טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים - רשות הניקוז קישון

 
טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים - רשות הניקוז קישון
תיקים נוספים על טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים | תיקים נוספים על רשות הניקוז קישון

7699/00 עא     17/06/2001




עא 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים נ' רשות הניקוז קישון






בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 7699/00
בפני
: כבוד השופט מ' חשין

כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן

כבוד השופט א' א' לוי
המערערות: 1. טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים
בע"מ
2. אדמוב פרויקטים בע"מ
3. h. bramm gmbh

נגד

המשיבות: 1. רשות הניקוז קישון

2. רם עבודות הנדסיות בנין ושוברי גלים בע"מ
3. צמנטכל הנדסה ובנין (94) בע"מ


תאריך הישיבה: ט"ו בחשון תשס"א (13.11.2000)

בשם המערערות: עו"ד אורי ברימר
עו"ד בועז שפריר

בשם המשיבה 1: עו"ד ד"ר ראובן לסטר

עו"ד ד"ר אהוד חושן

בשם המשיבות 2 ו3-: עו"ד שי ניידרמן

עו"ד אורית חינקיס

ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט
המחוזי בחיפה (כבוד השופט ג' גינת)
מיום 22.10.2000 בה"פ 415/00



פסק-דין

השופט מ' חשין
:

סוגיה בדיני מיכרזים. שמעון נוטל חלק במיכרז, ולימים מודיע לו בעל-המיכרז כי ועדת המיכרזים החליטה לבחור כזוכה במיכרז בראובן, משתתף אחר במיכרז. כן מודיעה הוועדה לשמעון כי זכאי הוא להחזיר לעצמו את כתב הערבות שהפקיד במצורף להצעתו וכתנאי להשתתפותו במיכרז. שמעון מבקש לקבל את כתב הערבות, ובה-בעת מבקש הוא לעיין במיסמכי המיכרז, לידע ולהיוודע כיצד זה שראובן זכה במיכרז, וכי הוא, שמעון, לא זכה. שמעון מעיין במיסמכי המיכרז ומסקנתו היא כי ראובן נבחר להיותו זוכה למרות שלא היה ראוי לכך. בעל-המיכרז מסרב לשנות מהחלטתו, ושמעון פונה לבית-המשפט בעתירה לביטול זכייתו של ראובן ולהכרזה על עצמו, על שמעון, זוכה במיכרז.

ומכאן שאלה: האם מעיקרו של דין זכאי הוא שמעון לתקוף את ההחלטה במיכרז? או שמא נאמר, כי בשל כך שהחזיר לעצמו את כתב הערבות אין הוא זכאי כלל להעמיד עצמו כתובע התוקף את תוצאות המיכרז? ואם אמרנו זכאי הוא שמעון לפנות לבית-המשפט - למרות שהחזיר לעצמו את כתב הערבות - האם זכאי הוא אך לתקוף את זכייתו של ראובן או שמא עומדת לו זכות לטעון כי הצעתו-שלו תוכר כהצעה הזוכה? אלו שאלות עומדות לפנינו להכרעה, ובהמשך דברינו נדון בהן ונעלה שיקולים המושכים לצדדים, לכאן ולכאן.


עיקרי העובדות שלעניין ועיקרי ההליכים שהיו

2. רשות הניקוז קישון
(הרשות או רשות הקישון), המשיבה מס' 1, פירסמה מיכרז ובו הזמינה הצעות להטיית נחל גדורה ולחציית שדרות ההסתדרות בחיפה במינהור. ביצוע עבודות אלו נועד להתגבר על שטפונות חוזרים ונשנים באיזור מפרץ חיפה. במיכרז השתתפו שלוש קבוצות, ולסוף נותרו אך שתיים: המערערת, קבוצת טמג"ש (טמג"ש או המערערת) וקבוצת רם, המשיבות מס' 2 ו3- (רם). הצעת טמג"ש עמדה על סך של כ35- מיליון וחצי ש"ח, וכנגדה עמדה הצעתה של רם על סך של כ22- מיליון וארבע מאות אלף ש"ח. רם זכתה בניקוד גבוה יותר, הן במרכיב האיכות הן במרכיב המחיר. ביום 17.8.2000 נשלחה הודעה לצדדים על בחירתה של רם כזוכה במיכרז; על כך שטמג"ש לא זכתה במיכרז; וטמג"ש הוזמנה להחזיר לעצמה את כתב הערבות שהפקידה בידי הרשות עם הצעתה במיכרז.

3. יום לאחר שקיבלה את ההודעה על אי-זכייתה במיכרז, ביום 18.8.2000, פנתה טמג"ש לרשות בבקשה לעיין במיסמכי המיכרז. בבקשתה ציינה טמג"ש כי מעוניינת היא לעיין בהצעת הזוכה על כל תוספותיה, בפרוטוקולים של ועדת המיכרזים, בהודעה לזוכֶה ובהסכם שייכרת עם הזוכה. שלושה ימים לאחר מכן, ביום 21.8.2000, פנה חשב טמג"ש לרשות וביקש כי יוחזר לו כתב הערבות שהופקד בידי הרשות. כתב הערבות הוּשַב לטמג"ש ביום 23.8.2000.

4. ביום 6.9.2000 פנתה טמג"ש לרשות, ובטענה כי נפלו בהחלטה פגמי-פסול דרשה כי תבוטלנה תוצאות המיכרז. כן דרשה טמג"ש מיסמכים שהרשות סירבה להעביר לה בתשובה לפנייתה הקודמת.

לטענת טמג"ש לא עמדה רם בתנאי המיכרז, ומכמה וכמה טעמים: ראשית לכל, כך טענה טמג"ש, לפי הצעתה אמורה היתה רם לבצע את העבודה בטכניקה מסויימת, בעוד שכתב המיכרז אסר מפורשות על ביצוע העבודות באותה טכניקה. לנושא הטכניקה חשיבות ממעלה ראשונה, כך הוסיפה וטענה טמג"ש, הואיל וביצוע העבודה בטכניקה שהציעה רם (טכניקה אסורה, לטענתה) מוזיל את עלות הביצוע באורח משמעותי. שנית, בניגוד לתנאי המיכרז - אשר קבעו כי ביצוע העבודה ייעשה על דרך של joint venture עם חברה מחו"ל - בחרה רם להתקשר עם חברה מחו"ל כקבלן-מישנה בלבד. לטענת טמג"ש, אפוא, לא היתה רם כשירה כלל לזכות במיכרז.

5. למחרת היום, ביום 7.9.2000, השיבה הרשות למכתבה של טמג"ש. במכתבה קובעת הרשות כי ההחלטה במיכרז החלטה נכונה היתה, וכי אין היא נענית לדרישה לביטול תוצאות המיכרז. אשר לעיון במיסמכים, הרשות סירבה לאפשר לטמג"ש לעיין בפרוטוקולים של הוועדה המקצועית אשר יעצה לוועדת המיכרזים, בטענה כי פרוטוקולים אלה כוללים סודות מקצועיים.

6. טמג"ש עתרה לבית-המשפט המחוזי בחיפה וביקשה פסק המצהיר כי החלטתה של ועדת המיכרזים לבחור ברם כזוכה - החלטה בטלה היא. כן ביקשה טמג"ש פסק המצהיר כי היא, טמג"ש, היא הזוכה במיכרז, וכי שומה עליה על הרשות להיקשר עימה בהסכם לביצוע הפרוייקט.

7. עם פתיחת הדיון בבית-המשפט המחוזי עלתה שאלת-סף - בעקבות טענה שהרשות העלתה בהתנגדותה לתביעה - והיא: האם לאחר שהחזירה לעצמה את כתב הערבות, על-פי בקשתה, עדיין עומדת לה לטמג"ש זכות-מעמד לתבוע את שהיא תובעת? הרשות (ורם) טענו כי בהחזרת כתב הערבות לעצמה איבדה טמג"ש את זכותה לתקוף את הליכי המיכרז; כי מושתקת היא מתקוף את הליכי המיכרז; אשר-על-כן יש לדחות את תביעתה על הסף. טענה זו נתקבלה בעיקרה על דעתו של כב' השופט גינת, והחלטתו היתה כי יש לדחות את התביעה על הסף בלא להידרש לטענותיה של טמג"ש לגופם של דברים. ובלשונו של בית-המשפט:

משמעות השארתה של הערבות הבנקאית בידי המבקשים היא גילוי
דעתם, שהם משלימים עם אי זכייתם במיכרז...

בענייננו הערבות הבנקאית נשארה בידי המבקשים. בינתיים נמשכו הליכי המיכרז כסדרם ולכן ברור שהן בעל המיכרז והן מי שהוכרז כזוכה שינו את מצבם לרעה. עתירת המבקשים נכשלת לא מכיוון שזכות המעמד שלהם לעתור לביטול המיכרז אינה מוכרת, אלא מכיוון, שבכך שהשאירו בידיהם את הערבות הבנקאית, הם מושתקים או מנועים מלטעון שלא השלימו עם דחיית הצעתם.

אני מקבל, איפוא, את טענת ההשתק שבפי המשיבות ובהסתמך עליה אני דוחה את הבקשה.
במילים אחרות: בהחזרת כתב הערבות לידיה גילתה טמג"ש דעתה כי משלימה היא עם הפסדה במיכרז, וכי מוותרת היא על זכות שהיתה לה לתקוף את תוצאות המיכרז. ומכאן מסקנה: טמג"ש מושתקת ומנועה מטעון כי לא השלימה עם דחיית הצעתה.

8. טמג"ש לא השלימה עם דחיית תביעתה ומכאן הערעור שלפנינו. ביום הדיון החלטנו לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון לבית-משפט קמא, אלא שנחלקנו בדיעותינו באשר למטרת ההחזרה. חברתי השופטת שטרסברג-כהן
וחברי השופט לוי
, בדעת רוב, קבעו כי בהשיבה לעצמה את כתב הערבות בטלה זכותה של טמג"ש לטעון לזכיה במיכרז, אך מותרת וזכאית היא לטעון נגד ההחלטה לזכות את רם במיכרז. ואילו אני, בדעת מיעוט, סברתי כי בהחזרת הערבות לידיה, לאחר שהודע לה כי הפסידה במיכרז, לא חילטה טמג"ש את זכותה לתקוף את החלטת הרשות, ומכל בחינה; כי זכותה עומדת לה לטעון אף זאת, שדווקא היא, טמג"ש, ראויה היתה כי תזכה במיכרז, וכי כך ראוי שיוחלט. ובלשון ההחלטה שעשינו:

קראנו את המסמכים שהונחו לפנינו בידי באי-כוח בעלי-הדין, והוספנו ושמענו את טיעוניהם על-פה. אחרי כל אלה אנו מחליטים לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-משפט קמא, ולהחזיר את הדיון לבית-משפט קמא לדיון לגופם של דברים כמפורט להלן.

דעת הרוב (השופטת שטרסברג-כהן
והשופט לוי
) היא, כי שעה שהמערערות ביקשו מן המשיבה מס' 1 כי תחזיר להן את כתבי הערבות שנתנו בידה עם הגשת הצעתן למיכרז, וכתבי הערבות הוחזרו להן כבקשתן, בטלה זכותן לזכות במיכרז. בה-בעת, עומדת להן למערערות זכותן לתקוף את החלטת המשיבה מס' 1, ולפיה זכו המשיבות מס' 2 ו3- במיכרז נושא הדיון. דעת הרוב היא אפוא זו, כי בדיון שיהיה לפניו לא יידרש בית-המשפט קמא אלא לשאלה אם צודקות המערערות בטיעונן כי המשיבה מס' 1 זיכתה את המשיבות מס' 2 ו3- שלא כדין במיכרז, אך לא תישמענה בטענה כי הן הזכאיות לזכות במיכרז. בדיון שייערך בבית-משפט קמא יהיה כל צד זכאי להעלות כל טענה שזכאי היה להעלותה מלכתחילה פרט לטענת המערערות, כאמור לעיל, כי הן הזוכות במיכרז.

דעת המיעוט (השופט חשין
) היא, כי בהחזרת הערבות - לאחר שהודע להן כי הפסידו במיכרז - לא חילטו המערערות את זכותן לתקוף את החלטתה של המשיבה מס' 1, וזכותן עומדת להן להוסיף ולטעון כי הן-הן שהיו ראויות לזכות במיכרז.
ברוב דעות, אפוא, החזרנו את העניין לבית-המשפט המחוזי, לדיון אך בשאלה אם הבחירה ברם כזוכה במיכרז היתה בחירה כדין. הוספנו ואמרנו כי את נימוקינו ניתן בנפרד. הנה הם נימוקינו להחלטתנו.
הערה מוקדמת ועניינה במה לא נעסוק בחוות-דעת זו

9. נבהיר כבר בראשית, כי לא נעסיק עצמנו בטיעוני הצדדים לגופם של הליכי המיכרז, לאמור, האם ראוי היה לְזַכּוֹת את רם במיכרז, אם לאו. טענות אלו תידונה ויוכרע בהן בבית-המשפט המחוזי, ולא לנו להידרש להן לעת הזו. ענייננו-שלנו מצמצם עצמו עתה אך לנושא אחד בלבד, והוא: מדוע זה, לדעתנו, יצאה שגגה מלפני בית-משפט קמא שעה שקבע כי בהחזירה את הערבות לעצמה חילטה טמג"ש את זכותה לטעון נגד תוצאות המיכרז.


השאלות שבמחלוקת

10. שתי שאלות עומדות לפנינו לדיון, ואלו הן: שאלה אחת: בהניחנו כי טמג"ש לא תוכל לזכות במיכרז - אך באשר החזירה לעצמה את כתב הערבות - האם זכאית היא, למיצער, לתקוף את זכייתה של רם במיכרז, או שמא נאמר אין היא זכאית לכך? ובניסוח כללי: מציע במיכרז שהוא עצמו לא יוכל לזכות במיכרז, הזכאי הוא לטעון נגד זכייתו של מציע אחר במיכרז? השאלה השניה עולה מדרגה, וזה הוא ניסוחה: בהניחנו כי התשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב - לאמור: כי טמג"ש זכאית לתקוף את זכייתה של רם במיכרז - האם קנתה טמג"ש זכות נוספת, והיא, זכות לטעון כי היא-עצמה הזוכה במיכרז, או שמא נאמר, כי בהחזירה לעצמה את כתב הערבות חילטה טמג"ש יכולת זו לזכות במיכרז? ובניסוח כללי: בעל-המיכרז מודיע לשמעון, מציע במיכרז, כי הצעתו לא זכתה, וכי זכתה הצעתו של ראובן, מתחרהו במיכרז. בעקבות כך מחזיר לעצמו שמעון את כתב הערבות שצירף להצעתו במיכרז. אחר הדברים האלה מגלה שמעון כי ההחלטה במיכרז היתה שגויה, ולדעתו הוא-הוא שהיה אמור לזכות במיכרז. הייאמר כי בהחזירו לעצמו את כתב הערבות מחל וּוִיתר שמעון על זכותו לטעון כי הוא הזוכה במיכרז?

הבה נדון בשאלות אלו, אחת לאחת, כסידרן.
זכותה ומעמדה של טמג"ש לטעון כנגד זכייתה של רם במיכרז

11. בית-משפט קמא קבע כי בהחזירה את הערבות לעצמה כמו הביעה טמג"ש דעתה שמוותרת היא על זכותה לטעון לזכייתה במיכרז. בהמשך לכך הוסיף בית-משפט קמא וקבע, כי אותו מעשה עצמו - המעשה של החזרת הערבות לידיה - מוסיף ומשתיק את טמג"ש מטעון כנגד ההחלטה שזיכתה את רם במיכרז. האמנם כך?

בשלב זה של הדיון לא נעסיק עצמנו בשאלה אם זכאית היתה טמג"ש לטעון לזכותה-שלה לזכות במיכרז. נניח הנחת-דיון, כי מעת החזרת הערבות לידיה איבדה טמג"ש יכולת לזכות במיכרז. האם איבוד יכולת זו לזכות במיכרז גורר אחריו - כמו מאליו - איבוד יכולת לטעון כנגד ההחלטה לְזַכּוֹת אחר במיכרז? בית-משפט קמא השיב לשאלה זו בחיוב - לאמור: כי איבוד יכולת אחד גורר איבוד יכולת אחר - ואילו אנו השבנו לשאלה זו בשלילה, שלדעתנו הא בהא לא תליא.


12. בימים שמכבר היתה ההלכה כהחלטת בית-משפט קמא: מציע שהפסיד במיכרז לא היה זכאי לתקוף החלטה שנעשתה במיכרז - לְזַכּוֹת את זולתו במיכרז - אלא אם הוא עצמו יכול וכשיר היה לזכות במיכרז. כך, למשל, אמר בית-משפט בבג"ץ 19/79 רוזמן נ' עירית אשקלון, פ"ד לג (3) 794, 796:

מימים ימימה שנינו שרק מי שעצמו היה זכאי לזכות באותו מיכרז, 'זכות העמידה' נתונה בידו להתריע על פגמי המיכרז. על העותר להתגבר איפוא על פסילתו הוא בטרם נוכל לשמוע מפיו תלונה על זכיית חברו.
וכן אף בבג"ץ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עירית נהריה, פ"ד לד (1) 467, 470:
עותר הטוען כי בעל מיכרז הפעיל שלא כדין את שיקול דעתו בדחותו את הצעתו של העותר ובקבלו הצעה אחרת, והמבקש מבית-המשפט כי יצווה על בעל המיכרז להתקשר דווקא עמו, חייב להראות, כתנאי מוקדם לדיון בבקשתו, כי הצעתו שלו עומדת בתנאי המיכרז ודיניו, וכי היא ראויה להתקבל.
לקיבוץ אסמכתאות ברוח זו, ראו: ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד מח (3) 749, 762 ואילך.

הלכה זו אינה עוד עימנו; הַהֲלָכָה הודחה מכיסאה, והלכה אחרת - הפוכה לה - מולכת תחתיה היום. לא ביום אחד שבקה ההלכה הקודמת חיים לכל-חי. בתחילה החלו מכרסמים בה סייגים שונים (ראו, למשל: בג"צ 725/99 בוכריס נ' ראש המועצה המקומית קרית עקרון, פ"ד מג (3) 837, 839; פרשת מספנות ישראל, שם, 767-765; בג"ץ 1745/91 אי.סי.אס. מערכות כבלים נ' המועצה לשידורי כבלים; לא פורסם), עד שלבסוף, בפרשת אי.איי.אם אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס (ע"א 8416/99, פ"ד נד(3) 425) הונחתה עליה מכת חסד אחרונה. בפרשה זו האחרונה עמד הנשיא ברק על שני טעמים העומדים בתשתיתה של ההלכה החדשה, ואלה הם: האחד, הרחבת דיני המעמד במשפט המינהלי הכללי ראוי להם ומן הדין שישפיעו גם על משפט המיכרזים, והשני, הכרה במעמדו של מציע במיכרז - אף אם אינו יכול לזכות במיכרז - לטעון לפגמים שנפלו בהחלטה לבחור במציע אחר כזוכה, משרתת את אינטרס הציבור ואת תקינות הליכי המיכרז. ובלשונו של הנשיא ברק (שם, 430):


גם מי שהצעתו נפסלה עשוי להצביע על פגמים בהליכי המיכרז, דבר שיביא ליתר תקינות במינהל הציבורי. באיזון בין השיקול (של הפרט ושל הכלל) להבטחת שיוויון, הגינות וטוהר מידות במיכרזים לבין השיקול בדבר רתיעה משמיעת טענות מפיו של זה שהצעתו נפסלה, יד השיקול הראשון על העליונה. האמון של הציבור בשיטת המיכרזים ייפגע אם טענות בדבר פגמים בהליכי המיכרז לא יוכלו להשמע רק משום שהטוען לפגמים אלה חטא גם הוא ... מכאן הצורך להרחיב את היקף הביקורת השיפוטית, באופן שזו תשתרע גם על טענותיו של עותר שבהצעתו שלו נפל פגם. כמובן, עותר כזה לא יוכל לזכות במיכרז (שכן בהצעתו נפל פגם), אך הוא יוכל להביא לביטול המיכרז (שכן בהצעות האחרות או בהליכי המיכרז נפל פגם). ייתכן שיש בכך, בטווח הקצר, פגיעה ביעילותם של הליכי המיכרז. אין בכך ולא כלום, שכן יש בכך, בטווח הארוך, להגביר את האמון של הציבור בשיטת המיכרז ואת נכונותו ליטול בו חלק.


הרחבת זכות המעמד משרתת אפוא את תכלית משפט המיכרזים, ובכוחה לטפח את טוהר המידות של מינהגות הרשות הציבורית (ראו עוד: פרשת מיספנות ישראל, 767-766). אכן, אם תדע הרשות הציבורית כי אין היא חשופה לתקיפה מצד מי שהשתתף במיכרז - אף אם אינו יכול לזכות בו מטעם זה או אחר - תישמט ואיננה אחת המוטיבציות העיקריות כי תנהג כהלכה וכדין; ולהיפך: ביודעה כי חשופה היא לביקורת גם מפי מי שאינו יכול לזכות במיכרז, חזקה על הרשות הציבורית כי תקפיד בְּיֶתֶר בהליכותיה ובמעשיה. ראו עוד: פרשת בוכריס, שם, 839.

13. משידענו את ההלכה, נוסיף ונדע כי בדחותו את התביעה על הסף נתפש בית-משפט קמא לטעות. על-פי ההלכה קנתה טמג"ש זכות ומעמד לתקוף את החלטתה של הרשות לְזַכּוֹת את רם במיכרז, וממילא לא היה מקום לשלחה לביתה בשל היעדר מעמד, כביכול, גם אם היעדר המעמד כּונָה בידי בית-משפט קמא ויתור, מניעות או השתק. נזכיר שוב ונזכור, כי אין אנו מדברים בטיעוניה של טמג"ש לגופם של המיכרזים; שהרי טיעונים אלה - לרבות טיעוני הנגד של הרשות ושל רם - לא נידונו לגופם וממילא לא הוכרע בהם.
אינטרמצו

14. עד-כה הלכנו יד-ביד, כל שלושה השופטים שישבנו בדין. הגיעה עת פרידה: חבריי השופטת שטרסברג-כהן
והשופט לוי
ילכו בדרך אחת, דרך של רוב, ואילו אני אלך בדרכי-שלי, דרך של מיעוט. חברַי סברו כי לאחר שהחזירה לעצמה את כתב הערבות שמטה טמג"ש את זכות המעמד שהיתה לה לטעון לזכייתה-שלה במיכרז, ואילו אני, דעתי היתה - ונותרה - כי טמג"ש המשיכה להחזיק בזכות-מעמד שהיתה בידה קודם לכן לטעון לזכייתה-שלה במיכרז. אומר ואסביר אפוא מה טעם סובר אני כפי שאני סובר.
מעמדה של טמג"ש לטעון לזכותה להיבחר כזוכה במיכרז

15. בית-משפט קמא קבע, כי בבקשה שכתב הערבות יוחזר לה, ניתקה טמג"ש עצמה מהליכי המיכרז, ומנועה היא ממילא מטעון כי היא-היא הזוכה במיכרז. בית-משפט קמא עטף את דבריו באדרת של הלכה, כמו כך הוא דין בכל מקרה בו מבקש משתתף במיכרז שכתב הערבות יושב לו. ועל-כך אמרתי אבוא עימו בריב. לדעתי, קביעתה של הלכה גורפת מעין-זו - כדבר בית-משפט קמא - אין היא ראויה ואין היא נכונה. פעמים יהא כך, פעמים יהא אחרת, וההכרעה במקרה זה או אחר הכרעה תלוי
ית-נסיבות היא. בענייננו-שלנו, זו דעתי, לא חילטה טמג"ש את זכותה לזכות במיכרז אך בשל השבת כתב הערבות לידיה, ובדבריי להלן אנסה להסביר ולפרש.

16. שתי טענות עיקריות מועלות כנגד מעמדה של טמג"ש לטעון לזכייתה במיכרז, ואלו הן: טענה אחת: בבקשהּ כי כתב הערבות יוחזר לה - ובקבלה לידיה את כתב הערבות בעקבות אותה בקשה - לימדה טמג"ש על עצמה כי מוותרת היא על זכותה לזכות במיכרז; ובהסתמכות הרשות ורם על ויתור זה, מונעת היא עצמה מטעון לזכותה לזכות במיכרז. טענה שניה: אם נכיר בזכותה של טמג"ש לטעון כי היא הזוכה במיכרז, נפגע בעצם החלטתנו זו בעקרון השוויון, והוא עקרון הפוקד עצמו עם עקרונות-היסוד המחייבים במשפט המיכרזים; וכיצד ייפגע עקרון השיוויון, אלא שטמג"ש לא תישא עוד בכל הוצאות ובכל סיכון כלכלי הנלווים אל כתב ערבות, בעוד אשר הזוכה במיכרז ימשיך לשאת גם בהוצאות גם בסיכון כלכלי של כתב הערבות שצירף להצעתו. ניתן דעתנו כי טענות אלו אינן אלא מעטֶפֶת לשמירת אינטרסים שונים ונפרדים: אינטרסים של הרשות, בעלת-המיכרז, מזה, ואינטרסים של רם, הזוכה במיכרז, מזה; ולא תמיד יעלו אינטרסים אלה בקנה-אחד. האינטרסים של בעלי-הדין מציצים אלינו, כרגיל, מבין החרכים של טיעוניהם, אך לא נתקשה לגלותם.

בדברינו להלן נדון בשתי טענות אלו, אחת לאחת, כסידרן, ואולם קודם לכן נאמר מילים אחדות על מעמדה של הערבות במשפט המיכרזים.
לעניינה של ערבות בהליכי מיכרז


17. ערבות הנדרשת כתנאי להשתתפות במיכרז, ייעודה הוא "להבטיח רצינות כוונותו של המציע מעיקרו ולאפשר לבעל המיכרז חזרה אל המציע אם לא יקיים התחייבויותיו": בג"ץ 376,368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא (1) 505, 513-512. גובה הערבות נגזר דרך כלל, מגובה ההצעה, והוצאת ערבות כרוכה בנטל כספי - לעיתים נטל כספי לא קל - המוטל על המשתתף במיכרז. נכונותו של המציע לשאת בנטל ההוצאות הכרוכות בהוצאת הערבות, מלמדת - ומכל מקום: עשויה היא ללמד - על רצינות המציע וההצעה, ויש בה בערבות כדי להקנות לבעל-המיכרז ביטחון-מה כי יוכל לשפות עצמו על נזקיו - ולו באורח חלקי - אם יחזור בו המציע מהצעתו. השוו: בג"ץ 249/72 מבואות בית"ר נ' עירית ירושלים, פ"ד כו (2) 627. בתיתנו דעתנו לתכליתה של הערבות, לא ייפלא בעינינו שההלכה ראתה בערבות תנאי מוקדם אובייקטיבי החל על כל משתתף במיכרז. עקרון השוויון מחייב, כי הוראות במיכרז הנסבות על נושא הערבות תחולנה באורח שווה על כל המשתתפים (פרשת גוזלן, שם, 513). מכאן - על דרך העיקרון - ערבות לא תתקבל אם קבלתה תפגע בעקרון השוויון; ומשלא תתקבל הערבות ממילא תיפסל ההצעה. ראו והשוו: בג"ץ 134/72 "רמיר" נ' עירית פתח-תקוה, כו(2) 183, 186; בג"ץ 751/89 א. לוי
קבלני בנין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מד (2) 441; ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות (1984; לא פורסם).


18. לאחר בחירת הזוכה במיכרז מוחזרים כתבי הערבות למציעים שהצעתם לא נתקבלה. החזרת כתב הערבות יכולה שתבוא ביוזמתו של בעל-המיכרז - וכך הוא דרך-שיגרה - או ביוזמת המציע-המפסיד, המבקש כי כתב הערבות יוחזר לידו כדי להפסיק לשאת בעלוי
ות הכרוכות בו. לעת חתימת החוזה בין בעל המיכרז לבין הזוכה במיכרז, מתבטל - על דרך העיקרון (ולו באורח מושגי) - כתב הערבות שצירף הזוכה במיכרז להצעתו. תחתיו בא כתב ערבות הנספח לחוזה הנכרת בין בעל המיכרז לבין הזוכה, והיא ערבות שייעודה להבטיח ביצוע נאות של העבודות נושא המיכרז.
מעמדה של טמג"ש לטעון לזכותה לזכות במיכרז (המשך)

19. על רקע דברים אלה הבה נחזור לסוגיה שלפנינו: האם בקשתו של מציע שהפסיד במיכרז כי כתב הערבות יוחזר לו, שוללת מיניה וביה את זכותו לטעון כי הוא הזכאי במיכרז? בית-משפט קמא השיב לשאלה זו בחיוב נמרץ, ולתמיכה בהחלטתו מזכיר הוא דברים שנאמרו בבג"ץ 183/81 אחים אגבריה נ' המועצה המקומית ערערה (לא פורסם). האמנם יש בהם באותם דברים כדי לתמוך בהחלטת בית-משפט קמא? ספק בעיניי.

באותה פרשה החזירה העותרת לידיה כתב ערבות שצירפה להצעתה במיכרז, ובה-בעת הוסיפה וטענה נגד אי-זכייתה במיכרז. אמר על-כך בית-המשפט, מפי הנשיא לנדוי (בפסק-דין קצר-שורות שניתן ביום הטיעון):

אשר לצד המשפטי של העניין טוען מר זכרוני שמרשתו לא היתה חייבת להשאיר את הערבות בידי המועצה אחרי שזו דחתה את הצעתה. לטענה משפטית זו אין אנו מסכימים, כי משהחליטה העותרת לעמוד על דרישתה שהעבודה תימסר לה, היתה חייבת להמשיך מצדה בקיום תנאי המיכרז ובכלל זה השארת כתב הערבות, אשר בא להבטיח שלא תחזור בה מהצעתה, בידי המועצה. למרות זאת היינו אולי מתעלמים מצד זה של הפרשה אלמלא העדר תגובה ראויה מצד העותרת, כאשר נודע לה שיריבותיה בדין מעלות טענה זו לדיון.
ראו עוד והשוו: רע"א 2262/96 חברת יו-דבי נ' המועצה האזורית עמק לוד (לא פורסם).

אין צורך שנעמיק בדברי בית-המשפט עד שנדע כי אין בהם הלכה חד-משמעית. אכן, לו ביקש בית-המשפט לקבוע הלכה חד-משמעית ונחרצת, לא היה מוסיף, בסוף דבריו, כי "למרות זאת היינו אולי מתעלמים מצד זה של הפרשה ..." וכו'. יתר-על-כן: גם לו ביקשנו ללמוד הלכה מדברי בית-המשפט, אין בה באותה הלכה כדי לקבוע כי במקום בו מציע שהפסיד במיכרז מבקש שכתב הערבות יושב לידו - וכתב הערבות מוחזר לו - כלל הוא שבעצם מעשהו סתם המציע את הגולֵל על זכותו לזכות במיכרז. המירב שניתן לגזור מדבריו של הנשיא לנדוי הוא זה: מציע-מפסיד אשר לאחר שהודַע לו כי הפסיד במיכרז החזיר לעצמו ערבות שצירוף להצעתו; הטוען לאחר מכן כי ההחלטה לְזַכּוֹת את יריבו - החלטה שגויה היא; כי הוא-הוא שאמור היה לזכות במיכרז; ובטענות אלו תוקף הוא את החלטתו של בעל המיכרז לזכות את היריב; חייב להשיב לבעל המיכרז - בשלב זה או אחר של ההתקפה - ערבות שהחזיר לעצמו. ואולם אין לגזור מדברי בית-משפט בפרשת האחים אגבריה כי החזרת כתב ערבות למציע שהפסיד במיכרז, מונעת אותו - תמיד ולעולם, כהחלטת בית-משפט קמא - מטעון כנגד אי-זכייתו במיכרז.

20. וזה מהלכם הרגיל של הדברים. שעה שוועדת מיכרזים מחליטה כי ראובן הוא הזוכה במיכרז וכי שמעון אינו זוכה, הנחת העבודה היא - וכך יכול שמעון להניח - כי בדין החליטה ועדת המיכרזים כפי שהחליטה. על הרוב אף לא יהא בידי שמעון כל מידע על-פיו יוכל להסיק כי החלטתה של ועדת המיכרזים החלטה שלא-כדין היא. בנסיבות אלו, אך טבעי הוא, אפוא, ששמעון יבקש שלא להמשיך ולשאת בעלוי
ות הכרוכות בערבות שנתן לבעל המיכרז. במהלך הדברים הרגיל, אם כך, יבקש שמעון כי כתב הערבות יושב לידו. רק לאחר שיעיין במיסמכי המיכרז וילמד את ההחלטה, רק אז יכול שיתגלה לשמעון מידע על פגם שנפל בהליכים. ומכאן שאלה: מה טעם נחייב את שמעון, לאותה עת-ביניים, כי ימשיך וישא בהוצאות הערבות? איזו תכלית ואיזה ייעוד, חוץ מרווח לבנק, תשמש הערבות לאותה עת של בין-השמשות: העת שבין מועד החלטתה של ועדת המיכרזים לְזַכּוֹת את ראובן לבין מועד תקיפת ההחלטה בידי שמעון? דרישה כי כתב הערבות ימשיך לעמוד בתוקף באותה עת-ביניים, דרישה שלא במקומה היא; דרישה היא שתעמיס על שמעון עלות בלא שתביא בצידה כל תועלת; דרישה היא בלא כל טעם טוב שיתמוך בה. במילה אחת: דרישה היא ששמעון ישא בעֲלות מיותרת. בין כך ובין כך, יגענו ולא מצאנו מה טעם יכול בעל המיכרז להעלות בתום-לב לפגיעה בזכות מזכויותיו - מכל מקום, טעם השקול כנגד הפגיעה האנושה בזכותו של המציע שהפסיד.


אכן, הלכה הקובעת כי מציע במיכרז שלא זכה חייב להותיר את כתב הערבות בתוקפו לזמן בלתי מוגבל אם ברצונו לטעון כי הוא הזוכה במיכרז, הלכה מעין-זו תחתור תחת המגמה הראויה והרצויה כי תינתן שהות ראויה למציעים במיכרז לבחון את הליכי המיכרז, אם אך יבקשו לבוחנם. דעת לנבון נקל, שאם ידעו מציעים שהפסידו כי בחינת מיסמכי המיכרז תחייב אותם להמשיך ולהחזיק בערבות חיה - ולשאת בעלוי
ותיה של אותה ערבות - יוותרו רבים מהם על זכות העיון והבדיקה השמורה להם, זכות שמעיקרה נוצרה ומתקיימת היא לטובתם ולטובת אינטרס הציבור. מערכת משפט המבקשת לעודד מציעים לבחון את עבודת הרשות - ולמיצער, שלא להניח על דרכם מהמורות ומיכשולים - אל-לה להציב מיכשול מלאכותי לפני משתתפים במיכרז. אכן, רק אם יבקש המפסיד לתקוף את הליכי המיכרז - בטוענו כי הוא-הוא שאמור היה לזכות במיכרז - רק-אז יהא מקום לדרישה כי בשלב זה או אחר של ההתקפה ישיב את הערבות על כנה. אם בנסיבות אלו יתקוף המפסיד ויסרב לחדש את הערבות, לא נשמע לו. וכך פסק בית-המשפט בפרשת האחים אגבריה.

זאת ועוד. טענה כי תעלה ולפיה היעדר ערבות בשלב-ביניים זה פוגע בעקרון השוויון, נדחה טענה זו כבלתי-סבירה. לעת זו שבין-לבין, וכל עוד לא עשה המפסיד דבר, שאלת השוויון אינה עולה כלל על סדר היום.

21. בתיתנו דעתנו לדברים שאמרנו, אין פלא בדבר שהנשיא לנדוי קובע בהחלטתו כי בנסיבות מסויימות היה אולי מתעלם מן הטענה שהעותרת חילטה את זכותה לטעון לזכייתה-שלה במיכרז. אכן, הנשיא לנדוי לא נתכוון לקבוע בפרשת האחים אגבריה הלכה גורפת ולפיה החזרת ערבות למשתתף במיכרז מחלטת את זכותו לטעון היא הוא הזכאי במיכרז. וזו היא, לדעתנו, ההלכה העולה מפרשת האחים אגבריה (וכמותה בפרשות מאוחרות שהלכו בעקבותיה; ראו, למשל: ה"פ (חיפה) 227/98 גינון נפסו בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (לא פורסם) וחברת יו-דבי, לעיל): במקום בו החליטה ועדת מיכרזים לזַכּוֹת את ראובן במיכרז ושלא לזכות את שמעון, זכאי הוא שמעון - כהנחת מוצא - לתקוף את ההחלטה, ומכל צדדיה. ואולם שמעון זכאי, כמובן, לוותר על זכותו. דוקטרינה היא במשפט, ולפיה יכול וזכאי אדם - על דרך העיקרון - לוותר על זכות הקנויה לו. כך במשפט על דרך הכלל וכך במשפט המיכרזים; כך במשפט המיכרזים על דרך הכלל וכך בסוגיית זכותו של אדם לתקוף החלטה של ועדת מיכרזים אשר זיכתה במיכרז את הזולת ולא אותו.

וכך, הגם ששמעון קנה זכות לתקוף ועדת מיכרזים שהחליטה לְזַכּוֹת את ראובן במיכרז, אפשר תיווצרנה נסיבות שבהן ייאמר על שמעון כי ויתר על זכותו; ואם כך יהא, לא נשמע לשמעון שעה שיבקש לתקוף את החלטת המיכרז. זו היא, לדעתי, הילכת האחים אגבריה - לאמור: בנסיבות העניין ראה בית-המשפט את שמעון כמי שוויתר על זכותו - ולא יהיה זה נכון אם נרחיב את תחום פרישתה של ההלכה ונאמר, כדברו של בית-משפט קמא, שבכל מקרה בו מבקש מפסיד במיכרז כי ערבות שצירף להצעתו תוחזר אליו, שקולה בקשתו זו, מיניה וביה, כנגד חילוט זכותו לדרוש את זכייתו במיכרז. אינני מסכים אפוא לאמירת בית-משפט קמא, ולפיה:

משמעות השארתה של הערבות הבנקאית בידי המבקשים היא גילוי
דעתם, שהם משלימים עם אי זכייתם במיכרז.



לא כי. מסקנה שפלוני ויתר על זכותו, מסקנה-שבעובדה היא, ותולה היא עצמה בנסיבותיו של כל ענין וענין. בקשה להשבת כתב ערבות, באשר היא, אין בה - מיניה וביה - כדי להעיד על ויתור, מקום שאדם עומד ומצווח בקול רם כי אין הוא מוותר על זכויותיו. אני נכון להסכים כי דרישתו של שמעון להשבת הערבות לידו, יכולה שתוליך - הגם שלא בהכרח, ובוודאי לא תמיד - אל מסקנה משפטית, לכאורה, כי איבד ענין במיכרז וּוִיתר על זכותו; ואולם גם אם כך - בוודאי לא רב מכך.

22. זאת ועוד. הלכה כי תיקבע - בדרכו של בית-משפט קמא - ולפיה דרישה להחזרת ערבות מפקיעה מיניה וביה את זכותו של המציע לזכות במיכרז, תפגע אותה הלכה לא אך באינטרס רב-ערך של המציע-המפסיד. תוסיף היא ותפגע - ובעוצמה לא מעטה - גם באינטרס הציבור ובאינטרס הרשות הציבורית לקיומם של מיכרזים כהילכתם ולהגשמת תכליתם של מיכרזים. עריכת מיכרז, נזכור, נועדה להעלות לפני הרשות את ההצעות המיטביות שניתן לקבל מן הציבור, וחסימת דרכו של שמעון, המשתתף המפסיד, תמנע מן הרשות - ומכל מקום, עלולה היא למנוע ממנה - אפשרות לבחור בהצעה הראויה ביותר.


אכן, מיכרז הוא בראש ובראשונה "אמצעי להשגתן של תוצאות עיסקיות אופטימליות לביצועו של פרוייקט נתון (מכר, קניה, ביצועה של עבודה וכיו"ב), והורתו בעולם העיסקי-כלכלי" (מספנות ישראל, 769). האינטרס העסקי, וכמותו האינטרס הציבורי, השניים כאחד מחייבים מסקנה כי אם הזוכה, ראובן, לא היה ראוי שיזכה, בעוד אשר שמעון, הטוען לזכיה שהפסיד, ראוי וכשיר לזכות במיכרז, יש לזכות את שמעון במיכרז. מסקנה נדרשת היא, כי דחיית-סף לטיעוניו של מציע-מפסיד אך באשר נזדרז והחזיר לעצמו ערבות שצירף להצעתו, דחייה זו אינה ראויה ולו משום שאין בצידה כל טובה. נאמר אפוא כך: אמירה גורפת ולפיה מציע שהשיב לעצמו ערבות שצירף להצעתו במיכרז, רואים אותו כמי שוויתר, מיניה-וביה, על זכותו לזכות במיכרז - בלא קשר לנסיבותיו הספציפיות של המקרה הנדון - אמירה גורפת מעין-זו פוצעת עמוקות גם באינטרס הפרט וגם באינטרס הכלל. נוסיף ונזכיר, שמא יישכח מאיתנו, כי גם לבעל המיכרז גם לזוכה במיכרז שמורות כל זכויותיהם כולן לגופם של דברים, הן לגופו של המיכרז הן לסובב אותו, כגון שינוי מצב לרעה, מניעות מצידו של המציע המפסיד, ועוד כיוצא באלו טענות שיש בהן כדי לעצור תובע במירוץ.


23. אם בכל אלה אין די, תעלה ותבוא דוקטרינת ההגינות - אותה דוקטרינה שכל רשות ציבורית טובלת ואמורה לטבול בה עד לשפתה - ותבהיר את הדברים. על דוקטרינת ההגינות במשפט הציבורי אין צורך שנאריך דַבֵּר, והרי כולנו ידענו כי מוּסָד מוּסָּד היא בדרכיו של השלטון. ראו, לאחרונה, פרשת קונטרם נ' משרד האוצר, (בג"ץ 164/97, פ"ד נב(1) 289). חובת ההגינות, גם זאת ידענו, חובת-מסגרת היא, חובת-אֵם, ויולדת היא מעת-לעת חובות פרטיקולריות שונות (פרשת קונטרם, 345, מפי הנשיא ברק). כך, למשל, היא חובת הרשות - בת לחובת ההגינות - לגלות ליחיד מידע רלוונטי הנדרש לו ביחסיו עם הרשות (פרשת קונטרם, 324, מפי השופט זמיר). חובה זו של גילוי
נגזרת, בין היתר, מכוחו העודף של השלטון ומעמדת היתרון שהוא מחזיק בה דרך כלל: "חובת ההגינות שהשלטון חב בה כלפי יחידי החברה נגזרת מכוח היתר שהשלטון מחזיק בו, מעוצמתו של השלטון כי-רבה. חובת ההגינות נועדה לשמש - בצידם של אמצעים אחרים - בלם לכוח ורסן לעוצמה" (פרשת קונטרם, 368). המילאה הרשות בענייננו את חובת ההגינות שהיא חבה בה כלפי טמג"ש? ספק רב בעיניי.

24. המציעה-המפסידה בענייננו, טמג"ש, פעלה בנחישות, בעקביות וללא-לאות לביטול ההחלטה שזיכתה את רם במיכרז. הרשות ידעה על-כך שטמג"ש אינה נחה על מקומה, ולעת המגעים שהיו בין השתיים עובר להגשת התביעה לבית-המשפט המחוזי, לא טענה הרשות נגד טמג"ש דבר וחצי-דבר בשאלת הערבות. רק לעת ההליכים בבית-משפט קמא, ובבקשהּ לחסום את דרכה של טמג"ש לקבלת סעד, העלתה הרשות - כך לפתע - טענה של ויתור מצד טמג"ש, אך באשר החזירה לעצמה את הערבות שצירפה להצעתה. דומני, שאם יש משמעות-של-אמת למושג ההגינות - למושג ההגינות ולחובת ההגינות שהשלטון חב בה כלפי היחיד, כי-אז הטילה אותה חובת הגינות נטל על הרשות כי תיידע את המציע-המפסיד שבהשבת הערבות לידו מחלט הוא את זכותו לטעון כנגד אי-זכייתו במיכרז. מקום שהרשות סוברת כי המציע-המפסיד טועה (אליבא דידה) - בהניחו כי יכול הוא להחזיר לעצמו את הערבות ובה-בעת לתקוף את ההחלטה במיכרז - נטל הוא המוטל עליה להעמיד את המציע-המפסיד על טעותו. אם כך ככלל, לא-כל-שכן שעובר להגשת התביעה לבית-המשפט תקפה טמג"ש בלא-הרף ובעיקשות את ההחלטה לזכות את רם במיכרז; אותה עת לא עלה כלל על דעתו של איש לטעון את טענת החזרתה של הערבות; והכל ידעו ללא שמץ-פיקפוק כי טמג"ש אינה מוחלת ואינה מוותרת על זכותה. כך, דומני, תובעת ההגינות האלמנטרית. ואם ההגינות שהרשות מחוייבת בה אינה מכתיבה אורח התנהגות מעין-זה, הגינות מהי - לא ידעתי.


זאת ועוד. חובת ההגינות המינהלית משמיעה לנו אף זאת, שאם מציע-מפסיד במיכרז השיב לעצמו את כתב הערבות אך מוסיף הוא ומבקש לטעון נגד ההחלטה במיכרז, נטל הוא המוטל על הרשות לאפשר למציע-המפסיד - אם טרם בוצעו פעילוי
ות בנות-משמעות בידי בעל-המיכרז או בידי הזוכה במיכרז - להחזיר את כתב הערבות לרשות ולהעלות את טענותיו. אל-לה לרשות להיאחז בטיעונים פורמליים ולסכל הליכים ראויים לבחינת הליכי המיכרז. אל-לה לרשות לְנַהֵג דרכיה כאחרון המתדיינים; אל-לה לנסות ולחסום בטענות פורמליות ובאורח מלאכותי דרכם של מציעים-מפסידים שטיעונים בפיהם. הרשות נאמן הציבור היא, וחובתה לאפשר ליחיד לשטוח טיעוניו כראוי לפני ערכאה מוסמכת. גם אם בראיה קיצרת-טווח יביאו ההליכים טירדה ואי-נוחות על הרשות, בראייה כוללת ייטיב הדבר עם השלטון שכך יזכה לאמון הציבור. בענייננו-שלנו, נזכיר, למרות שבעלי-הדין עמדו בקשר ביניהם קודם הגשתה של התביעה לבית-המשפט המחוזי, לא עלה נושא הערבות אלא תוך כדי ההליכים בבית המשפט המחוזי. עוד נזכיר, כי בסמוך לאחר תחילת ההליכים לפנינו שלחה טמג"ש לרשות כתב ערבות בנקאית חדש. אלא שהרשות סירבה לקבל את הכתב והחזירה אותו לשולחתו. אינני סובר שכך היה ראוי לה לרשות כי תנהג. רשות ציבור, כך פסק בית-המשפט לפני שנים רבות-רבות, ראוי לה כי תידרש לתביעות המוגשות נגדה לגופן, וכי על דרך זה תבקש להוציא לאור צידקהּ.


25. זו היא אפוא מסקנתי: מבחינת דיני המעמד, הוויתור וההשתק, מציע-מפסיד במיכרז שהחזיר לעצמו ערבות שצירף להצעתו, אין מניעה להכיר בזכותו לטעון נגד ההחלטה שלא לְזַכּוֹתוֹ במיכרז. אכן, בנסיבות אלו ואחרות אפשר החזרת הערבות תפורש כוויתור על זכות וכהשלמה עם ההחלטה במיכרז, ואולם מסקנה זו מסקנה תלוי
ית-נסיבות היא ואין לקובעה ככלל משפטי קשיח.

26. עד כאן - לשאלת יחסי טמג"ש והרשות זו-כלפי-זו, ומסקנתנו היא כי בהשבת הערבות לעצמה לא פגעה טמג"ש בכל אינטרס ראוי של הרשות. אכן, אם באמת ובתמים - באמת ובתמים, בתום לב ובהגינות - סברה הרשות כי עלולה היא להיפגע באין ערבות טמג"ש בידה, מדוע לא הסבה תשומת ליבה של טמג"ש לדבר? שאלה ידעתי, תשובה ראויה לא מצאתי.
לפגיעה בעקרון השוויון

27. מכאן לשאלה הבאה, והיא בנושא השוויון. וזו היא השאלה: בהכירנו בזכותה של טמג"ש לטעון כי היא-היא הזוכה במיכרז וערבות מטעמה אין בידי הרשות - הלא נפגע כך בעקרון השוויון? ואכן כך טענו המשיבים לפנינו: שורת השוויון נפגעת אנושות שעה שערבות הזוכה במיכרז מצויה בידי הרשות, ובה-בעת אין המציע-המפסיד נושא עוד לא בעלות הערבות ולא בסיכון הערבות. דעתי היא אחרת. לדעתי, עקרון השוויון בנסיבות ענייננו לא נפגע כלל, אף שרטת לא עלתה עליו; והטוענים לפגיעה בעקרון השוויון מערבים, לדעתי, מין-בשאינו-מינו.


28. הערבות שמדברים אנו בה ערבות-שלמיכרז היא. ייעודה הוא להוכיח את רצינות הצעתו של המציע, ולהעמיד לפקודת הרשות, בעלת-המיכרז, סכום כסף מסויים ממנו תוכל לשפות עצמה על נזקים שאפשר תישא בהם אם יחזור בו המציע מהצעתו (הגם שהרשות זכאית, על-דרך-הכלל, לחלט את הערבות גם אם לא נשאה בכל נזק עקב כך שהזוכה חזר בו מהצעתו). ערבות זו, על-פי עצם טיבה והגדרתה, משך חייה הוא כמשך חיי המיכרז. לאחר ההחלטה במיכרז - כי ראובן יזכה וכי שמעון ואחרים לא יזכו - משתנה מעצמו הרקע הנורמטיבי ומשתנה גוֹנָן של ערבויות המציעים. ערבות-מציע שסיפק הזוכה לבעל-המיכרז מתגלגלת, כפי שאכן אירע בענייננו, בערבות-ביצוע - קרא: ערבות לביצוע תקין של החוזה הנכרת בין בעל-המיכרז לבין הזוכה במיכרז - וערבות-מציע של המפסיד מְמַצָּה עצמה וסיברה בטל. משך חייה של הערבות הוא, על דרך העיקרון, כמשך חיי המיכרז, ובהסתיים הליכי המיכרז - בהחלטה על הזוכה - בא הקץ על ערבות המציע-המפסיד; ואם לא להלכה כי-אז למעשה.

29. על רקע זה נשאלת שאלה: כיצד וּבַמֶּה הופר השוויון בין טמג"ש לבין רם, שעה שהשתיים לא הילכו כלל באותה דרך? רם זכתה במיכרז וחייבה עצמה ממילא בערבות-ביצוע. מה טענה אפוא נשמע מפיה באשר לפגיעה בעקרון השוויון? והרי טמג"ש היתה אותה עת בשלב אחר של ההליכים. אכן, לעת קיומו של המיכרז, יש וראוי להקפיד על שוויון בין המציעים בנושא הערבות; ראוי אף להקפיד בְּיֶתֶר. הקלה כי תינתן לאחד מן המציעים, וכמותה סטיה לטובתו מתנאי הערבות, יש גם-בהקלה גם-בסטיה כדי להביא לפסילת ההצעה אך בשל הפגיעה בעקרון השוויון. לא כן הוא בענייננו. על-פי תנאי המיכרז חייבת היתה רם - כזוכה במיכרז - להמשיך ולהעמיד ערבות לרשות, כדי להבטיח כי לא תחזור בה מהצעתה; כך, עד שערבות-המציע תתגלגל בערבות-ביצוע. לא כך טמג"ש, שכמציעה-מפסידה לא חייבו אותה תנאי המיכרז להמשיך ולהעמיד ערבות לרשות. וכי מה טעם היתה ממשיכה בחיוב הערבות? רם וטמג"ש לא היו עוד בחזקת שוות, וממילא לא ניתן היה לומר כי התחרות בין השתיים - לאחר זכייתה של רם - נערכה בתנאים שאינם שווים (לרעת רם, כביכול). נוסיף עם זאת, כפי שאמרנו כבר לעיל, כי טמג"ש אינה יכולה לזכות במיכרז אלא אם תעמיד ערבות לטובת הרשות, דבר שעשתה בהליכים לפנינו.

30. לסיום אומר, שלדעתי - דעת מיעוט - זכאית היתה טמג"ש לטעון כי היא-היא הזוכה במיכרז, אם-כי תנאי מוקדם לכך היה כי תמציא בשלב זה או אחר של טיעוניה - כפי שאכן המציאה - ערבות חדשה לרשות. לו דעתי נשמעה, אפוא, כי-אז החזרנו את התיק לבית-משפט קמא לדיון בשתי שאלות אלו: בשאלה אם רם זכתה כדין במיכרז ובשאלה אם טמג"ש ראויה להיבחר זוכה במיכרז. נוסיף ונזכיר - עמדנו על-כך כמה פעמים - כי אין אנו נדרשים לעת הזו לטענות לגוף המיכרז ולסובב אותו, כגון שטמג"ש טועה בטיעוניה, טענות שיהוי, שינוי מצב לרעה, תחילת ביצוע ועוד. בית-משפט קמא דחה את תביעתה של טמג"ש על הסף וממילא טרם הגיע זמנן של טענות אלו.
ש ו פ ט


השופטת ט' שטרסברג-כהן
:

1. תקיפת מכרז יכול שתיעשה בשני מישורים: האחד, כללי בו מתבקש בית המשפט לבטל את המכרז מחמת פגמים מהותיים שנפלו בו; השני, אישי, המכוון לבטל את זכיית הזוכה ולהעניק את הזכייה למפסיד.

ההבחנה בין מעגל הרשאים לטעון כנגד תוצאות המכרז באופן כללי לבין אלה הרשאים לטעון לזכותם הם, לא היתה קיימת תמיד בשיטתנו המשפטית. בעבר, היתה רק קבוצה אחת בעלת זכות לתקוף מכרז והיא כללה רק את מי שהיה בעצמו זכאי לזכות במכרז. (ראו, לדוגמא, בג"ץ 100/64 מטעי עמק הארזים בע"מ נ' המפקח על מחוז ירושלים, פ"ד יח(2) 278; בג"ץ 632/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(2) 673). מגמת הרחבת דיני המעמד, נתנה אותותיה גם בדיני מכרזים והדאגה לאינטרס הציבורי בשמירה על טוהר מידות ועל תקינות הליכי מכרזים, העניקה את הזכות לתקוף תקינותו של מכרז גם למי שאינו זכאי בעצמו לזכות בו. כך נכללו בקבוצה זו גם מציעים שבהצעתם נפל פגם המונע בעדם לזכות במכרז על מנת לאפשר ביקורת שיפוטית על תקינותו של המכרז.

"... מכאן הצורך להרחיב את היקף הביקורת השיפוטית, באופן שזו תשתרע גם על טענותיו של עותר שבהצעתו שלו נפל פגם. כמובן, עותר כזה לא יוכל לזכות במכרז (שכן בהצעתו נפל פגם), אך הוא יוכל להביא לביטול המכרז (שכן בהצעות האחרות או בהליכי המכרז נפל פגם)." ע"א 8416/99 אי.איי.אם אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי בע"מ (1999) נ' מפעל הפיס ואח', פ"ד נד (3) 425, 430.

פגם בהצעתו של מציע המונע ממנו לזכות במכרז לא יעמוד בדרכו כאשר יבקש לתקוף את תוצאות המכרז "המסקנה היא כי בבית המשפט הגבוה לצדק וממילא גם בבית המשפט האזרחי, יוכר מעמדו של עותר שהצעתו במכרז נפסלה לטעון לביטול הליכי המכרז בשל פגמים שנפלו בהצעות האחרות או בהליכים לבחינתן" (פס"ד אי.איי.אם אלקטרוניקס, לעיל בעמ' 431-432). תדע הרשות כי החלטתה חשופה לביקורת לא רק מצד מי שזכאי לזכות במכרז אלא גם מצד מי שהשתתף בו ושוב אינו זכאי לזכות בו. (ראו בהקשר זה ע"א 4553/97 א.צ.מ.ה ואח' נ' החברה לתשתיות זורמות פרדס חנה-כרכור בע"מ ואח', (לא פורסם) פסקה 2).

2. מקובלת עלי עמדתו של חברי השופט מ' חשין
כי למציע מכרז אף אם אינו יכול לזכות בו, מעמד לטעון לפגמים שנפלו במכרז ובהחלטה לבחור במציע אחר כזוכה. הלכה זו מעוגנת היטב בפסיקתו של בית משפט זה והיא שהביאה להחלטתנו פה אחד להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי בהקשר האמור בהחלטה שנומקה היטב על ידי חברי ולא אוסיף.

המחלוקת שהביאתנו למתן פסק-דין ברוב דעות על דעתו החולקת של השופט מ' חשין
, סבה סביב השאלה, אם לאחר שהמפסיד במכרז החזיר לעצמו, לבקשתו, את כתב הערבות, נשמטת זכותו לטעון לזכייתו שלו במכרז.


3. אחת מן הדרישות הנדרשות בכל משתתף במכרז כתנאי להשתתפותו בו, היא מתן ערבות על ידו על פי התנאים המוכתבים על ידי בעל המכרז. הערבות מהווה מעין אישור כניסה המתיר למציע להיכנס אל בין כותלי המכרז ואי עמידה בדרישות הערבות מונעת למעשה את קבלת ההצעה (ראו בג"ץ 751/89 א. לוי
קבלני בניין בע"מ נ' עירית נצרת עילית ואח', פ"ד מד(2) 441, 443). חשיבותה ומרכזיותה של הדרישה למתן ערבות ולמילוי
התנאים בהם עליה לעמוד נובעת מן העקרונות המשפטיים המונחים ביסודה של דרישה זו. אלה מצאו ביטוי בפסיקה עניפה שיצאה מלפני בית משפט זה בשנים האחרונות. פסיקה זו, שהובאה על ידי השופט חשין
בפסק-דינו (סעיף 17) הבהירה את יעודה של הערבות הנדרשת כתנאי להשתתף במכרז, שהוא "להבטיח את רצינות כוונותיו של המציע מעיקרו ולאפשר לבעל המכרז חזרה אל המציע אם לא יקיים התחייבויותיו". לאור התכלית האמורה, יש לראות בדרישה זו תנאי מוקדם, אובייקטיבי, החל באופן שווה על כל המשתתפים כפועל יוצא מעיקרון השוויון. מכאן, שכל עוד מבקש משתתף לזכות במכרז, עליו לעמוד בתנאי חשוב זה ולקיימו.

4. משמפסיד במכרז מבקש לתקוף את זכויות הזוכה ולטעון לזכייתו הוא, הרי הוא כמי שמחזיר את המכרז לנקודת זמן שלפני הזכייה ומבקש לחזור ולהעמיד עצמו בשורת המשתתפים במכרז, או למצער אל מול אחד המשתתפים - הוא הזוכה - באופן שהמכרז נפתח מחדש על ידי המפסיד המבקש לזכות בו. במצב דברים זה, חוזרות וקונות להם מעמד כלפיו, כל הדרישות שהועמדו בפני
המשתתפים במכרז על מנת שימשיך להיחשב כמי שמשתתף בו. אין הוא יכול בשלב זה לחזור בו מעמידה בתנאים אחרים שנדרשו ממנו וממשתתפים אחרים ואין הוא יכול להישאר בגדר משתתף במכרז מבלי שהוא עומד בתנאי מוקדם ובעל חשיבות עליונה להשתתפותו בו, הוא תנאי הפקדת הערבות. הרציונל שמאחורי דרישת הערבות כתנאי להשתתפות ממשיך להתקיים כל עוד רוצה מאן דהוא להיחשב כמשתתף במכרז ולזכות בו ואין נפקא מינה שהדבר קורה לאחר שהוכרז זוכה אחר, מצב אותו מבקש המפסיד לשנות לטובת עצמו.

ברוח זו נקבע על ידי בית משפט זה מפי הנשיא מ' לנדאו:

"... משהחליטה העותרת לעמוד על דרישתה שהעבודה תימסר לה, היתה חייבת להמשיך מצידה בקיום תנאי המכרז ובכלל זה השארת כתב הערבות, אשר בא להבטיח שלא תחזור בה מהצעתה, בידי המועצה." (בג"ץ 183/81 אחים אגבריה נ' המועצה המקומית ערערה ואח', (לא פורסם).

כך קבע גם בית משפט זה במקרה שבא בפני
ו לאחרונה:

"... לפי הודעתה של המשיבה 1 נטלה המבקשת את כתב הערבות שהפקידה להבטחת הצעתה ולפיכך אין היא יכולה לעתור להכרזתה כזוכה" רע"א 2262/96 חברת יו-דבי בע"מ נ' המועצה האזורית עמק לוד ואח', תק-על 96(2), 125.



5. חברי סבור כי המפסיד במכרז יכול להניח כי בדין החליטה ועדת המכרזים את אשר החליטה ועדיין יכול ולא יהיה בידו חומר ממנו יכול הוא להסיק כי החלטת הוועדה נעשתה שלא כדין. לפיכך, אך טבעי הוא - לדבריו - שהמפסיד יבקש להימנע מלשאת בעלוי
ות הכרוכות בערבות ויבקש להחזירנה לעצמו. איננו סבורה כן. המשתתף במכרז משקיע בו משאבים רבים בכסף, בזמן ובידע ונוטל על עצמו הוצאות רבות בהכנתו לרבות הצעות הכרוכות במתן ערבות. כל זאת, תוך נטילת סיכון שכל השקעותיו והוצאותיו יהיו לריק אם לא יזכה במכרז. אין החסכון בהוצאות בתקופה שמאז החלטת ועדת המכרזים ועד המועד בו יגיע לידי המפסיד המידע, או עד מועד מתן החלטה בהליך לביטול המכרז, שקול כנגד חובתו של מי שמבקש לזכות במכרז תוך ביטול זכייתו של אחר, לעמוד בתנאיו של המכרז ובהשארת ערבותו מופקדת עד שתוכרע עתירתו.


6. חברי סבור כי דוקטרינת ההגינות המצופה מן הרשות, חייבה את הרשות להעמיד את המערערות על כך שבהחזירן לעצמן את הערבות יפסידו הן את זכותן לדרוש את זכייתן הן במכרז. אינני סבורה כן. המשתתף במכרז מכלכל את צעדיו לפי מיטב ידיעתו, הבנתו והייעוץ שהוא מקבל ואין הוא בבחינת מי שאמור לקבל עצות מבעל המכרז באשר לצעדים בהם ינקוט. משהפסיד במכרז והוא מבקש לקבל את הערבות בחזרה והיא אכן מוחזרת לו, מגלה הוא בכך דעתו כי הוא רואה עצמו כמי שיצא מן המשחק. יש בכך משום מצג של ויתור מצדו. הרשות רשאית להמשיך במכרז מתוך הנחה שהמפסיד שהחזיר לעצמו את הערבות איננו עומד על זכותו הוא לזכות במכרז. עם זאת, על בעל המכרז לקחת בחשבון אפשרות שאם נפלו במכרז פגמים מהותיים הרי שמחמת האינטרס הציבורי עדין יכול המפסיד במכרז לתקוף את המכרז עצמו ואת זכיית הזוכה על פיו, מבלי שהוא עצמו עומד על הפרק לזכייתו הוא.

7. מכרזים מיועדים להתנהל באופן יעיל ותקין ולהסתיים בתוך זמן סביר, כך שניתן יהיה לקדם את הפרוייקט נשוא המכרז ולהסיר מכשולים מעל דרכו. ראוי הוא למנוע אי ודאות, ככל שניתן, ולהעמיד דברים בבהירות על מכונם. יציאת משתתף מן המשחק לאחר שהחזיר לעצמו את הערבות מעבירה מסר לבעל המכרז לפיו אין משתתף זה עומד עוד על דרכו של המכרז וניתן להמשיך ולהוציאו לפועל. עם זאת עדיין פתוחה הדרך לביקורת שיפוטית על תקינות הליכי המכרז במישור הכללי העקרוני על פי כללי היסוד של השיטה השולטים על מכרז כגון שוויון, הגינות, אי משוא פנים, תום לב וכיו"ב ועל אי תקינות שהביאה לזכייתו של האחר, בעוד אשר ביקורת על השיקולים המקצועיים הפרטניים שהביאו להפסדו של העותר אינה פתוחה עוד בפני
מי שהחזיר לעצמו את הערבות.


8. אילו ניתנה אפשרות למי שהחזיר את הערבות לטעון לזכייתו הוא תחת זכיית הזוכה, היה מקום להעמיד את כל המשתתפים האחרים שלא זכו, ושלהם הוחזרה הערבות, על אפשרות החזרת הערבות לבעל המכרז באופן שיתאפשר לכל אחד מהם לחזור ולטעון לזכותו לזכות במכרז. בשלב שלאחר בחירת הזוכה הוחזרו הערבויות לכל המשתתפים לרבות המערערות שביקשו החזרתה בכך תם פרק במכרז ולא ניתן לחזור ולטעון לזכייה בו. אמנם, משך חיי הערבות כמשך חיי המכרז, אולם כאשר מבקש המפסיד במכרז לחזור ולזכות בו מחזיר הוא את הגלגל אחורה. אין מקום להוציא מתוך הקבוצה משתתף אחד שהפסיד, החזיר לעצמו את הערבות ובכך גילה דעתו שאין הוא בגדר משתתף עוד ולאפשר לו לטעון לזכייתו. נותרה לו אך הזכות לתקוף את המכרז בטענות מהותיות הנוגעות לאי תקינותו ואם יצליח בכך יפתח המכרז מחדש וכל מי שיחפוץ יוכל להשתתף בו מלכתחילה. אחרי שהוחזרה הערבות למפסיד לפי בקשתו והוכרז הזוכה, רואים עצמם כל המשתתפים האחרים שגם להם הוחזרה הערבות כמי שיצאו מן המשחק. אם ניתנת למי שביקש להחזיר לעצמו את הערבות הזדמנות לטעון שהוא הזוכה, יש לתיתה גם לאחרים, שאם לא כן, נפגע עקרון השוויון וההגינות. הזדמנות כזו לאחרים תינתן, אם יצליח מי שתוקף את תקינות המכרז להוכיח שנפל בו פגם המביא לביטולו, שאז יתבטל המכרז וניתן יהיה להתחרות מחדש יחד עם אחרים באופן שווה תוך עמידה בתנאי המכרז לרבות הפקדת ערבות.


9. מציע שאינו מחזיר לעצמו את הערבות מצהיר על ידי כך כי על אף שהמכרז תם והצעתו נדחתה אין הוא משלים עם כך ובכוונתו להמשיך בהליכים במטרה להביא לכך שהצעתו היא שתתקבל. לעומת זאת, בהחזרת הערבות לעצמו, יש משום מצג של ויתור על הזכות לזכות במכרז. הטעמים המצדיקים את ראיית החזרת הערבות כויתור על הזכייה נעוצים בדיני החוזים המהווים מקור לדיני המכרזים. צד לחוזה הטוען להפרה על ידי הצד האחר ומבקש אכיפת החוזה, מאבד את זכותו לתבוע אכיפה משבחר להשיב לעצמו את מה ששילם מתוקף החוזה לצד המפר. מרגע שבחר הצד הנפגע בהשבה המהווה סעד לביטול החוזה, רואים אותו כמי שויתר על הזכות לאכיפה (ע"א 533/81 "עגמון" חברה ליצור גומי נ' ישעיהו עמית, פ"ד לו(3) 553, 557). הטוען להפרת חוזה ועותר לאכיפתו והמפסיד במכרז הטוען לזכותו לזכות בו, אינם יכולים לעשות פעולות הנוגדות את מהות תביעתם ולאחר מכן לבקש להחזיר את הגלגל לאחור.

בענייננו לא הוחזרה הערבות לבעל המכרז לאחר שטמג"ש החזירה אותה לעצמה, אלא הוצע על ידי טמג"ש להחזיר את הערבות מחדש, לבעל המכרז. הצעה זו באה בשלב של הערעור שלפנינו. לא נראה לי שיש מקום לאפשר החזרה כזו בשלב זה, או בכלל.

על סמך הטעמים האמורים, ניתן פסק-דיננו מ-13.11.00.
ש ו פ ט ת
השופט א' א' לוי
:

הנמקתה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן
, מקובלת עלי במלואה.

ש ו פ ט

אלה הם נימוקינו להחלטה שנתנו ביום 13 בנובמבר 2000 - ברוב דעות של השופטים ט' שטרסברג-כהן
וא' א' לוי
- ובה קבענו כי הענין יחזור לבית-המשפט המחוזי כאמור בסעיף 8 לחוות-דעתו של השופט מ' חשין
.
היום, כ"ו בסיון תשס"א (17.6.2001).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט

העתק מתאים למקור
נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ
פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
00076990.g06

19









עא בית המשפט העליון 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים נ' רשות הניקוז קישון, [ פ"ד: נה 4 873 ] (פורסם ב-ֽ 17/06/2001)










דוחות מידע משפטי על הצדדים בתיק זה
דוח מידע משפטי כולל את כל ההחלטות ופסקי הדין עפ"י שם הנבדק (אדם או חברה) או לפי מספר ח.פ
דוח מידע משפטי על טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים      דוח מידע משפטי על רשות הניקוז קישון

דוחות בדיקת רקע וקרדיטצ'ק על הצדדים בתיק זה
דוחות בדיקת רקע, בדיקת נאותות ובדיקת אשראי צרכני על הצדדים לפי שם, ת"ז או ח.פ
דוחות בדיקת רקע על טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים      דוחות בדיקת רקע על רשות הניקוז קישון


להסרת פסק דין זה לחץ כאן