער ירי ביום 22.11.01 במפעל גשורי הסמוך לטול כרם, אשר כתוצאה ממנו נפצע דרור גשורי.
הרשעת המערער בפרט אישום זה התבססה על אמרתו של העד מוחמד נאיפה, בה מסר כדלקמן:
"ש: האם היית מעורב בביצוע הירי בגשורי?
ת: כן. התקשר מוחמד זיתאוי לפלאפון של אחיו שעובד במפעל ושאל אותו אם יש צבא שם במפעל גשורי שנמצא ליד טול כרם, ושם אחיו נסים זיתאוי. אני הייתי בכניסה למפעל עם מוחמד זיתאוי וגם ג'מיל אבו עטואן וראאד כרמי. נכנסנו למפעל שעובדים בו יהודים וירינו על מי שהיה שם. הירי בוצע ממרחק של 100 מטר. היה לי אקדח סמית . אני הייתי נהג ברכב מסוג ג'יפ שורוקי. ומי שירה זה מוחמד זיתאוי וראאד כרמי וג'מיל עטואן, והיה עם ראאד כרמי 16 m ועם ג'מיל עטואן 16 m ומוחמד זיתאוי אקדח מסוג בלגי. החלטנו לבצע את הפעולה הזו כי לא היה צבא במפעל ולא היו שומרים במגדל . וכאשר בוצע הירי ברח נסים לטול כרם . רוצה לומר שלא נהרג אף אחד בתוך המפעל, ואני חושב שנפצע ערבי, לא יודע את שמו." (ת/14, עמ' 5 ,ש' 10-23).
בת/17 הוסיף העד :
"בקשר למפעל גשורי יש לי דברים להוסיף. בשנת 2001 עם הג'יפ שלי שברתי את הדלת השייך למפעל גשורי והיה אתי ראאד אל כרמי וג'מיל עטואן ומוחמד זיתאוי. לפני שנכנסנו התקשר מוחמד זיתאוי לאחיו נסים שעובד במפעל , ושאל אותו אם יש שם צבא ישראלי. ונסים ענה לו שאין דבר וישר נכנסנו למפעל בג'יפ שלי וירינו לכיוון אנשים שהיו בתוך המפעל , אולם אף אחד לא נפגע . מי שירה הם ג'מיל עטואן וראיד אל כרמי. " (ת/17 עמ' 2 ש' 15-23).
המערער עצמו אינו חולק על עצם העובדה שאירוע כזה אכן התרחש במציאות ואינו חולק על עצם פציעתו של דרור גשורי, אלא שהוא מכחיש את השתתפותו באירוע זה וכן את דברי נאיפה, לפיהם שמע כי המערער שאל בטלפון את אחיו נסים זיתאוי באם מצויים באזור כוחות צבא.
בעדותו ת/14 תאר העד נאיפה את האירוע מבלי לנקוב בתאריך וטען שהוא חושב שבמהלך האירוע נפגע פועל ערבי וזאת מבלי לציין את מקור הערכתו בדבר אותה פציעה. עוד ציין נאיפה את המערער כאחד מבין ארבעת היורים.
מאידך, בעדותו ת/17 ידע נאיפה לציין כי מדובר בשנת 2001 ושינה את גרסתו ביחס לזהות היורים, כאשר לא ציין את המערער כמי שירה בפועל, זאת בשונה מגרסתו המוקדמת. כמו כן שינה נאיפה את עדותו ביחס לנושא הנפגעים באירוע הירי, ובניגוד לעמדתו הקודמת טען הפעם שלא היו נפגעים.
נסים זיתאוי, אחיו של המערער, כפר באמרתו המשטרתית שהוגשה בהסכמה לקשר כלשהו לפיגוע בו נפצע מעבידו דרור גשורי ואמר כי ביום האירוע יצא מוקדם ממקום עבודתו והבחין בג'יפ לבן ובו שני נוסעים, הנכנס למפעל (ת/50). נסים הכחיש בתוקף כל קשר לפיגוע האמור כפי שמפורט באמרותיו (ת/50,ת/51 ות/52) אשר הוגשו בהסכמה .
בשל השוני בגרסאות שלעיל, סבר בית המשפט קמא כי אכן לא ברור המועד המדויק של הפיגוע ולכן יתכן כי באותו מפעל אירעו בתקופה זו שני אירועי ירי, האחד בו השתתפו נאיפה, המערער וחבריהם והשני בו נפצע דרור גשורי.
דומני כי בית משפט קמא נתפס באשר לקביעותיו ביחס לאישום זה לכלל טעות.
נושא הגשת אמרת עד בהסכמה מוסדר בסעיף 10ב לפקודת הראיות הקובע :
"אמרה בכתב שניתנה מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראייה בהליך פלילי ואף אם נותנה אינו עד במשפט ,אם שני הצדדים הסכימו לכך ותוכן האמרה לא היה שנוי במחלוקת , ובלבד שהנאשם היה מיוצג ע"י עורך דין."
עינינו הרואות כי לשם הגשת אמרת עד כראייה יש צורך בהסכמת שני הצדדים לעצם הגשתה ולהסכמתם לתוכן האמרה, שאם לא כן כיצד יוכל בית המשפט לקבוע אילו מבין שתי האמרות הנוגדות מקובלת עליו. לפיכך, הסכמת התביעה הצבאית
להגשת אותן אמרות מהווה היא הסכמה לאמיתות תוכנן ובעת בקשת ההגנה להגיש את האמרות זיתאוי היה על התביעה הצבאית
לקחת בחשבון שיקוליה גם את סעיף 10ב לפקודת הראיות, קרי את המשמעות הראייתית שנובעת מהסכמתה להגשת האמרות כאמור.
הנה כי כן, משהוגשו האמרות בהסכמה אין בית המשפט יכול לקבוע כי אמרות נאיפה, שהוגשו מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות עדיפות בעיניו על פני אמרותיו של נסים זיתאוי שהתקבלו בהסכמה עפ"י סעיף 10ב לפקודת הראיות, שכן תוכנן של אמרות זיתאוי אינו שנוי עוד במחלוקת.
זאת ועוד, אם נאיפה העליל על נסים זיתאוי האשמות שמסתבר מאמרותיו של זיתאוי, שהוגשו בהסכמה, כי הן עלילות שווא, מי לידינו יתקע כי גם הפללת המערער על ידי נאיפה אינה מהווה עלילה שכזו.
משמעות הדבר היא שמשקלה של האמרה ת/13 הינו מופחת ויש צורך בתמיכה ממשית בכדי לבסס עליה הרשעה.
עינינו הרואות כי נאיפה טוען בת/14 כי כל הנוכחים לרבות המערער ירו ממרחק של 100 מטר לעבר מפעל גשורי, בעוד שבת/17 לא ציין כלל את המערער כמי שירה בפועל.
לא ברור על סמך איזו עובדה קבע בית המשפט קמא שהיו שני אירועים ועל סמך מה קבע שהמערער השתתף דווקא בקל שבהם.
אין ספק שבית המשפט רשאי במקרה של סתירות לפלג את דברי העד ולקבל אותם בעניין אחד ולדחותם בעניין אחר, אלא שפילוג כזה אינו יכול להיעשות כאשר מהבחינה ההגיונית אין העדות ניתנת לפיצול. על סמך מה קבע בית המשפט קמא כי המערער בכלל ירה לעבר מפעל גשורי כאשר העד נאיפה מציין בת/14 שהמערער אכן ירה, ובת/17 משמיט אותו נאיפה את המערער מרשימת היורים. בע"פ 5612/92 מדינת ישראל נגד בארי ו-3 אח', פ"ד מח(1), 302 ,עמ' 349-350 נקבע:
"...סתירה כשלעצמה איננה חייבת להוליך לשלילת דברי העדות אם יש הסבר סביר לסתירה (ראה גם ע"פ 228/54, אפשטיין נ' מדינת ישראל, פד"י ט' 720 ,719 ,718). אך מובן שבחירה זו בין קטעי דברים איננה יכולה להיעשות באופן שרירותי, אלא מתבקש יסוד סביר לאבחנה בה מאבחן בית המשפט בין חלקי העדות (ראה גם סעיף 57 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971)".
לא מצאתי את ההבחנה הנדרשת ולא ברור לי כיצד יכול היה בית המשפט להחליט כי הגרסה שהמערער אכן ירה הגיונית יותר מאשר הגרסה, לפיה לא ירה.
מעדות נאיפה עולה על פי הגרסה הראשונה כי שלושה אנשים ירו כאשר שניים החזיקו בנשק מסוג 16 – m והאחד המערער, באקדח, ועפ"י הגרסה השנייה רק שני אנשים ירו.
לבית המשפט קמא לא הוגשה חוו"ד מז"פ באשר לתרמילים, חוו"ד שיתכן מאוד שהייתה יכולה לאשש או להזים את גרסת נאיפה. נראה לכאורה, שהמצאת חוות דעת שכזו הייתה עניין הכרחי במצב הנוכחי.
זאת ועוד, עיון בכתב האישום המקורי של נאיפה (ת/20) ובכתב האישום המתוקן (ת/49) מראה כי נפקד מקומו של הפיגוע הנוכחי וכי נאיפה לא הואשם בו כלל.
אין הסבר משכנע כלשהו מצד התביעה הצבאית
לעניין זה, ולמרות שכב' השופט אייל נון, שופט המיעוט, ביקש הסבר כאמור, כפי שעשה גם מותב זה, לא התקבל ההסבר המבוקש.
הנה כי כן, מסקנותיי לגבי פרט האישום החמישי הן כדלקמן:
א) לא ברור מעדות נאיפה כי המערער השתתף בירי לעבר מפעל גשורי.
ב) אמרות נסים זתאווי ת/50, ת/51 ו- ת/52 הוגשו בהסכמה של שני הצדדים לתוכנן של אותן האמרות, ומכאן שאמרות אלה גוברות על כל ראיה אחרת הסותרת אותן. זאת ועוד, באמרות אלה מכחיש נסים זיתאווי את טענות נאיפה כאילו היה מעורב בפיגוע במפעל כך שבכל מקרה אין אמרות אלה תומכות בגרסת נאיפה ואינן מהוות חיזוק להן.
ג) בית המשפט קמא קבע ממצא מוטעה בכך שהניח כי, ככל הנראה, היה במפעל גשורי בשנת 2001 יותר מפיגוע ירי אחד, ויחס את הפיגוע הזה למערער.
ד) העובדה שפיגוע הירי מיוחס למערער, ואשר לגביו נטען כי גם נאיפה השתתף בו, לא מצא ביטוי בכתב האישום המקורי והמתוקן שהוגש כנגד נאיפה, מחלישה את עמדת התביעה לגבי עצם קיומו ובוודאי לגבי מעורבותו של המערער בו.
לאור האמור לעיל אם דעתי תישמע, אני מציע לחברי לזכות את המערער מפרט האישום החמישי.
לאור התוצאה אליה הגעתי בדבר זיכויו של המערער מפרט האישום החמישי לא מצאתי לנכון להתייחס לסירובו של בית המשפט קמא לאפשר למערער לאחר הכרעת הדין להוכיח באמצעות ראייה חדשה כי במפעל גשורי לא היה אירוע ירי נוסף.
פרטי האישום השישי והשביעי
באשר לפרט האישום השישי נחה דעתי באשר לתוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא כאשר ביסס את הרשעתו של המערער על אמרת נאיפה ת/17 ועל גרסאות העדים אשקר אשקר (ת/5) וסאמי סובחו (ת/24) .
באשר לפרט האישום השביעי נחה דעתי באשר לתוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא כאשר ביסס את הרשעתו של המערער על אמרת פאדי נאיפה (ת/6) ועל אמרת אשקר אשקר (ת/5).
אני מאמץ את עמדת בית המשפט קמא באשר לכוונת המערער לגרום למותם של אנשים, שכן חזקה היא שירי ממספר כלי נשק אוטומטים ע"י שלושה אנשים (כולל המערער) יורים לעבר אוטובוס נוסעים, כאשר אותם יורים מכלים מחסנית מלאה מוכיחה כי התכוונו לגרום למותם של הנוסעים.
ולעניין גזר הדין
כאמור לעיל, בית משפט קמא השית על המערער עונש של 25 שנות מאסר לריצוי בפועל וזאת לאחר שהרשיעו בכל פרטי האישום שיוחסו לו.
בית המשפט קמא נמנע מלגזור על המערער עונש מאסר עולם על המערער וזאת לאור התרשמותו של בית המשפט כי חלקו של המערער בכל הקשור לגרימת מותו של המנוח דב רוזמן ז"ל, היה מזערי .
עתה, משזוכה המערער מהעבירה של גרימת מוות בכוונה (פרט האישום השלישי) וכן מעבירה של ניסיון לגרימת מותו של דרור גשורי (פרט האישום החמישי) מן הדין הוא לשקול מחדש את העונש לו ראוי המערער בגין העבירות בהן נותרה הרשעתו בעינה.
המדובר הוא בשלושה אירועים של ניסיון לגרימת מוות בכוונה, הנחת פצצה במטרה לפגוע באדם וברכוש וכן חברות פעילה בארגון "שוהדא אל אקצא" שהינו התאחדות בלתי מותרת.
בע' איו"ש 359/03 התוב"ץ נ' בשאראת, נדון עניינו של מערער שהורשע ע"י בית משפט קמא בשני ניסיונות לגרימת מוות בכוונה, בקשירת קשר לגרימת מוות ובחברות בהתאחדות בלתי מותרת, ל-11 שנות מאסר לריצוי בפועל. בית המשפט הצבאי לערעורים קיבל את עמדת התביעה והעמיד את העונש על 15 שנות מאסר לריצוי בפועל.
בע' איו"ש 216/03 דגלס נ' התוב"ץ, נדון עניינו של מערער אשר הורשע בשלושה מקרים של ניסיון לגרימת מוות בכוונה ובחברות בהתאחדות בלתי מותרת ונדון ע"י בית המשפט קמא ל-19 שנות מאסר לריצוי בפועל. בית המשפט הצבאי לערעורים קבע בפסק דינו כי גזר הדין של בית המשפט קמא "גזור וראוי למידת מעשי המערער" והותיר את גזר הדין על כנו.
בנסיבות אלה, לו דעתי הייתה נשמעת הייתי גוזר על המערער עונש של 17 שנות מאסר לריצוי בפועל מיום מעצרו וכן 3 שנות מאסר על תנאי, והתנאי הינו כפי שנקבע בבית משפט קמא.

הנשיא אל"ם א' משניות:
אני מסכים.

השופט אל"ם א' וולף:
אני מסכים.

ניתן והודע היום, ___ ______ 2009, __ _____ התשס"ט, בנוכחות המשיב, ב"כ והתוב"ץ.
________________ _________________ _________________
שופט אב"ד שופט

ע' 4824+4828/08
____________________________________________________________________

2
19








ע בית המשפט הצבאי 4824/08 התביעה הצבאית נ' מוחמד עאדל צלאח זיתאוי (פורסם ב-ֽ 04/06/2009)










דוחות מידע משפטי על הצדדים בתיק זה
דוח מידע משפטי כולל את כל ההחלטות ופסקי הדין עפ"י שם הנבדק (אדם או חברה) או לפי מספר ח.פ
דוח מידע משפטי על התביעה הצבאית      דוח מידע משפטי על מוחמד עאדל צלאח זיתאוי

דוחות בדיקת רקע וקרדיטצ'ק על הצדדים בתיק זה
דוחות בדיקת רקע, בדיקת נאותות ובדיקת אשראי צרכני על הצדדים לפי שם, ת"ז או ח.פ
דוחות בדיקת רקע על התביעה הצבאית      דוחות בדיקת רקע על מוחמד עאדל צלאח זיתאוי


להסרת פסק דין זה לחץ כאן