''טבעול'' - מוצרי מזון מן הצומח - שמיר תעשיות מזון בע''מ, דרייזין תעשיות מזון בע''מ, דרייזין צבי ואח'

מידע על דרייזין צבי   



''טבעול'' - מוצרי מזון מן הצומח - שמיר תעשיות מזון בע''מ, דרייזין תעשיות מזון בע''מ, דרייזין צבי ואח'

תיק אזרחי 613/93     17/10/1999 (א)



תיקים נוספים על "טבעול" - מוצרי מזון מן הצומח
תיקים נוספים על שמיר תעשיות מזון בע"מ
תיקים נוספים על דרייזין תעשיות מזון בע"מ
תיקים נוספים על דרייזין צבי




א 613/93 "טבעול" - מוצרי מזון מן הצומח נ' שמיר תעשיות מזון בע"מ, דרייזין תעשיות מזון בע"מ, דרייזין צבי ואח'





בית המשפט המחוזי בירושלים

ת"א 613/93

בפני

כב' השופטת אילה פרוקצ'יה




בעניין:נ
"טבעול" - מוצרי מזון מן הצומח

שותפות רשומה מס' 55000769-4
ע"י ב"כ עוה"ד
ר. לוטי

התובעת

נגד
1. שמיר תעשיות מזון בע"מ

2. דרייזין תעשיות מזון בע"מ

3. דרייזין צבי
4. דרייזין שמעון
ע"י ב"כ עוה"ד
י. בן סימון
ועוה"ד מ. נועם

הנתבעים
פסק דין
דבר
התובעת, "טבעול" מוצרי מזון מן הצומח (להלן - "טבעול") הגישה תביעה כנגד הנתבעים לסעדים של צו מניעה ומתן חשבונות בעילה של הפרת פטנט המצוי בבעלותה. המדובר הוא בפטנט ישראלי מס' 54096 אשר ניתן לד"ר מיכאל שמר ביום 1/11/81 ואשר כותרתו "צורה פיזיקלית של גלוטן מחומר אינרטי בתוך מטריצה של גלוטן, שיטה לייצורה ושימושה במוצרי מזון" (להלן - "פטנט שמר").

"טבעול" הינה שותפות רשומה שהיתה עם הגשת התביעה בבעלות מלאה של קיבוץ לוחמי הגיטאות. כיום, בעקבות הסכם בין "טבעול" לחב' "אוסם" בע"מ, הפכה "טבעול" לחברה בע"מ בבעלות משותפת של הקיבוץ וחב' "אוסם".
"טבעול" עוסקת בייצור ושיווק מוצרי מזון מן הצומח, ובכלל זה מוצרים המהווים תחליף למוצרי בשר מעובדים, ובצידם מוצרי ירקות מעובדים שונים.
החברה רכשה את הבעלות על פטנט שמר מבעל הפטנט המקורי ד"ר שמר, המשמש במשך שנים מנהל מחלקת המחקר והפיתוח של "טבעול".
טענתה של "טבעול" היא כי האמצאה נשוא הפטנט מתייחסת באופן כללי ל"הפקת מוצרי מזון צמחי בעלי מבנה ייחודי המיועדים להיות תחליף למוצרי בשר מעובדים כגון המבורגר, נקניקיה, קבב וכיו"ב" (סעיף 9 לכתב התביעה). על פי הטענה, יישום האמצאה מהווה פתרון חדשני ומוצלח למספר בעיות שתעשיית המזון הצמחי נתקלה בהם, ולדברי התובעת -
"יישום האמצאה מוביל ליצירת מוצרי מזון מן הצומח בעלי מבנה סיבי הדומה מאד למרקם מוצרי בשר מעובדים. כמו כן, האמצאה פותרת בעיות נוספות הכרוכות בייצור תחליפי בשר העשויים מן הצומח כגון - בעיית הקשירה של מרכיבי המוצר הצמחי למסה הניתנת לעיצוב ובעיית עלויות ייצור ומורכבות תהליכי הייצור. יישום האמצאה מצטיין בפשטות תהליך הייצור והעלויות הנמוכות יחסית הכרוכות בו".

טוענת "טבעול", כי החל מאמצע שנת 1992 החלו הנתבעים לייצר ולשווק מוצרי מזון מן הצומח לרבות מוצרי בשר מעובדים אשר תהליך ייצורם מפר את הפטנט. לטענתה, מדובר במוצרים שהם תוצר ישיר של התהליך נושא הפטנט ומכאן החזקה כי הם מיוצרים בתהליך זהה או דומה לתהליך הפטנט ובכך מהווים תהליך מפר. מצב דברים זה גורם, לטענת "טבעול", נזקים כבדים לחברה. לפיכך, יש לדבריה, לאסור על המשך הייצור המפר בעתיד ולחייב את הנתבעים במתן חשבונות על היקף השיווק וההפצה של המוצרים המפרים לגבי העבר כדי שיהוו תשתית לתביעת פיצויים בשלב מאוחר יותר.

לא למותר לציין כי שלושה חודשים לפני הגשת התביעה הנדונה, הגישה נתבעת 2 (להלן - חב' דרייזין) תובענה בהמרצת פתיחה 188/93 בבית משפט זה להצהרה על פי סעיף 187 לחוק הפטנטים תשכ"ז1967- כי בתהליך ייצור מוצרים צמחיים על בסיס חלבון סויה המתבצע על ידה אין משום הפרת הפטנט.
משהוגשה התביעה הנדונה בפני
נו על ידי "טבעול", הוסכם על הצדדים למחוק את המרצת הפתיחה הנדונה בשל זהות השאלות הנדרשות להכרעה.
בהגנתם טוענים הנתבעים, ראשית לכל, כי נתבעים 1, 3 ו4- כלל אינם בעלי דברים עם "טבעול" לענין תהליכי ייצור של תחליפי בשר ואין להם יריבות עם "טבעול".
לגופם של דברים נטען כי לאחר סדרה של נסיונות מאוגוסט 90 החלה חב' דרייזין בייצור סדרתי של מספר מוצרים צמחיים, ולאור הצלחתם בשוק היא הגדילה באופן ניכר את מחזור השיווק מיוני 1991 ואילך. "טבעול" ניסתה, לדבריה, בדרכים שונות למנוע את התחזקותה של חב' דרייזין ולסכל את הפיכתה לגורם בעל משקל בשוק מוצרי המזון מן הצומח, ובצר לה פנתה בתביעה זו בגין הפרת פטנט. אשר לעילת התביעה, נטען בעיקרו כי תהליך הייצור של התחליף הצמחי דמוי הבשר המתבצע במפעלה של חב' דרייזין שונה באופן בסיסי מזה המתבצע על ידי "טבעול" במפעליה. יתר על כן נטען על ידי הנתבעים כי מרקם מוצרי חב' דרייזין שונה לחלוטין ממרקם מוצרי "טבעול" המהווים תוצר מיישום הפטנט. (סעיפים 2.21 ו9.3- לכתב ההגנה), מכאן, שאין בסיס לטענת ההפרה. עוד נטען על ידי הנתבעים כי לפטנט שמר כלל אין תוקף מטעמים שונים.

השאלות העיקריות להכרעה
אלה השאלות העיקריות המצריכות הכרעה:ב
(א) האם הנתבעים או מי מהן הפרו את פטנט שמר, ואם כן, באלו מובנים. לצורך כך יהיה מקום לבחון שאלות אלה:ו
(1) מהותו של פטנט שמר מבחינת הרקע הטכני - מקצועי.
(2) פרשנות הפטנט לצורך הגדרת מרחב התפרשותו של המונופולין נשוא הפטנט.
(3) הרקע המקצועי - טכני לתהליך הייצור של מוצר הנתבעים ואופי המוצר המיוצר.
(4) נטל ההוכחה בדבר קיום ההפרה - על "טבעול" או על הנתבעים.
(ב) באם יימצא כי ארעה הפרת פטנט על ידי הנתבעים או מי מהן, כי אז יש לבחון את שאלת תקיפות הפטנט על רקע הטיעונים הבאים:נ
(1) העדר חידוש מחמת פרסום קודם ושימוש קודם.
(2) העדר התקדמות המצאתית.
(3) חוסר אפשרות להשתמש בפטנט ביעילות.
(ג) באם יימצא כי ארעה הפרת פטנט על ידי מי מהנתבעים וכי פטנט שמר תקף, כי אז יהיה צורך לבחון את הטענות הבאות:ב
(1) האם נתקיימו שיהוי ומניעות מצידה של "טבעול" החוסמים את דרכה להגיש תביעה זו.
(2) מי מהנתבעים אחראי להפרה, במידה והפרה כזו הוכחה.

כדי להקדים מאוחר למוקדם, אומר כבר בשלב זה כי לאחר בחינת הענין באתי לידי מסקנה כי לא הוכחה במקרה זה הפרת פטנט שמר על ידי מי מן הנתבעים. לאור זאת דינה של התביעה להידחות. מסקנה זו מייתרת מצידה את בירורן של כל השאלות הנילוות באשר לתקיפות הפטנט, לשיהוי ומניעות, וליריבות בין הנתבעים ל"טבעול". (לענין הנוהג המקובל לבדוק תחילה אם הוכחה הפרת פטנט ורק אם מסתבר כי אכן הוכחה הפרה, לדון בטענות העדר תוקף לפטנט - ראה ע"א 47/87 חסם מערכות הגנה נ' בחרי, פד"י מ"ה (5) עמ' 194).
אסביר את טעמי למסקנה זו בפירוט.

(א) הפרת פטנט שמר על ידי הנתבעים או מי מהם - האם ארעה?
(1) מהות פטנט שמר מן המבחינה המקצועית - טכנית
נוסחו של פטנט שמר (נספח ב' לחוות דעת א' של פרופ' ברק) מוגדר בכותרתו כ"צורה פיזיקלית של גלוטן מחומר אינרטי בתוך מטריצה של גלוטן, שיטה לייצורה ושימושה בחמרי מזון".
עיקרה של האמצאה מנוסח בתביעה מס' 1 שזו לשונה במקור:ו
"1. a physical form of gluten comprising an inert food material bound within a gluten matrix, having a net-like fibrous structure which fibers have a diameter of less than 2 mm, with a viscosity of at least 50,000 cps., possessing self-binding properties, obtained by the steps of:נ
(a) agitating vital wheat gluten with a reducing agent at a temperature below 70oc, and
(b) incorporating during said agitation the solid inert food having particles of size below 5 cm diameter."

רכיביה של התביעה לחלקיה הם:ב
(1) צורה פיזיקלית של גלוטן.
(2) מכילה חומר מזון אינרטי.
(3) הלכוד בתוך מטריצת גלוטן.
(4) בעלת מיבנה סיבי של מעין רשת.
(5) סיביה בעלי קוטר קטן מ2- מ"מ.
(6) בעלי צמיגות של לפחות 50,000 cpc.
(7) בעלת תכונות של קשירה עצמית.
התהליך מתקבל על ידי הצעדים הבאים:ו
(א) בחישת גלוטן חיטה חיוני עם חומר מחזר בטמפרטורה נמוכה מ70- מעלות צלזיוס.
(ב) במהלך הבחישה האמורה, מוסף חומר המזון האינרטי שקוטר פתיתיו קטן מ5- ס"מ.

לאחר יצירת המבנה כמוגדר לעיל, מעוצב המוצר לצורה רצויה, לדוגמא - המבורגר, שניצל, וכיו"ב, ולאחר העיצוב ניתן להעביר את המוצר טיפול טרמי כגון טיגון ולבסוף הקפאה. (ראה עמ' 8-9 לחוו"ד א' של פרופ' ברק).

אשר לאופי המוצר:נ
לטענת "טבעול", האמצאה הטמונה בפטנט על פי התיאור הנזכר עונה על שתי בעיות מרכזיות המוכרות בייצור תחליף בשר מן הצומח:ב
(א) יצירת מוצר המבוסס על חלבונים מן הצומח, בעל מרקם דומה מאד למרקם מוצרי בשר מעובד.
(ב) יצירת מוצר בעל תכונות של "קשירה עצמית קרה" הניתן לעיצוב לצורה הרצויה.

הסיביות במוצר נשוא הפטנט היא מיוחדת לו ומתאפיינת בכך שהיא עשויה סיבי גלוטן חיטה באופן שנוצרת מעין רשת או מטריצה תלת-מימדית של סיבי גלוטן דקים ודביקים הלוכדים בתוכה את פתיתי המזון האינרטיים. רשת סיבי הגלוטן קושרת את פתיתי המזון למסה מלוכדת הניתנת לעיצוב ללא צורך בחומרים מייצבים.
עד כאן לאופי המוצר.

ואשר לתהליך:ו
התהליך נשוא הפטנט מתבצע בשני שלבים:נ
(א) ריכוך הגלוטן:ב בשלב ראשון, נלקח בצק העשוי גלוטן חיטה ויטאלי ומים. בתחילתו של התהליך הבצק הינו קשיח בדומה לגומי (קרוי "גלוטן מפותח"). מטרת הצעד הראשון הינה לרכך את הגלוטן כשלב הכנה לשלב השני על מנת שניתן יהיה להכניס אל תוכו את חתיכות המזון. במהלך השלב הראשון הופך הגלוטן המפותח לבצק רך ודביק הניתן למתיחה.
(ב) אינקורפורציה:ו בשלב שני, לאחר ריכוך הגלוטן, מתבצעת אינקורפורציה של חתיכות מזון אינרטי (tvp וירקות) אל תוך הגלוטן המרוכך. שני השלבים מתבצעים תוך כדי ערבול. (חוו"ד ברק א' עמ' 12).
לאחר יצירת המסה המבוקשת, מעצבים את צורתה לתואם הבשר הרצוי ומקבעים אותה באמצעות חימום. שלב זה אינו חלק מהפטנט.

שני השלבים בתהליך הם מהותיים לו ושלובים זה בזה בלא יכולת הפרדה. עם זאת, לשלב הראשון של ריכוך הגלוטן חשיבות מיוחדת לענין התהליך שכן בלעדיו לא ניתן לבצע את השלב השני - הוא הכנסת חתיכות המזון האינרטי.

תהליך ריכוך הגלוטן:נ
חשוב להתעכב על תהליך ריכוך הגלוטן בשל מהותיותו לתהליך כולו:ב
גלוטן חיטה ויטלי הוא חומר גלם הנמכר כאבקה. כאשר מערבבים אותו עם מים נוצר בצק קשה, אלסטי, דמוי גומי.
כיצד מתבצע מבחינה כימית תהליך הריכוך?
מחוות דעתו של פרופ' אבניר עולה ההסבר הבא:ו
הגלוטן הינו חלבון צמחי עשוי מולקולות ארוכות ושרשרתיות המתקפלות ויוצרות סידור מרחבי מיוחד. סידור זה אופייני לכל חלבון ובא לידי ביטוי גם בטקסטורה החיצונית שלו. היכולת לשנות את הטקסטורה ולהתאימה לצרכים תעשייתיים ספציפיים היא בלב הענין כאן. פעולת הריכוך של הגלוטן משתקפת בשינוי הטקסטורה של החלבון כדי שיתאים למוצר המבוקש שהוא במקרה זה תחליף - בשר.
וביתר פירוט:נ
במולקולת החלבון השרשרתית, המקופלת לפקעת, ישנן נקודות קישור השומרות על המבנה המרחבי המתואר ומקורן במקרה זה באטום גפרית המסומן באות s. כאשר שני אטומי גפרית המצויים כל אחד באתר אחר בשרשרת, נצמדים זה לזה בקשר כימי חזק, נוצר קשר ss השומר על הקיפול בצורה יציבה. המטרה בשינוי המבנה המרחבי של החלבון (המביאה לריכוכו) הינה לבצע הבקעה של קשר ה-ss ובכך להתיר את הקישור ולפתוח את הקיפולים. אחת הדרכים לביקוע קשר ה-ss היא להכניס אטומי מימן h אל תוך המולקולה ותהליך זה מכונה בשפה המקצועית "חיזור". ריאקצית החיזור מוגדרת כאינטראקציה בין שני חומרים אשר במהלכם עוברים אלקטרונים מן האחד (חומר מחזר) אל השני (חומר מחמצן). כתוצאה ממעבר אלקטרונים זה, משתנה המבנה הכימי של החומרים המעורבים - הן של החומר המחזר והן של החומר האחר. שינוי כזה נגרם כאשר הקשר ss נבקע תוך כדי כניסת החומר המחזר פנימה.

ריאקציות חיזור מבוצעות על ידי ריאגנטי חיזור (reducing agents) שהם חומרי עזר המסייעים ליטול מימן ממולקולת המים ולהכניסה אל תוך קשרי ה-ss בחומר המחוזר. מוכרים מספר כימיקלים המשמשים כריאגנטי חיזור, ביניהם סודיום סולפיט וסודיום ביסולפיט, הנזכרים מפורשות בתביעה מס' 3 בפטנט שמר.
עיקרו של שלב הריכוך של הגלוטן בפטנט שמר הוא, איפוא, בשינוי חלבון הגלוטן על-ידי פעולת חיזור המתבצעת באמצעות ריאגנט חיזור. ריאגנט החיזור מבקע את קשר ה-ss המתואר בגלוטן.

יוצא, אפוא:ב תהליך פטנט שמר מדבר בשלבו הראשון בגלוטן חיטה בצורת אבקה המעורבב עם מים ומביא לבצק גומי המחייב ריכוך. הריכוך, קרי:ו שינוי המבנה הכימי של הגלוטן נעשה באמצעות הכנסת חומר מחזר אל תוך הגלוטן הקשה אגב ערבובו עד לריכוכו של הגלוטן. לאחר הריכוך, ניתן להכניס את חלקי המזון (tvp) ושאר ירקות תוך כדי ערבול, עד לקבלת המוצר העונה להגדרת הפטנט.
ראוי לציין כי ה-tvp ושאר חלקי המזון המוכנסים בשלב השני הם "אינרטיים" במובן זה שאין הם חומרים פעילים היוצרים ריאקציה כימית כלשהי במסה אליה הוכנסו. הריאקציה הכימית מתבצעת בשלב הראשון בלבד באמצעות פעולת ה"חיזור" כפי שהובהר לעיל.
עד כאן לתיאור המקצועי - טכני של האמצאה.

(2) פרשנות היקף תחולתו של הפטנט לצורך הגדרת מרחב התפרשותו של מונופולין האמצאה
(א) עקרונות פרשנות הפטנט
סעיף 49 לחוק הפטנטים תשכ"ז1967- (להלן - "החוק") מגדיר את זכויות בעל הפטנט והסייגים לניצול הפטנט. הוא קובע כי בעל הפטנט זכאי למנוע מכל אדם זולתו מלנצל בלי רשותו או שלא כדין את האמצאה שניתן עליה הפטנט, בין בדרך המוגדרת בתביעות ובין בדרך דומה לכך שיש בה, לנוכח המוגדר בתביעות, משום עיקר האמצאה שהוא נושא הפטנט. כדי להגדיר את היקף זכותו של בעל הפטנט למנוע מזולתו לנצל את האמצאה יש להגדיר תחילה את היקף התפרשותו של הפטנט והמונופולין שהוא מקנה לבעליו. הדבר מחייב מלאכת פרשנות של הפטנט, והשאלה היא מהם הקווים המנחים לפרשנות כזו.

על רקע הוראות הדין וההלכה הפסוקה ניתן להגדיר כך את אמות המידה לפרשנותו של פטנט:
הלכה נוהגת היא כי כללי הפרשנות המקובלים למסמכים משפטיים דרך כלל חלים גם לגבי פטנט; (השווה ע"א 345/87, היוז נ' מדינת ישראל, פד"י מד (4) 45, 65).
מאחר שהפטנט הוא פרי אמצאתו של הממציא, ממילא פרשנותו צריכה לכוון לאומד דעתו.
בחינת אומד דעה זה נעשה בשני מישורים - ואם תרצה - בשני מעגלים הנעים זה בתוך זה:
מעגל פנימי שעניינו עמידה על לשון הפטנט על פי ניסוחו, ובהתחשב בהנחיות פרשניות שונות הניתנות על ידי המחוקק. (השווה סעיף 49 (א) לחוק). ומעגל חיצוני שעניינו בשניים: עמידה על הנסיבות החיצוניות לעריכת הפטנט הנוגעות לרקע, למטרות, היעדים, והאינטרסים שיוצר הפטנט ביקש להגשים, ולצידו - מקומו של הפטנט באשר הוא כמונופולין של אמצאה בהתייחס לקיומם של אינטרסים חברתיים וכלכליים אחרים הפועלים במשק.
וכך, המעגל הפרשני החיצוני לפטנט בנוי משני רבדים:
הרובד האחד - סובייקטיבי לפטנט נשוא הדיון ועניינו ברקע המיוחד שעל יסודו נבנתה האמצאה - וכל ההשלכות הנובעות מכך.
הרובד האחר - בעל אופי אובייקטיבי, המייבא לתחום פרשנות הפטנט שיקולים הקשורים למקומו של הפטנט כמוסד ביחס לערכים חברתיים אחרים ואף למגמות נוגדות שבאינטרס הציבור. בדרך של שילוב הבחינה הפנימית של המסמך, בד בבד עם בחינת הנסיבות החיצוניות לו על המימד הסובייקטיבי והאובייקטיבי שבהן - ניתן לעמוד על פרשנותו הנכונה. הפנייה אל מסמך הפטנט הינה כאל יחידה אינטגרטיבית אחת, כאשר הפרשנות הכוללת ניזונה, כבזרימה דו-כיוונית, מלשונו של המסמך אל עבר הנסיבות החיצוניות לו ומהן בחזרה אליו.
גישה פרשנית זו עניינה "היחס הראוי בין "גוף הטקסט"... לבין "הנשמה" האופפת אותו... כדבר היחס בין הטקסט לבין תכליתו" כלשון המשנה לנשיא ברק (כתוארו אז) בע"א 4628/93, מדינת ישראל נ' אפרופים, פד"י מ"ט (2) 265, 296, 312 עד 315). גישה זו, הבוחנת את אומד דעתו של עורך מסמך על פי לשון המסמך ועל פי הנסיבות החיצוניות לו הן במימדן הסוביקטיבי והן במימדן האוביקטיבי במשולב זכתה להכרה בפסיקה, והיא ישימה באשר לפירוש כל הטקסטים המשפטיים - בין סטטוטוריים ובין אלה שנוצרו במסגרת המשפט הפרטי, ובכללם מסמכי פטנט. גישה זו מתבססת על תפישה כוללת של שילוב יסודות סובייקטיביים ואובייקטיבים לשיטה פרשנית כוללת. זוהי "שיטת פרשנות הנותנת מחד גיסא, משקל לשיקולים של המערכת הנורמטיבית בהבנת הנורמה הבודדת, ומאידך גיסא, מעניקה מעמד מיוחד לנורמה הבודדת ביחס למכלול. בקביעתם של יחסי גומלין אלה, יש להתחשב במהותה של הנורמה המתפרשת (חוקה, חוק, תקנה, חוזה, צוואה) (ואם תרצה - מסמך פטנט - א.פ.) ובמקומה במכלול הנורמטיבי". (ברק, פרשנות במשפט, כרך 1, עמ' 360).
נבחן את עיקרי היסודות המשמשים בבנין פרשנות הפטנט.

מעגל פרשני פנימי - פרשנות הפטנט מתוך ניסוחו
הפטנט מתפרש בראש וראשונה מתוכו - מנוסחו וממילותיו וחלים עליו הכללים המקובלים לפירוש מסמכים משפטיים בכפוף להסדרים מיוחדים הישימים לפטנט כמוסד בעל אופי ייחודי. הפטנט מתפרש, בעיקרו, כמסמך שלם, כהסדר כולל אשר נועד לספק הגנה נאותה לאמצאה על רקע אינטרס ציבורי לעודד מחשבה יוצרת הניתנת ליישום בתחומים שונים ולשלב כראוי בין אינטרס הפרט - הממציא, לבין טובת הכלל המבקשת ליהנות ולהפיק תועלת מן האמצאה.
הגנה ראויה על האמצאה מחייבת קיומה של הגנה מהותית על גרעין האמצאה, אשר אינה מסתפקת בהגנה טכנית על הגילוי. על רקע זה נתגבשו הכללים הבאים המוצאים בחלקם את עיגונם גם בחוק:
(א) הפטנט מבקש להגן על האמצאה על פי רוחה ואינו מאפשר פגיעה בה על ידי עקיפה טכנית של הניסוח המילולי של הפטנט. המטרה היא הגנה על האמצאה ולא על ניסוחי לשון. אם המוצר המתחרה פועל פעולה זהה במהותה לזו של האמצאה ובאותן דרכים בהן פועל הפטנט ואם הוא משיג את אותה תוצאה עליה חל הפטנט, כי אז תתהווה הפרה של הפטנט גם בהעדר זהות מוחלטת בין האמצאה למוצר המפר או לתהליך המפר. זוהי משמעות האמור בסעיף 49 (א) לחוק המסדיר את זכות בעל הפטנט למנוע מאחר מלהפר את הפטנט "בין בדרך המוגדרת בתביעות ובין בדרך דומה לכך שיש בה, נוכח המוגדר באותן תביעות, עיקר האמצאה שהוא נושא הפטנט". (ע"א 804/89 לנדאו נ' לוח לייזר, פד"י מ"ו (2) 302; ע"א 2972/95 וולף נ' דפוס בארי, תקדין עליון כרך 99 (2) תשנ"ט-תש"ס 1995).
(ב) יש להבחין בין האמצאה לבין המונופול המוענק בעטייה. היקף המונופול ניתחם על ידי תיאור התביעות.
(ג) כתב הפירוט במסמך הפטנט הוא חלק בלתי נפרד ממנו ואת הגדרת האמצאה יש לשאוב מתיאור התביעות והפירוט גם יחד.
(ד) קנה המידה לבחינת משמעות היקף המונופול והיקף האמצאה הוא זה של איש מקצוע מן התחום.
(ה) מרחב ההגנה המוענק לפטנט מושפע ממידת חשיבותה של האמצאה ומידת ההתקדמות האמצאתית והתרומה לתחום המקצועי בו מדובר. ככל שהתרומה גדולה יותר כן תורחב ההגנה, וככל שתקטן - תוצר ההגנה. (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קראר סקיוריטי בע"מ, פד"י מ"ח (5) 661, 678; וכן פרשת היוז, שם).
מעגל פרשני חיצוני - נסיבות חיצוניות אובייקטיביות וסובייקטיביות המשליכות על פרשנות הפטנט
פרשנות הפטנט אינה ניזונה מניסוחו וממילותיו בלבד. נשאבים לתוכה גם מרכיבים שמקורם בנסיבות החיצוניות לפטנט - בין נסיבות סובייקטיביות לאמצאה המסוימת המהווה נושא לדיון, ובין נסיבות אובייקטיביות לפטנט באשר הוא כמוסד במשפט בהתחשב במעמדו ביחס לאינטרסים חברתיים וכלכליים אחרים, ואף סותרים.

הנסיבות האובייקטיביות
מובנית בדרך פרשנות הפטנט ההתייחסות למקומו של הפטנט כמוסד במשפט על רקע אינטרסים חברתיים וכלכליים אחרים ושונים, ולעיתים סותרים. גישת הפרשנות נגזרת, בין היתר מהתכלית שלשמה מוענק הפטנט - הגנה ועידוד האמצאה לרווחת הממציא ולרווחת הציבור הרחב. אולם לא פחות מכך היא מונחית על ידי השיקול כי מונופולין האמצאה צריך להתרכז בהגנת האמצאה בלבד, ולא להשתרע מעבר להכרחי לענין זה, על מנת שלא תוגבל התחרות הכלכלית החופשית ולא יווצר הגבל עיסקי.
וביתר פירוט:
מהותו העיקרית של מוסד הפטנטים נעוץ בזכות המונופולין שרכש בעל האמצאה מכח הפטנט, והיא מקפלת בתוכה זכות שלילית למנוע בעד אחרים מלייצר, למכור או לעשות שימוש אסור בכל דבר המהווה נשוא הפטנט. זכות קניין זו הנתונה לבעל הפטנט נועדה לקדם מדיניות ציבורית רחבה שתכליתה לחדש, לפתח ולעודד שיטות ייצור חדשות ולשפרן באמצעות כח האמצאה של האדם.
יעודה של שיטת הפטנטים בשלושה אלה:
(א) לעודד בני אדם מחוננים בכושר אמצאה להפעיל את כשרונם;
(ב) להמריץ את הממציא לגלות לציבור את פרטי המצאתו כדי שתהיה בתום תקופת הפטנט לנחלת הכלל;
(ג) להביא בהקדם לניצול מעשי של האמצאה על ידי בעל הפטנט ומורשים לכך תמורת תשלום תגמולים. (60 am. jur. 2 nd. (1987) p. 40-41) .
בהתחשב במגמות אלה, הפרת הפטנט אינה רק פגיעה בבעל הפטנט אלא באינטרס ציבורי רחב. (בג"צ 280/60 אביק נ' רשות מוסמכת לייבוא תכשירי רוקחות, פד"י ט"ו 1323, 1334-1337; ע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ, פד"י מ"ד (2) 846, 852).
כנגד עניינו של הציבור להבטיח הגנה על "עיקר האמצאה", עומד אינטרס חברתי - כלכלי חשוב לא פחות והוא - להבטיח חופש תחרות כלכלית - מסחרית שההגנה על הפטנט מטיל בו סייגים ומגבלות. זהו "הצד האחר" של המטבע כלשון בית המשפט בענין "אביק" שיש לשוקלו מול התכליות שלשמן ניתנה ההגנה על האמצאה.
רבות דובר על ערכה של התחרות החופשית בשיטתנו:
"שיטתנו החברתית והכלכלית מכירה בערכה של תחרות חופשית... תחרות חופשית עשויה להביא להורדת מחירים, לשיפור איכותו של המוצר ולשיפור השירות אשר ניתן אגב מכירתו. תחרות חופשית עשויה אף לעודד את פיתוחו של המשק בדרך של יוזמות לגיטימיות לסוגיהן. הישגים אלו, אשר התחרות החופשית עשויה להשיג, אנו מבקשים לעודד...". (הנשיא שמגר, ברע"א 371/89 לייבוביץ נ' אליהו, פד"י מ"ד (2) 309, 327).

ערך התחרות החופשית בכלכלה זכה לעיגון סטטוטורי בחוק ההגבלים העיסקיים תשמ"ח1988- ובחוק יסוד: חופש העיסוק. (השווה בג"צ 47/83 תור אויר נ' ממונה על הגבלים עיסקיים, פד"י ל"ט (1) 169).
על רקע הדברים האמורים ניתן להבין את קיומו של מתח מתמיד בין שיטה משפטית - כלכלית המאפשרת קיומו של מונופול חוקי לבין שיטה המבקשת להבטיח תחרות חופשית. (bellany & child, common market of competition p. 489).
סעיף 3 (2) לחוק ההגבלים העיסקיים מוציא הסדר שכל כבילותיו נוגעות לזכות שימוש בפטנט מגדר הגדרת "הסדר כובל". ההגנה הניתנת לאמצאה נשוא הפטנט מכח חוק הפטנטים ולזכות השימוש בפטנט מכח חוק ההגבלים העיסקיים צריכה להיקרא ולהתפרש על רקע היותה חריג לכלל הרחב שעניינו חופש תחרות ומניעת יצירתו של הסדר כובל. כחריג, פרשנותה של ההגנה על האמצאה היא, על כן, מצמצמת, ונגזרת, בין היתר, מהתכלית שהיא מבקשת להגשים, אולם זאת על רקע אינטרסים נוגדים של כלכלה ומשק חופשיים.
"once a patent is issued it is strictly construed"
. (60 am. jur. 2 nd. (1987) p. 270)

כך הגישה בארה"ב, וביטוי דומה ניתן לדבר גם בהלכה הפסוקה במקומנו.
ציין הנשיא שמגר בפרשת היוז (שם, עמ' 65):
"מתחייבת זהירות פרשנית מיוחדת לאור אופיו וכוחו המיוחדים של הפטנט כמקנה מעין מונופולין בשוק".

והוסיף על כך הנשיא וינוגרד בפסק הדין המר' (ת.א.) 8585/84 חב' מונסנטו נ' תעשיות ומעבדות גשורי בע"מ, פסמ"ח תשמ"ה (ג) 485 בעמ' 492:
"כיוון שמתן פטנט הינו הענקת זכות מונופוליסטית על ידי הרשות לבעליו, ומשמעותה היא בלעדיות לפעול בתחום מוגדר כהסדר כולל המחייב כולי עלמא... על בית המשפט יהיה לנקוט לשון מצמצמת בפירוש תביעות פטנטים בכלל ובתביעות של פטנטים כימיים בפרט...".

ראה גם ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פד"י נ"א (3) 577, 592 ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עיסקיים נ' תנובה מרכז, תקדין עליון כרך 98 (4) תשנ"ח-תשנ"ט עמ' 216; פרשת אביק, שם, עמ' 1338).
בהקשר דומה מקובלת הגישה כי פטנט מקנה, אמנם, לממציא מונופול על האמצאה אך אינו מקנה לו מונופול בשוק מעבר לכך, ואינו מתיר לו הפרה של דיני ההגבלים העסקיים מעבר להגנה על האמצאה. (60 am. jur. 2 nd. (1987) p. 45) .
נקודת המוצא היא כי משנמצא צורך להגביל את התחרות על פי הסדר סטטוטורי מיוחד - באמצעות יצירת מונופול סטטוטורי כדוגמת הפטנט, אין רואים בכך משום היתר להשלים עם ניצול לרעה של אותו מעמד מונופוליסטי.
"גם הסדר סטטוטורי המגביל את התחרות אין בו כשלעצמו, כדי למנוע נקיטת אמצעים למניעה או להפחתה של הפגיעה בתחרות ובטובת הציבור מכח דיני ההגבלים העיסקיים ככל שאלה אינם עומדים בסתירה לאותו הסדר". (דברי השופט עדיאל בערר 7/95 בזק נ' הממונה על ההגבלים העיסקיים, תקדין עליון כרך 97 (2) 1997 עמ' 5 (בעמ' 12)).
יוצא, איפוא: ההגנה על הפטנט מצומצמת להגנה על האמצאה. בפרשנות הפטנט יש להתייחס למקומו כמרכיב אחד מיני רבים במבנה הכלכלי - חברתי הרחב והמורכב. בפירושו יש לנקוט גישה המפחיתה ככל הניתן את הפגיעה בחופש התחרות ככל שזו אינה מסיגה את גבולה של האמצאה המוגנת ואינה מסייגת אותה באורח בלתי ראוי. מתבקשת מכך, איפוא, פרשנות תכליתית המצמצמת את ההגנה על הפטנט להגנה מהותית על עיקר האמצאה במגמה למנוע פגיעה בתחרות חופשית בתחומים החורגים מתחום האמצאה גופה.
(international salt co. v. us (1947) 332 us 392). (ע"א 393/86 פורת נ' ציוד מודרני לרפואה, פד"י מ"ד (4) 578, 589).
מהבחינה האמורה, מתבקש קו פרשנות דווקני למסמך הפטנט.

נסיבות חיצוניות סובייקטיביות למסמך הפטנט
נסיבות סובייקטיביות חיצוניות המשליכות על פרשנות מסמך הפטנט, מצביעות על הרקע המיוחד לאמצאה הספציפית, מה היא באה לחדש ואיזו "סביבה מקצועית" ביקשה לשנות ולשפר.
בהקשר זה ניתן לומר בתמצית:
האמצאה נשוא פטנט שמר מתייחסת למוצר מזון עשוי גלוטן חיטה וחומרים אחרים שהוא בעל מבנה ייחודי ואשר נוצר באמצעות תהליך ייצור ייחודי. המבנה הייחודי של המוצר נועד לשמש כתחליף צמחי לבשר והוא נושא תכונות דומות לבשר.
במשך שנים ניסתה תעשיות המזון להגיע לפיתוח מוצרים צמחיים דמויי בשר שיהיו קרובים במרקם שלהם ככל הניתן לבשר. לפיתוח זה ניתן תמריץ ניכר בביקושים גדולים באוכלוסיה אשר מסיבות שונות אינה צורכת בשר או מבקשת להמעיט בצריכה כזו. האתגר הגדול בתחליף הצמחי לבשר הוא השגת מרקם הדומה לבשר ולשם כך עליו להיות:
(א) בעל מבנה סיבי הדומה לבשר;
(ב) בעל יכולת "קשירה עצמית" - קרי - יכולת להתחבר למסה הניתנת לעיצוב בצורות שונות.
פטנט שמר עוסק בתהליך אשר מטרתו להביא לייצור תחליף בשר מן הצומח אשר ישיג מרקם בשרי על ידי יצירת מבנה סיבי וכן יהיה בעל קשירה עצמית למבנה יציב. התהליך של פטנט שמר אכן משיג את היעדים הללו. שלב מרכזי בתהליך הינו ריכוך גלוטן חיטה על ידי בחישתו עם חומר מחזר בטמפרטורה מסוימת, ובמהלך הבחישה - הוספת חומר מזון אינרטי שחלקיקיו בגודל מסוים.

חיזורו של הגלוטן לצורך ריכוכו בדרך בה מדובר בתהליך שמר איננו חדש והיה ידוע מקודם. גם הכנסת המזון האינרטי לגלוטן איננה חדשה. עם זאת, שילובם של שני מהלכים אלה לתהליך דו שלבי מביא ליצירת מוצר בעל מרקם סיבי שטיבו ואיכותו לא נודעו קודם לכן.
פרופ' ברק מנה בחוות דעתו מספר שיטות קודמות לייצור תחליף צמחי אשר לטענתו לא הביאו לרמת מוצר דומה באיכותה לזו של פטנט שמר. (שיטת הג'ל האלסטי, השיחול, והטווייה).
לפנינו, אם כן, פטנט שעיקרו בהגנה על מוצר בעל תכונות מסוימות, אשר נוצר בתהליך דו שלבי, אשר גם אם עיקריו היו ידועים ומוכרים קודם לכן, הרי צירופם זה לזה בדרך מסוימת המניבה את המוצר המוגמר, הוחזקה כחידוש המצדיק פטנט.

לסיכום היבט זה ייאמר:
הפטנט מתפרש בראש וראשונה מתוכו - מנוסחו וממילותיו. בד בבד עם כך, מוטמעים בפרשנותו שיקולים הנעוצים בנסיבות חיצוניות רלבנטיות לפטנט: עובדת היותו כרוך במונופולין המגביל את התחרות החופשית בשוק - ממנה נגזרת נטייה לפרשנות דווקנית של מרחב ההגנה על האמצאה. כן משליך על פרשנות הפטנט הרקע המיוחד שעל יסודו הומצאה האמצאה והשפעתה על החלל והחסר שהיו קיימים, אותם היא באה למלא, ועל היקף תרומתה של האמצאה לחברה ולכלכלה.
(fox, the canadian law and practice relating to letters of patent for inventions, 4 th. ed p. 208).
פרשנות פטנט שמר - מן הכלל אל הפרט
סעיף 3 לחוק קובע מהי אמצאה כשירת פטנט:
"אמצאה, בין שהיא מוצר, ובין שהיא תהליך, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש בה בתעשיה או בחקלאות, ויש בה התקדמות המצאתית, היא אמצאה כשירת פטנט".

מלשון הסעיף עולה כי אמצאה עשויה להתייחס למוצר, או לתהליך, ומוכרים גם פטנטים המשלבים את שניהם בדרך של הגנת מוצר מסוים הנוצר בתהליך מוגן. במקרה כזה ההגנה ניתנת למוצר המסוים הנוצר באותו תהליך מוגן.
ברי, כי מתן הגנה למוצר בלבד מספקת הגנה רחבה הפורשת כנפיה על כל מוצר זהה או דומה המיוצר גם בלא שים לב לתהליך שבו יוצר. ההגנה על תהליך, לעומת זאת, מתמקדת מטבע הדברים בתהליך ומתפרשת הן על התהליך והן על ה"מוצר הישיר" הנובע ממנו. (ראה סעיף 50 (ב) לחוק).

כפועל יוצא, יש וההגנה ניתנת למוצר המיוצר על פי תהליך מסוים ובמקרה כזה ההגנה אינה ניתנת למוצר באשר הוא, אלא למוצר בסמיכות לתהליך המיוחד שהביא לייצורו.

עיקרו של פטנט שמר - בבחינת "עיקר האמצאה" מצוי בתביעה מס' 1, במסמך הפטנט אשר בתרגום לעברית מנוסחת כך:
"צורה פיזיקלית של גלוטן המכילה חומר מזון אינרטי הלכוד בתוך מטריצת גלוטן בעלת מבנה סיבי של מעין רשת שסיביה הם בעלי קוטר קטן מ2- מ"מ, בעלי צמיגות של לפחות 50,000 cpc ובעלת תכונות של קשירה עצמית המופקת על ידי הצעדים הבאים:
(א) בחישת גלוטן חיטה חיוני עם חומר מחזר בטמפרטורה נמוכה מ70- מעלות צלזיוס.
(ב) במהלך הבחישה, הכנסת מזון אינרטי מוצק שקוטר פתיתיו קטן מקוטר של 5 ס"מ".

ניסוחו של כתב הפטנט וכן הסבריהם של מומחי "טבעול" - פרופ' ברק וד"ר שמר עצמו - מצביעים על כך שתביעה 1 היא למעשה משקפת את עיקרה של האמצאה, והיא כוללת בחובה שני אלמנטים מרכזיים:
האחד - תיאור טיבו של המוצר.
השני - תיאורו של התהליך על פיו נוצר המוצר המתואר.
לא ניתנת כאן הגנה נפרדת למוצר על פי טיבו המיוחד, ולא ניתנת כאן הגנה נפרדת על התהליך המתואר, אלא המוצר והתהליך נקשרים זה בזה ויוצרים תחום מונופולין שעניינו הגנה על "מוצר על פי תהליך" (product - by - process). פירושו של דבר הוא כי ההגנה ניתנת למוצר המסוים המתקבל כתוצאה מיישום תהליך מסוים:
""product - by - process" claim gives a monopoly in a an article only when made by the defined process" (cornish, intellectual property, 3 rd. ed. p. 144).

ההגנה ניתנת במקרה זה הן למוצר והן לתהליך אולם בדרך של קשירתם זה עם זה. קשירה זו מביאה לצמצום ההגנה באופן שהיא נפרשת על המוצר רק כאשר הוא נוצר בתהליך המוגן.
d. chisum בספרו a treatise on the law of patentability, validity and infringement, 1995 vol. 2 p. 8-81.
אומר:
""a product - by - process" claim is one in which the product is defined at least in part in term of the method of process by which it is made. most decisions hold that such a claim is infringed only by a product made through a substantially identical process"

נראה כי תביעה מס' 1, המרכזית לפטנט מדברת, אכן, בהגנה על הצורה הפיזיקלית של הגלוטן המתקבלת מנקיטה בהליך דו-שלבי המתואר באמצאה. זוהי הגנה קלסית של "מוצר על פי תהליך", במשמעות שתוארה לעיל.

יש לציין עוד את אלה:
כל שאר התביעות המופיעות במסמך הפטנט מתבססות על תביעה מס' 1 בואריציות מסוימות שאינן משליכות על עיקר האמצאה, וזאת פרט לתביעה מס' 10 שבמוקדה מצויינת צורתו הפיסית של הגלוטן "כפי שתוארה והודגמה בפירוט". שאלה היא כיצד מתיישבת תביעה זו עם ההגנה על "המוצר על פי תהליך" המאפיין את התביעות האחרות - האם היא באה להרחיב את ההגנה או רק לפרט פירוט נוסף את ההגנה הקיימת?
נכון הוא כי תביעה מס' 10 מדגישה את ההגנה על "הצורה הפיזיקלית של הגלוטן" כפי שתואר והודגם בפירוט, ולכאורה היא מדברת בהגנה עצמאית על המוצר ואינה מדברת בתהליך. על פניו נראה היה כי בכך מתרחבת הגנת הפטנט גם על המוצר גופו, בלא קשר הכרחי לאופי תהליך ייצורו. אולם קריאה מדוקדקת יותר של פירוט הפטנט על דוגמאותיו, שאליו מפנה תביעה 10, ילמדנו כי מדובר במוצר - "הצורה הפיזיקלית של הגלוטן" - המתבצע על פי תהליך מסוים המתואר בדוגמאות המובאות בפירוט. הפירוט בחלקו הכללי מגדיר את האמצאה כך: (עמ' 3 (שורה 25):
"the invention, therefore, consist in a novel physical form of gluten containing an inert material bound within its matrix, having a net-like fibrous structure which fibers have a diameter less than 2 mm ... etc. ... obtained by the steps of:
(a) agitating vital wheat gluten with a reducing agent ...
(b) incorporating ... etc..."

הווי אומר: גם הפירוט במסמך הפטנט קושר את המוצר לפרטי התהליך בקשר בל-ינתק ועל קשר זה בנויות גם הדוגמאות בעמ' 7 למסמך הפטנט שגם אליהן מפנה הפטנט בתביעה 10.
אילו ביקש מנסח הפטנט בתביעה 10 לנתק את המוצר מהתהליך ולתת הגנה למוצר באשר הוא וכאשר הוא עומד לעצמו, יכול היה על נקלה להגדירו בהתאם למרכיביו השונים כפי שעשה ברישא של תביעה 1 ולהסתפק בכך. הוא לא עשה כן, ובמקום זאת היפנה את הקורא לפירוט ולדוגמאות במסמך הפטנט. בכך קשר שוב את המוצר לתהליך המתואר, בין היתר, בדוגמאות, ושוב לפנינו תביעה המתארת בדרך של הפנייה מוצר שמקורו בתהליך מוגן.
התהליך אינו מנותק, איפוא, גם בתביעה 10 ממהותו של המוצר המיוצר, וזוהי זווית אחרת של אותה הגנה המתפרשת על פני כל התביעות שעיקרה - הגנה על "מוצר על פי תהליך". האופי של המוצר בפטנט קשור קשר אמיץ לתהליך המסוים - שגם הוא מהווה נשוא הגנת הפטנט - ובפרשנות ראויה של תחום הפטנט לא נראה כי היתה כוונה להרחיב את ההגנה לכל מוצר דומה או זהה ללא קשר מחייב לתהליך שננקט לצורך ייצורו.
חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא באלה:

אילו ניתנה הגנת האמצאה למוצר בלבד, הרי היה הדבר עשוי לייתר את שאר התביעות המדברות במפורש בהגנה על "מוצר על פי תהליך", שהרי הגנה על מוצר בלבד היא הרחבה ביותר שכן היא נשענת על המוצר הסופי בלבד בלא קשר לתהליך ייצורו.
יתירה מזו: ד"ר שמר בתצהירו ובעדותו התייחס לעיקר המצאתו כאל מוצר בעל איכות מסוימת המושג באמצעות תהליך ייצור מסוים. הוא אינו מדבר על מוצר במנותק מתהליך. אפשר וסביר להניח כי הוא לא צפה אפשרות מעשית להשגת מוצר בעל איכות ומרקם זהים לזה שבאמצאתו אלא בתהליך המסוים והמוגדר שהוא הגה.
ועוד יצויין: אופן התייחסותה של "טבעול" עצמה לשאלת הפרת הפטנט על ידי הנתבעים מצביע אף הוא על הדרך בה ראתה היא את עיקר האמצאה. לא יכל להיות ספק בכך כי היא ראתה את מוקד הענין בבדיקת התהליך אצל דרייזין, ולא בהשוואה מדעית של המוצרים המוגמרים אלה לאלה. ועל כך עוד ידובר להלן. אילו ראתה בפטנט הגנה על המוצר המוגמר כשהוא עומד לעצמו בלי שים לב לתהליך ייצורו, מן הסתם כל גישתה לבדיקת שאלת ההפרה היתה משתנה מן הקצה אל הקצה.
יוצא, איפוא: פרשנותו של מסמך הפטנט לצורך בירור היקף המונופולין של האמצאה על פי התביעות ובמבט אל עבר הפירוט והדוגמאות מביא למסקנה כי הגנת האמצאה ניתנת ל"מוצר על פי תהליך". פרשנות זו הינה בכיוון המצמצם את ההגנה במובן זה שהוא אינו מכניס לתחומה מוצר זהה או דומה אם הופק בתהליך אחר. נטיית הצמצום בפרשנות האמורה מתיישבת לא רק עם לשון הפטנט וכוונת הממציא אלא גם עם גישה ערכית כוללת המבקשת לאזן איזון ראוי בין הגנת האמצאה לבין שמירה במידת הניתן על מרחב התחרות החופשית בשוק, ובמיוחד בתחום צרכנות המזון המשותף לציבור הרחב ובעל השלכה ישירה על איכות החיים ואופי הצריכה.

יסוד הצמצום שבפרשנות מרחב ההגנה של הפטנט מתיישב גם עם העובדה שאין מדובר לפנינו בחידוש המצאתי מהפכני המשנה מעשי - בראשית, כי אם לכל היותר, צעד נוסף קדימה בתהליך השבחתו של מוצר צמחי מוכר המהווה תחליף הבשר. כפי שיובהר להלן, מוכרים תהליכים קודמים לייצור מוצרים דומים, ולא אחת נדרשת מיומנות מיוחדת לאבחן ביניהם לבין פטנט שמר. העדר המהפכניות שבאמצאת שמר מצדיק אף הוא את תחימת ההגנה בגבולות סבירים בהתאם לנסיבות.

אוסיף בהקשר זה, ומעבר לנדרש:
גם אם היתה מתקבלת הפרשנות המוצעת על ידי "טבעול" לפיה חלק מהתביעות הן תביעות "מוצר על פי תהליך" וחלק אחר הן תביעות "תהליך" בלבד, ומצויות גם תביעות "מוצר" בלבד, לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה הסופית של התדיינות זו. שהרי, כפי שיוסבר להלן, מצאתי שלא הוכחו במידה מספקת הנתונים המצביעים על זהות בין המוצרים כשם שלא הוכחה במידה הראויה הזהות בתהליכי הייצור בהם נוקטות שתי החברות. ממילא דינה של התביעה להיכשל, גם בהנחה שהגנת האמצאה משתרעת, בין היתר, על המוצר כשהוא עומד לעצמו או על התהליך כשהוא לעצמו.
סיכומו של דבר: מדובר כאן בפטנט החל על "מוצר על פי תהליך".

עיקר האמצאה - מהי?
לאחר ניתוח כתב הפטנט, על התביעות הנזכרות בו, ניתן להגדיר את עיקר האמצאה של פטנט שמר בדרך הבאה:
(א) שימוש בתהליך של ערבוב גלוטן חיטה ויטאלי עם חומר מחזר בטמפרטורה נמוכה מ70- מעלות צלזיוס.
(ב) אינקורפורציה במהלך הערבוב של מזון אינרטי סולידי בחלקיקים בעלי גודל מקסימלי.
(ג) כתוצאה מהליך דו שלבי זה נוצרת צורה פיזיקלית של גלוטן המכילה חומר אינרטי הלכוד בתוך מטריצה של גלוטן בעלת מבנה סיבי של מעין רשת שסיביה הם בעלי קוטר קטן מ2- מ"מ, בעלי צמיגות של לפחות 50,000 cpc ובעלת תכונות קשירה עצמית.

יש להבהיר: האמצאה אינה בעצם ריכוך הגלוטן על ידי פעולת חיזור אלא בשילוב פעולת ריכוך שהיא ידועה עם פעולה אחרת שגם היא מוכרת מקודם שעניינה באינקורפורציה של חלקי המזון המביאים יחדיו למוצר בעל נתונים מיוחדים שלא היו מושגים עד כה. זהו הגרעין האמצאתי.

יוצא, איפוא, כי עיקר האמצאה בנוי מתהליך דו-שלבי בעל מרכיבים מסוימים המוגדרים בפטנט, המביא ליצירת מוצר מסוים בעל תכונות מוגדרות המפורטות אף הן בפטנט. עיקר האמצאה משלב את התהליך עם המוצר וקושר ביניהם, באופן שתחום ההגנה פרוש על התהליך המוגדר המביא למוצר בעל תכונות נתונות.

פטנט שמר - היקף ומשמעות התרומה המדעית
עלו בהקשרים שונים שאלות בהקשר לערך המדעי - אמצאתי הנילווה לפטנט שמר. שאלות אלה עשויות להיות רלבנטיות לתחימת מרחב ההגנה על האמצאה. ככל שתרומת האמצאה לרווחת הציבור גדולה יותר, וככל שהיא מהווה פריצת דרך וחידוש, כך גוברת נטיית ההרחבה של ההגנה ולהיפך. ככל שהאמצאה מבטאת רק צעד קטן קדימה, כך תגבר נטיית הצמצום שבמתן ההגנה.
בעניינו ניתן לומר בתמצית את אלה:
ראשית, פטנט שמר, על פניו, הינו אמצאה אשר הביאה להשבחה של המוצר הצמחי המשמש לתחליף בשר מבחינת המרקם שלו ויכולת הקשירה העצמית. פיתוח תחום זה זכה להכרה ולהערכה. יחד עם זאת, על רקע שיטות קודמות שהיו נהוגות בתחליפי המזון ואשר פרטיהם הובאו בפני
בית המשפט, ובמיוחד על רקע שני פטנטים קודמים - פטנט אמריקאי "הרטמן" ופטנט יפני (נ1/) שהוגשו, ניתן לומר כי אין לפנינו אמצאה המהווה חידוש מהפכני בתחום המזון הצמחי אשר חולל שינוי קיצוני בתחום זה. הדבר אמור הן לגבי אופי המוצר והן לגבי תהליך הייצור. הן פטנט "הרטמן" והן הפטנט היפני דומים בהרבה מובנים לפטנט שמר ואף נטען על ידי הנתבעים בטיעונים שהיו ראויים להישמע כי בפטנטים קודמים אלה עשוי להיות אף כדי לשלול לחלוטין את החידוש האמצאתי שבפטנט שמר ואת ההתקדמות האמצאתית הכרוכה בו.
לא אזדקק להכרעה בטענות אלה בהקשר לשאלת תוקף הפטנט. יחד עם זאת, יש בטענות אלה ממש במובן זה שבפטנטים הקודמים הללו יש כדי להעיד על דמיון רב מאוד, גם אם לא זהות, בין תהליך שמר לתהליכים מוגנים קודמים שהומצאו בעולם - הן בארה"ב והן ביפן. יש בכך, כדי להקטין את שולי התרומה המדעית והמסחרית של פטנט שמר, ולהשליך לכיוון פרשנות מצמצת של מרחב תחולתה של ההגנה מכוחו.
שנית, מהראיות שהובאו התבררו עובדות נוספות אלה:
על נושא האמצאה של פטנט שמר לא נכתבה ספרות מדעית כלשהי. והדבר מעיד על כך שאין מדובר בחידוש שהיווה נושא מרכזי לענין בתחום המדעי הנוגע בדבר. ועוד, לא נתבקשו ולא ניתנו מעולם רשיונות שימוש בפטנט שמר לגורמים כלשהם. משמעות הדבר היא כי לא היה ביקוש מיוחד לעשות שימוש בפרטי האמצאה, בין בארץ ובין בעולם. נתונים אלה, כשהם נשקלים בד בבד עם טעמי המדיניות הכללית המבקשת להגביל את הגנת הפטנט לעיקר האמצאה בלא לפגוע פגיעה מיותרת בחופש התחרות הכלכלית, מביאים למגמת צמצום בפירוש תחולת הגנת הפטנט. במיוחד תקפים שיקולי מדיניות אלה כאשר מדובר בתחום צרכני עממי נרחב כתחום המזון לגביו גורם התחרות החופשית נושא משקל וחשיבות מיוחדים.

מהותיות הדרישה לקיום פעולת חיזור בתהליך שמר
לצורך ענייננו יאמר כבר בשלב זה: באשר לתהליך הייצור של המוצר בפטנט שמר, אחד המרכיבים המהותיים באמצאה הוא מרכיב ריכוך הגלוטן, כדי שניתן יהיה להוסיף לו את פתיתי המזון האינרטי. כמו כן, מרכיב מהותי לא פחות הוא האמצעי להשגת פעולת הריכוך. אמצעי זה על פי האמצאה הינו "חומר מחזר" הגורם לריאקציה הכימית של פירוק קשרי ss בגלוטן. לא כל אמצעי ריכוך של הגלוטן נכנס לגדר הפטנט. רק ריכוך באמצעות חומר מחזר הפועל בריאקציה כימית על הגלוטן הינו בגדר הפטנט. יוצא מכך כי אם תימצא דרך להביא לריכוך הגלוטן שלא באמצעות פעולת "חיזור" כי אז אין הדבר בגדר פלישה לתחומי הפטנט. וביתר פירוט: ד"ר שמר ביסס את האמצאה, בין היתר, על פעולת ריאקציה כימית של חומר מחזר על הגלוטן בשלב הראשון של התהליך כדי להביא לריכוכו. קיום מרכיב זה של ריאקציה הינו מהותי לשלב הראשון. אם בנקודה מהותית זו ימצא מאן דהוא דרך להביא לריכוך הגלוטן בלא ריאקציה כימית אלא באמצעים אחרים כי אז יש בכך משום שונות מהותית מהמצאת שמר, אשר לא התיימר להקיף בהמצאתו כל צורה, אמצעי ודרך להביא לתוצאת ריכוך הגלוטן.
ואכן, פרופ' ברק לכשנשאל בעדותו (עמ' 127 מיום 14/1/96) אישר כי קיום שוני במרכיב מהותי בתהליך הדו שלבי של המצאת שמר מהווה שוני המצוי מחוץ לגדר הגנת הפטנט. הן על פי ניסוחו של הפטנט והן על פי גישת בעלי המקצוע מטעם "טבעול" ובכללם ד"ר שמר עצמו - פעולת החיזור באמצעות ריאגנט חיזור הינה מהותית לתהליך המוגן של האמצאה ולא ניתן בלעדיה. כלומר, במסגרת הגנת הפטנט נדרשת פעולה של ריאקציה כימית של שבירת קשרי ss בגלוטן.
ד"ר שמר העיד כי המצאתו מתבססת על ריכוך הגלוטן באמצעות שבירת קשרי ss - קרי: הפעלת ריאקציה כימית על הגלוטן באמצעות חיזור. אולם הוא גם הודה כי ניתן להמיס גלוטן גם בדרכים אחרות, אך אז מדובר לא באותה איכות של גלוטן, ולא בתחום המוגן על ידי הפטנט, כדבריו בעמ' 60 לפרוטוקול מיום 22/5/96:
"... אפשר להמיס גלוטן, אפשר לעשות הידרוליזה של גלוטן, אפשר לעשות דברים רבים מאד על גלוטן. אנחנו מדברים על ריכוך גלוטן שנוצר על ידי תהליך חיזור של סוג מסוים של ריכוך שנוצר על ידי חיזור הגלוטן. אתה יכול לעשות על הגלוטן הרבה מאד דברים שבסופו של דבר אתה לא מדבר על הפטנט. אם אתה לא שובר את קשרי ss בתוך הגלוטן... זאת אומרת לא לעשות לו את תהליך החיזור שקרה בפני
ם, ויקרה אותו דבר זאת אמצאה. הפטנט שלי מדבר על גלוטן שעבר תהליך שבו נשברו קשרי ss".

לעומת זאת, השאלה מהו אופי או סוג החומר המחזר שנעשה בו שימוש - אם חומר מחזר מסוג כזה או מסוג אחר - הינה שולית יותר באופייה. (עדות שמר, עמ' 177-8 מיום 15/1/96).

בהקשר זה אציין במאמר מוסגר כי הנתבעים ביקשו לפרש את הפטנט בדרך מצומצמת מדי אשר יש בה כדי להגביל את החומר המחזר המוגן רק לסולפיט וביסולפיט המוזכרים במפורש בתביעה מס' 3 לפטנט. אינני מקבלת את הפרשנות המצמצמת הזו. אני רואה את ציון החומרים הללו בפטנט כדוגמא בלבד שנועדה רק להדגים את הכלל לפיו יש צורך בחומר מחזר לצורך ריכוך הגלוטן. איזכורם אינו מעיד על כך שכוונת הפטנט היתה להגביל את פעולת החיזור רק באמצעותם ולא באמצעות חומרים מחזרים אחרים שהינם מוכרים. הראיה, כי בתביעה מס. 1 שהיא המרכזית לענין, דובר ב"חומר מחזר" ללא נקיבה בסוג ספציפי של החומר ומשמעות הדבר - ריאגנט חיזור באשר הוא.
לסיכום היבט זה: הגנת הפטנט חלה על ריכוך גלוטן באמצעות חומר מחזר כלשהו כחלק מתהליך דו-שלבי המביא להתהוות המוצר המוגן. כנגד זאת, תהליך ייצור שאיננו עושה שימוש בפעולת חיזור כאמור באמצעות ריאגנט חיזור כזה או אחר אין בו כדי להפר את הפטנט.

נטל הוכחה לענין טענת ההפרה
הטוען להפרת פטנט - עליו הראייה (ע"א 47/87 חסם מערכות הגנה נ' בחרי, שם). נטל ההוכחה בדבר הפרת פטנט הינו מעצם טיבו כבד ומשמעותי. הצלחת טענת ההפרה גורמת לבלימת גורם אחר בשוק מלפעול ומלייצר. נחסם בכך מגזר מסוים של התחרות החופשית. נדרש, על כן, משקל הוכחה נכבד אשר יצדיק תוצאה כזו. זהו מימד נוסף של הזהירות המתחייבת בקביעת גדר המונופול הניתן לאמצאה בהתחשב במכלול התכליות הציבוריות והחברתיות הרלבנטיים לענין.

חריג לקיום הנטל על הטוען להפרה מתרחש במקרה שבו טוען אדם כי מוצר פלוני שבמהלך הרגיל של הענינים מהווה "מוצר ישיר" של תהליך נושא הפטנט לא יוצר באמצעות אותו תהליך. במצב כזה, על הטוען כך נטל הראייה. (סעיף 50 (ב) לחוק). הוראה זו מתקשרת עם קביעת ס"ק (א) לאותו סעיף לפיו אם האמצאה היא תהליך מוגן, כי אז יחול הפטנט גם על "המוצר הישיר" של התהליך.
ההגנה הניתנת ל"מוצר ישיר" המופק מתהליך מוגן והעברת נטל ההוכחה מניחים קיומו של מוצר פלוני הזהה "למוצר ישיר" הנובע מתהליך נושא פטנט. השינוי בנטל ההוכחה והעמסתו על הנתבע מותנה בכך שהתובע יוכיח תחילה את היות המוצר "מוצר ישיר" של תהליך נושא פטנט. אם לא הוכח הדבר, נותר הנטל כולו על התובע להוכיח את עילת ההפרה על כל היבטיה.

תהליך הייצור והפקת המוצר על ידי הנתבעים - האם מפרים את פטנט שמר?
כדי לבחון את סוגיית ההפרה של "עיקר האמצאה" של "טבעול" יש לתת את הדעת לשתי שאלות:
(א) האם המוצר של הנתבעים זהה בטיבו ובאיכותו לזה של "טבעול".
(ב) האם התהליך המתבצע על ידי הנתבעים (להלן - "הליך דרייזין") זהה או לפחות מאמץ את עיקר האמצאה של בעל הפטנט.
התשובה לשאלה הראשונה עשויה להשליך על השאלה האם מוצר דרייזין הוא מוצר ישיר של התהליך נושא הפטנט וממילא על נטל ההוכחה. אולם כפי שיתברר, לא הוכחה זהות המוצרים או דמיונם המהותי זה לזה. ממילא נטל ההוכחה כולו רובץ מתחילתו עד סופו על "טבעול".
בחינת שתי השאלות מביאה אותי למסקנה כי לא הוכחה הפרת פטנט שמר בשני מובנים: לא הוכחו זהות או דמיון בין המוצרים של שתי החברות, ולא הוכחו זהות או דמיון מהותי בתהליכי הייצור הננקטים בשתי החברות. ממילא, נדונה התביעה לכשלון. אפרט את הדברים:

(א) העדר הוכחה בדבר זהות המוצרים
חרף חומר הוכחתי רב שהובא על ידי הצדדים ביחס לאופי תהליכי הייצור אצל בעלי הדין והשוואה ביניהם, לא הובאה הוכחה של ממש, על בסיס בדיקה מעבדתית, בדבר זהות או דמיון בהרכב המוצרים של "טבעול" ודרייזין. בהעדרה, לא הוסר הנטל מ"טבעול" להוכיח את זהות המוצרים. משכך, ממילא לא קמה החזקה שבסעיף 50 (ב) לחוק כי מוצר דרייזין יוצר בתהליך מוגן על ידי הפטנט, והנטל כולו רובץ על "טבעול" להוכיח את ההפרה.

מנכ"ל "טבעול" מר גזי קפלן נשאל על אלו בדיקות הסתמכה "טבעול" כאשר פנתה לסלטי שמיר במכתב מיום 22/10/92 (נספח ג' לתצהיר דרייזין) ואמרה, באמצעות בא כוחה, בין היתר:

"למרשתי התברר כי המוצרים האמורים מפרים את הפטנט (להלן יכונו מוצרים אלה - "המוצרים המפרים")".

מר קפלן לא יכול היה להצביע על בדיקות כלשהן שבוצעו בהקשר לכך והסביר בהסבר כללי שהוא מסתמך על חוות דעת מקצועיות, מבלי שהיה ברור ונהיר לו אם בוצעו בדיקות ומה ממצאיהן. (פרוטוקול עמ' 31 מיום 21/1/96).
בחוות דעת מומחה התובעת לא הובאו כל נתונים מדעיים בדוקים על הזהות או הדמיון בין מוצרי "טבעול" למוצרי הנתבעים. מומחה "טבעול" פרופ' ברק הסתפק בהצגת תיזה "מדעית" באמצעות "עין בלתי מיומנת" בדבר הדמיון הרב בין מוצרי "טבעול" לבין מוצרי דרייזין באמצעות הצגת צילומים של המוצרים הסופיים של שני בעלי הדין - ותו לא. מכך ניסה ללמוד על דמיון לגבי "אותה רשת תלת-מימדית של סיבי גלוטן הלוכדת בתוכה את החומר האינרטי שהוא tvp או חלקיקי ירקות בהתאם למוצר". (סעיף 30, עמ' 10 לחוו"ד ברק א' ונספחים ה' ו-ו').
למותר לומר כי אין בכך די. ראשית, אין די במראה עיניים במיוחד לאור העובדה כי ניתן בקלות רבה להשוות בין המוצרים ב"עין מעבדתית" במסגרת בדיקה מהימנה ומדוייקת.
יתר על כן, בעדותו של פרופ' ברק בבית המשפט הוצגו בפני
ו 3 דוגמאות של מוצרים לצורך השוואה. הוא לא יכול היה לזהות על סמך ראייה, בדיקה ידנית או טעימה איזה מוצר הוכן על ידי איזה גורם. (עמ' 114-115 מיום 14/1/96).

בנסיבות הענין לא הובאו נתונים נוספים כלשהם לגבי הדמיון בין המוצרים, ושאלת יסוד זו במשפט נותרה בלא מענה מדעי.

ד"ר שמר בעדותו הסביר כי בבחינת המהות של המוצר יש חשיבות לשאלה אם הסיבים הם מגלוטן או מסויה. (עמ' 131, 133, 134 מיום 15/1/96). היכן הממצאים העובדתיים המעידים כי מוצר דרייזין עשוי מסיבי גלוטן ולא סויה? והוא אכן מאשר כי:
"מראה חיצוני יחד עם בדיקות כימיות של החלבון בדיקות של אלקטרו-פורזה שמאפשרת לבדוק איזה סוג של חלבון. מכל אותם דברים ניתן ביחד להסיק אם זה אותו מוצר" (עמ' 138, שם).

היכן אותן בדיקות?
כאשר ביקש ב"כ הנתבעים את הצגת הבדיקות שנעשו, במידה ונעשו, נחסמה בקשתו על-ידי ב"כ התובעת בטענת "חסיון" שאת פשרה היה קשה להבין. (עמ' 142, שם).
לא למותר לציין כי במחלוקת בין "טבעול" לזוגלובק בנושא דומה התבצעה בדיקה מדעית במכון ויצמן של מוצר זוגלובק כדי לבדוק אם הוא עשוי סיבים מגלוטן חיטה ונתקבלה תשובה חיובית. (נ16/). בדיקה דומה לא נעשתה כאן.
ומעבר לכל אלה: אנו עוסקים כאן במחלוקת המצריכה השוואה בין שני "מוצרי יסוד" שעל גביהם נעשה עוד עיבוד נוסף ותוספות עד לקבלת המוצר הסופי. הראיות שהביאה התובעת התבססו על השוואת המוצרים הסופיים שאינם כלל נשוא המחלוקת.
לא היה קל מאשר לבצע בדיקה מעבדתית של מוצרי היסוד ולהמציא ניתוח מדעי של מידת הדמיון או הזהות ביניהם. כל זאת לא נעשה, ובכך נתון מרכזי לעילת התביעה נשמט.
בצר לה, טענה "טבעול" כי, לכאורה, שאלת הדמיון בין המוצרים אינה במחלוקת אלא סלע המחלוקת התמקד בשאלת הפרת התהליך. גם דו"ח הבדיקה של צוות המומחים מטעם "טבעול" שניתן בעקבות ביקור המומחים במפעל דרייזין הניח כי אין מחלוקת לגבי העובדה הנטענת כי מוצר דרייזין עונה על הגדרות המוצר בתביעה 1 לפטנט שמר. (נספח ו' לחוות דעת א' של פרופ' אבניר).
הצגה זו של הדברים אינה נכונה והנחת הדמיון או הזהות בין המוצרים מעולם לא אושרה על ידי הנתבעים. המחלוקת לגבי הדמיון בטיב המוצרים של שתי החברות עלתה כבר בכתבי הטענות ומצאה ביטוי מפורש בכתב ההגנה. בשום שלב - בין הטרום שיפוטי ובין השיפוטי, לא מצאתי הודאה מטעם הנתבעים לפיה מקובל ומוסכם עליהם כי קיימים דמיון או זהות של המוצרים זה לזה. את ההיפך מזה כן מצאתי. בנסיבות אלה, התייחסות דו"ח הבודקים אשר נערך על ידי אנשי "טבעול" ממנה עולה, לכאורה, כי אין מחלוקת בין הצדדים בנקודה זו אינה יכולה לקשור את הנתבעים.
נכון הוא כי במהלך המגעים בין בעלי הדין בשלב הטרום-שיפוטי בלטה ההתמקדות של שני הצדדים בבדיקת שאלת זהות התהליך, אולם מכך בלבד לא ניתן להסיק כי הנתבעים הסכימו, מיניה וביה לקיום הנחה מובנית לפיה המוצרים המיוצרים על ידם זהים או דומים דמיון מהותי למוצרי הפטנט. למותר לומר, כי "טבעול" מעולם לא פנתה ולא ביקשה מהנתבעים מתן הודאה כזו בכתב. מן הסתם היא שיערה שפנייה כזו תיענה בשלילה.

הנטל להוכיח את דבר זהות המוצרים רובץ מתחילה ועד סוף על "טבעול" והיא לא עמדה בו. עשוי להיות כי די היה בנקודה זו על מנת להכשיל את התביעה כולה. שהרי אם ענין לנו בהגנה על "מוצר על פי תהליך" הרי כדי לזכות בטענת ההפרה על התובעת להוכיח הן את זהות המוצר המוגן למוצר המפר והן את זהות תהליכי הייצור בשתי החברות. משקרס נדבך אחד - ממילא לא הוכחה ההפרה.
עם זאת, למען שלמות התמונה, ומאחר שניתוח תהליכי הייצור שימש מוקד מרכזי לבירור המשפטי, אתייחס גם לשאלת מידת הדמיון או הזהות בתהליכי הייצור הננקטים על ידי בעלי הדין לצורך ייצורם של המוצרים.

(ב) העדר הוכחה מספקת בדבר זהות תהליכי הייצור
בשלב הטרום-משפטי, ובעקבות פניית "טבעול" לנתבעים בטענה כי הם מפרים את הפטנט, החליטו הנתבעים לפתוח את מפעל הייצור שלהם לרווחה בפני
"טבעול", ולאפשר למומחים ונציגים מטעמה לבקר במקום בשעת הייצור ולתעד את פרטי התהליך. לזכותם של הנתבעים תיזקף העובדה כי הם נקטו כענין שבמדיניות, קו רצוף ועקבי של פתיחות וגילוי מלא ביחס לתהליך הייצור המתבצע במפעל דרייזין, ולא מן הנמנע כי הדבר נעשה נוכח תחושת בטחון שליוותה אותם כי התהליך בו הם נוקטים איננו מפר.
ביום 29/3/93 התירה חב' דרייזין לבודקים מטעם התובעת ובתוכם פרופ' ברק, לבדוק את מפעלה בברקן כדי לעמוד על תהליך הייצור של מוצריה הצמחיים. נרשם פרוטוקול מאותה בדיקה.
בצד פרוטוקול הבדיקה, ביקר מומחה הנתבעים פרופ' אבניר במפעל דרייזין ביום 7/6/93 והגדיר בתצהירו את פרטי תהליך הייצור שראה במפעל זה. (סעיף ז' עמ' 10). (ראה גם פרוטוקול 22/5/96 עמ' 176). מראיות אלה עולה כי תהליך דרייזין בנוי מהצעדים העיקריים הבאים:
(1) ערבוב אבקת גלוטן יבש עם חלבון סויה מרוכז 70% ומים מצוננים במשך 4 דקות במכונת ערבול מסוג "סטפן".
(2) הוצאת התערובת והכנסתה לקירור בן שעתיים.
(3) הכנסת הגלוטן הרך למערבל, הכנסת חומר אינרטי וחומרים אחרים (עמילן תפוחי אדמה, ויטמינים, ירקות, פתיתי סויה רטובים) למערבל וערבוב עד קבלת המסה הרצויה.
(4) ציפוי וטיגון עד לקבלת מוצר ראוי לאכילה, והכנסתו למקפיא.
כדי למקד את עיקר המחלוקת נזכיר:

עיקרי תהליך פטנט שמר הם:
(1) ערבוב גלוטן חיטה ויטאלי עם חומר מחזר בטמפרטורה נמוכה מ70- מעלות צלזיוס במשך כ10- דקות.
(2) תוך כדי ערבול, הוספת חלקיקי חומרים אינרטיים מוצקים בקוטר של פחות מ5- ס"מ וחומרים אחרים עד יצירת המסה הסופית.

הגנת הפטנט על עיקר האמצאה מחייבת בירור השאלה האם התהליך הננקט על ידי הנתבעים עושה שימוש במרכיבים המהותיים של תהליך שמר המוגן.
נטען על ידי "טבעול" כי הנתבעים מבצעים תהליך מפר מעצם העובדה כי בשני התהליכים מתבצע תהליך דו-שלבי תוך ערבוב או ערבול של גלוטן עם חומרים אחרים המביאים ליצירת המוצר הסופי. כל זאת בניגוד לתהליכי ייצור קודמים שבהם דובר בתהליך חד-שלבי אשר הביא למוצר בעל איכות ומרקם שונה.

לכך יש לומר: נכון הוא כי תהליך שמר ותהליך דרייזין דומים זה לזה במימד הדו-שלביות של התהליך, אולם לא די בדמיון המסגרתי הזה כדי לרמז על התוכן, אלא יש לבדוק באיזו מידה המרכיבים המהותיים המספקים את התוכן למסגרת הם אכן זהים או דומים.

ניתן לומר כבר בשלב זה:
קיים דמיון בין שני התהליכים בקונספציה הבאה:
מטרה משותפת מאחדת את שני התהליכים והיא - להשיג גלוטן רך אשר יאפשר בשלב מאוחר יותר לשלב אל תוכו חלקי מזון אינרטיים. בדרך להשגת מטרה זו ישנם קווי דמיון בין שני התהליכים: עיקרם הוא בכך כי מערבבים גלוטן חיטה עם חומר אחר ובסופו של ערבוב נמצא גלוטן רך ואל תוכו מוכנסים חלקיקי המזון האינרטי. משותף עוד כי במסגרת כל תהליך נעשה שימוש בפעולת ערבוב או ערבול בשלב הראשון, והכנסת חלקי המזון האינרטי בשלב השני.
קו זהות נוסף הוא בכך כי לצורך ביצוע התהליך נעזרים בשני המקרים במכונת ערבול מסוג "סטפן".

כנגד קווי הדמיון, ניתן למצוא קווי שוני בין שני התהליכים - מהם חשובים יותר ומהם חשובים פחות. כך למשל, מהחשובים פחות ניתן למנות את השוני בזמן הערבוב או הערבול בשלב הראשון: בפטנט שמר פעולת הערבוב נעשית למשך כ10- דקות ואילו בתהליך דרייזין - למשך כ4- דקות. עוד נטען על ידי הנתבעים לשוני באופן הערבוב או הערבול. על פי טענתם, הפעולה המתבצעת בתהליך דרייזין הינה פעולת חיתוך מהירה בעוד בתהליך שמר מתבצע ערבול. משקלם של נתונים אלה כשהם לעצמם עשוי להיות כבד יותר או פחות, אולם בכל מקרה זו אינה השאלה המכרעת בענייננו ולא על כך יקום או יפול דבר.
השאלה המכרעת היא זו:
מהי הדרך ומהו האמצעי ששני התהליכים נוקטים בו כדי להביא לתוצאה של גלוטן רך שניתן לשלב בו את פתיתי המזון. האמצעי או דרך הריכוך של הגלוטן עומדים ביסוד השלב הראשון של התהליך בשני תהליכי הייצור, וקיום שוני מהותי בענין זה הינו לב לבו של הענין.
וביתר פירוט:
עיקרו של השלב הראשון של תהליך שמר הוא בהליך ריכוך הגלוטן על ידי בחישתו עם חומר מחזר בטמפרטורה מסוימת. הגלוטן הרטוב בעל אופי צמיגי ודביק מתערבב עם חומר מחזר מסוג כזה או אחר, ובהתאם לתהליך שתואר לעיל, עובר ריאקציה כימית של חיזור המביאה לריכוכו. לעומת זאת, בתהליך דרייזין מתבצעת פעולה שונה המביאה בעקבותיה לקיומו של גלוטן רך. אבקת הגלוטן מעורבבת עם מים ועם חלבון סויה מרוכז וכל אלה עוברים תהליך חיתוך מהיר ודינמי במיוחד באמצעות מכונת ה"סטפן". פעולה זו יוצרת מאליה גלוטן מרוכך, מבלי שנתקיים השלב הידוע מתהליך שמר שבו הגלוטן מורטב ומתקשח, ולאחר מכן עובר תהליך ריכוך באמצעות חומר מחזר.
השאלה העיקרית בהקשר זה היא זו: האם תהליך דרייזין עושה, למעשה, שימוש מהותי בעקרון הטבוע בתהליך שמר והוא - ריכוך גלוטן באמצעות חומר מחזר המביא בדרך של ריאקציה כימית לביטול קשרי ה-ss בגלוטן, או שמא נוקט תהליך דרייזין בשיטה אחרת המביאה לתוצאת הריכוך, בלא פעולת חיזור כלל?

ובמילים אחרות: האם תהליך דרייזין משתמש למעשה במנגנון של חיזור הדומה או זהה לתהליך שמר באמצעות חלבון הסויה המרוכז? שאם כן - כי אז ניתן לומר כי אין משמעות מהותית להבדלים בסוג החומר המחזר שנעשה בו שימוש לצורך הריכוך בין "טבעול" לבין דרייזין, ובלבד שמתבצעת פעולת חיזור הגורמת לריכוך הגלוטן. דהיינו: אם יימצא כי חלבון סויה מרוכז פועל כחומר מחזר על הגלוטן, כי אז לפנינו שימוש בעיקר תהליך האמצאה של שמר, גם אם דרייזין עושה שימוש בחומר מחזר מסוג שלא נמצא בשימושו של תהליך שמר, בבחינת "אקויולנט" לחיזור על פי הפטנט. לעומת זאת, אם חלבון הסויה המרוכז אינו פועל כחומר מחזר על הגלוטן, כי אז חורגת שיטת דרייזין מהגנת האמצאה בדרכה היא לריכוך הגלוטן.
כלומר, אם יימצא כי חלבון הסויה המרוכז איננו חומר מחזר מעצם טיבו והאפקט של גלוטן רך מושג בתהליך זה בדרך אחרת שאיננה באמצעות חיזור, כי אז יש לפנינו שלב ראשון של תהליך השונה במהותו בשני תהליכי הייצור של שמר ושל דרייזין. פירוש הדבר אז הוא כי הליך דרייזין נזקק לאמצעי שאיננו מחזר ואיננו מצוי במרחב הגנת פטנט שמר.
יש על כן לבחון את השאלה הבאה:
האם בתהליך דרייזין פועל למעשה חלבון הסויה המרוכז על הגלוטן בדרך של פעולת חיזור על קשרי ה-ss שבגלוטן. בתשובה לכך עשויה להיות טמונה ההכרעה אם מדובר כאן בתהליך מפר אם לאו. אם יימצא שחלבון הסויה המרוכז אינו פועל כחומר מחזר על הגלוטן, או שלא הוכח פוזיטיבית כי הדבר כך - כי אז המסקנה המתבקשת היא כי לא הוכחה הפרת התהליך המוגן. אם, לעומת זאת, יוכח כי חלבון הסויה המרוכז אכן פועל כחומר חיזור, תעמוד השאלה האם שאר ההבדלים שנמנו בין שני התהליכים - למשל משך זמן הערבוב או הערבול (10 דקות מול 4 דקות) ואופי הערבוב - אם חיתוך או ערבול - הינם מהותיים עד כדי יצירת שוני בין עיקר האמצאה של תהליך שמר לבין תהליך דרייזין.

באשר לשאלה המרכזית ניתן לומר בהכללה כך:
המומחים מטעם שני הצדדים נחלקו אלה עם אלה בשאלה האם חלבון הסויה המרוכז הינו בעל כושר חיזור, ובשאלה האם בפועל בתהליך דרייזין פועל חלבון הסויה המרוכז כחומר מחזר על הגלוטן.
בסופה של דרך, לאחר ששקלתי את מכלול החומר המקצועי שהובא בפני
, באתי לידי מסקנה כי "טבעול" - שעליה נטל ההוכחה - לא הוכיחה ברמת ההסתברות הנדרשת כי חלבון הסויה המרוכז פועל בתהליך דרייזין כחומר מחזר. ממילא, כשלה בהוכחה כי מדובר כאן בתהליך מפר.
אסקור להלן בקצרה את עמדות המומחים והנתונים המקצועיים המהווים תשתית למסקנתי זו:
גישת מומחי "טבעול"
(א) דו"ח הבדיקה
דו"ח הבדיקה של מומחי "טבעול" שניתן בעקבות ביקורם במפעל דרייזין (נספח ו' לתצהיר אבניר א') קובע, בין היתר, בסעיף 8 כי פרופ' ברק מדד במעבדה את פוטנציאל החיזור והחמצון של חלבון הסויה המרוכז שנעשה בו שימוש בתהליך לעומת פוטנציאל החיזור של הגלוטן בו נעשה שימוש בתהליך, כאשר המדידות נעשו לגבי דוגמאות שנמסרו במהלך הבדיקה. מדידות אלה הראו כי פוטנציאל החמצון - חיזור של חלבון הסויה המרוכז נמוך מזה של הגלוטן ולכן נמצא כי:
"מכיוון שערבול הגלוטן נעשה בין השאר בנוכחות חומר שהוא בעל פוטנציאל חיזור ביחס לגלוטן, זהו חומר מחזר" כלשון הדו"ח.

ראוי לציין כי דו"ח הבדיקה מעולם לא נחתם על ידי עורכיו ולא ברור מי אחראי לניסוחו והדבר מעלה תמיהה. יתר על כן, נתוני הבדיקות והמדידות האמורים שמדובר בהם בדו"ח הבדיקה לא הוצגו מעולם לבית המשפט אף שהצגתם נתבקשה על ידי ב"כ הנתבעים. לא היה טבעי יותר מבחינת "טבעול" מאשר להציג לעיון את הנתונים המעבדתיים האמורים על מנת לבסס את הממצא האמור, בשים לב למרכזיותו של ענין זה, ונוכח הנטל המוטל על "טבעול" להוכיח אלמנט זה במסגרת טענת ההפרה.

(ב) חוות דעת פרופ' ברק
פרופ' ברק העיד כמומחה בתחום הנדסת המזון מטעמה של "טבעול". עמדתו המקצועית הינה כי חלבון הסויה המרוכז פועל כחומר מחזר על הגלוטן, ופועל לריכוכו בדרך של ריאקציה כימית כאמור. (סעיף 48 עמ' 16 לחוות הדעת). הוא מסביר (סעיף 56 ואילך) כי ידוע שחלבונים המכילים קבוצות סולפידרילים יכולים לחזר קשרי ss בגלוטן וידוע כי חלבון הסויה המרוכז מכיל רמה ניכרת של קבוצות סולפידרילים. הוא ממשיך ואומר (סעיף 57 לחוות הדעת) כי ביצע ניסיונות מעבדה על מנת לבדוק אם הוספת חלבון סויה מרוכז לגלוטן משפיעה על ריכוך הגלוטן. הוא מסכם ואומר (עמ' 18):
"מצאתי כי הוספת חלבון סויה מרוכז בתחום רחב של יחסים כמותיים בין סויה לגלוטן (כולל היחס המקובל אצל הנתבעים) מפחיתה באופן משמעותי את משך הזמן הנדרש לריכוך גלוטן על ידי ערבוב. ממצא זה תומך במסקנה אליה הגעתי בהסתמך על הספרות".

תוצאות הבדיקות עליהן מדבר פרופ' ברק בחוות דעתו לא הומצאו מעולם לבית המשפט, ואמירות המומחה נותרו כלליות ולא נתמכו בנתונים מעבדתיים שהוצגו לעיון בית המשפט וממילא הם לא הועמדו במבחן של חקירה ובחינה.

לא למותר לציין, כי בעדותו בבית המשפט אישר פרופ' ברק כי ניתן לקבל גלוטן רך גם ללא חיזור אף כי הוא כפר בכך שהדבר נעשה כך בהליך דרייזין. (עמ' 56 מיום 15/1/96).
כאשר נשאל על ידי ב"כ הנתבעים אם ניתן להניח כי בעל האמצאה התכוון לכלול בין החומרים המחזרים גם חלבון סויה מרוכז, הוא משיב (עמ' 92 מיום 15/1/96):
"אם הוא היה צופה בתהליך של ריכוך עם חלבון סויה מרוכז היה רשאי להוסיף את זה, אבל זה לא אחד הדברים הראשונים שהיה עולה על ראשו, על דעתו. זה לא היה אחד החומרים הראשונים שהיה עולה על דעתו בתור חומר מחזר...
שאלה: היה עולה על דעתו בכלל?
תשובה: אני לא יודע...".

חוות דעת פרופ' חזום
בהיות פרופ' ברק מומחה בתחום הנדסת המזון, ראתה "טבעול" לנכון להעזר גם במומחיותו של פרופ' חזום מומחה בתחום הביוכימיה ובמיוחד בכימיה של חלבונים, ובאופן ספציפי בחקר קבוצות sh בחלבונים.
פרופ' חזום נתבקש לבדוק מהו ריכוז קבוצות sh בתרכיז חלבון סויה. הוא ביצע את הבדיקה על פי פירוט שהובא בחוות דעתו, והגיע לתוצאה לפיה:
(1) ריכוז ממוצע של קבוצות sh חופשיות בחלבון סויה מרוכז הוא 1 מ"ג ציסטאין לכל גרם דוגמא.
(2) אחוז קבוצות ה-sh החופשיות מכלל קבוצות ה-s-s/sh שנמצאו בחומר הינו 11.3%.

בחקירתו בבית המשפט הבהיר פרופ' חזום את שני הנתונים החשובים הבאים:
(א) הוא לא נתבקש ספציפית לבדוק האם חלבון סויה מרוכז מחזר גלוטן. (עמ' 69 לפרוטוקול 21/1/96). הוא אישר כי אילו היה מתבקש לבדוק שאלה זו היה יכול לבודקה "בלא שום בעייה" כלשונו. בין אם היה משתמש בשיטה שנקט בה בבדיקה שביצע ובין בשיטה אחרת. (עמ' 70). לדבריו, הוא לא נתבקש לבדוק את השפעת חלבון הסויה המרוכז על הגלוטן אלא רק את מספר קבוצות ה-sh - כמה מהן גלויות וכמה מהן חבויות, אולם לא את יכולת החיזור של הסויה.
(ב) המומחה חזום העיד מפורשות כי אין בהכרח קורלציה בין בדיקת יכולת החיזור של חלבון הסויה המרוכז על הגלוטן לבין ספירת קבוצות ה-sh, וכי הבדיקה שביצע אינה בהכרח מעידה בכל מקרה על יכולת חיזור, אף כי ממצאיה עשויים - אך לא חייבים - להעיד על יכולת כזו.
התייחסותו העיקרית של המומחה חזום לשאלה שלפנינו (בעמ' 72-3) היא זו:
"בעקרון, אם מישהו בא ושואל אותי האם אני מסוגל בעזרת חלבון x לחזר חלבון y, אני יכול להגיד לו אינטואיטיבית... אתה יודע מה, אולי כן ואולי לא. ברור שהתשובה הסופית היא לקחת ולבצע את הניסוי באופן מעשי ולחזור עליו מספר רב של פעמים ואז לבוא ולתת תשובה. אבל אני לא יכול להגיד לך בלי לעשות את הנסיון עצמו... על מנת לענות קטיגורית בעיקר בתחום החלבונים, אם היית שואל אותי והיית אומר לי: בוא תעיד בבית המשפט, הייתי אומר לך - אני רוצה לעשות את הניסוי...".

עולה בבירור מעדותו של פרופ' חזום, כמומחה לביוכימיה של החלבונים, כי אין תחליף לבצוע בדיקה מעבדתית לצורך בחינת יכולת החיזור של חלבון הסויה המרוכז על הגלוטן. כל הסתמכות עקיפה על נתונים כאלה ואחרים יכולה, לכל היותר, לבנות השערה או מחשבה בכיוון כזה או אחר, אולם אין בה משום וודאות מדעית. וודאות מדעית כזו ניתנת להשגה בבדיקה מעבדתית מתאימה. "טבעול", במקום לתקוף את השאלה המרכזית במישרין ולהורות על ביצוע בדיקה ישירה שממנה ניתן יהיה להפיק נתונים ברורים, הלכה בדרך עקלתון וביקשה באמצעות בדיקות עקיפות להקיש היקשים לוגיים ולהסיק מסקנות מסתברות. דרך זו אינה קבילה כהוכחה מדעית.
בנתונים אלה מתמצית, למעשה, פרשת הראיות שהובאו על ידי התביעה בשאלת המפתח שהוכחתה מוטלת עליה, והיא - האם חלבון הסויה המרוכז מחזר את הגלוטן.
מהמומחה פרופ' ברק שתחום מומחיותו איננו ספציפי לנקודה זו ניתנה תשובה חיובית לשאלה זו אולם ללא כל אישוש בנתוני בדיקות מעבדתיות, שנטען כי נערכו על ידו. מפרופ' חזום, שהוא מומחה מקצועי ייחודי לתחום האמור נתבקשה בדיקה "עקיפה" שאיננה תוקפת ישירות את השאלה הנדונה, וממילא הבדיקה שערך אינה יכולה להועיל לענייננו, והוא, בהגינותו המקצועית הרבה, ובגילוי אחריות אישית מופתי הודה בכך בפה מלא.
לכל אלה מצטרפת עמדתו של ד"ר שמר, בעל האמצאה עצמו. בעדותו, מביע ד"ר שמר ספק של ממש אם חלבון סויה מרוכז עשוי לשמש חומר מחזר, ובהגינותו המקצועית הוא מודה כי הוא אינו יכול לנקוט עמדה מדעית ברורה בענין זה ואינו נותן תשובה פסקנית ביחס לכך.
כאשר נשאל האם לחלבון סויה מרוכז יש השפעה "מחזרת" הוא משיב (עמ' 14 מיום 22/5/96):
"אני חושב שלגבי מוצרים מסוימים יש לו (קרי: לחלבון סויה מרוכז) כח חיזור ולגבי מוצרים אחרים אין לו כח חיזור.
... אני אהיה אתך מאוד כנה. סודיום סולפיט הוא יותר קלאסי, וחלבון סויה מרוכז במקרים מסוימים אתה צריך להיות בעל מקצוע כדי לדעת בתחום המזון כדי לדעת מה זה חלבון סויה, ממה הוא מורכב, איזה קבוצות יש בו, כדי לדעת שיכולה להיות לו במקרים מסוימים השפעה מחזרת. סודיום סולפיט כל כימאי ללא ידע במזון יגיד לך שהוא חומר מחזר...".

האם בדברים אלה ניתן לראות הוכחה ליכולת חיזורו של חלבון הסויה המרוכז?
בנתונים אלה מתמצית, למעשה, פרשת הראיות שהובאה על ידי התביעה בשאלת המפתח שהוכחתה מוטלת עליה והיא - האם חלבון הסויה המרוכז מחזר את הגלוטן. במצב הדברים כפי שתואר, לא הוכיחה התביעה את המוטל עליה.
כנגד זאת, הנתבעים הביאו תשתית ראייתית מרשימה ממנה עולה כי חלבון הסויה המרוכז אינו פועל כחומר מחזר על הגלוטן.

חוות דעת פרופ' אבניר
פרופ' אבניר בחוות דעתו קובע באורח חד-משמעי כי חלבון סויה מרוכז אינו פועל כריאגנט חיזור על הגלוטן. הוא מסביר את נימוקיו למסקנה זו. (עמ' 7). עיקר הסברו נעוץ בכך שבעוד שלקמח סויה בצורתו הטבעית ללא שעבר עיבוד עשויה להיות יכולת חיזור, הרי חלבון הסויה המרוכז עובר עיבוד שהוא הרסני ליכולת החיזור ולפיכך איבד יכולת זו.
פרופ' אבניר מסביר (עמ' 9) כי עצם הוכחת קיומו של פוטנציאל חיזור גם הוא אינו מספיק לצורך הוכחה כי בפועל מתרחשת ריאקציית חיזור. לדבריו, ידועות כ10- מליון תרכובות ובין כל שתיים מהן קיים פוטנציאל חיזור, אך רק חלק זעיר מהם יראה בפועל ריאקציית חיזור. מכאן, שתמיד יש צורך להוכיח ריאקציה כזו על ידי בדיקתה בפועל (עמ' 9). הוא מוסיף כי לטקסטורה של גלוטן מרוכך ניתן להגיע לא רק בדרך של ריאקציה כימית אלא גם בדרך אחרת, באמצעות השפעה פיסיקלית על ידי ערבוב מים. הדרך הראשונה מאפיינת את המצאת שמר. הדרך השניה מאפיינת את תהליך דרייזין. (עמ' 151 מיום 22/5/96).
הוא מסכם את דעתו באמירה כי אין ממש בטיעון שהסויה בשימוש דרייזין מחזרת את הגלוטן, ובכך שונה תהליך דרייזין באורח מהותי מתהליך פטנט שמר. הוא עומד על דעה זו בנחרצות הן בחוות דעתו והן בחקירתו. הוא מסכם את עדותו (עמ' 170, שם) בזו הלשון:
"לא ראיתי גרגיר אחד של סודיום סולפיט במפעלי דרייזין; לא ראיתי שום גרגיר של חומר מחזר כלשהו במפעלי דרייזין, ולא שמעתי מעולם ולא השמיעו לי, ולא קראתי מאמר מדעי אחד שבו סויה מרוכזת הוא חומר מחזר".
חוות דעת מר דניאל חיות
מר חיות הינו מומחה מטעם הנתבעים לתחום טכנולוגיה וכימיה של דגנים וקמחים. הוא מביע את עמדתו (עמ' 5 לחוות דעת א') כי בתהליך דרייזין הגלוטן אינו מחוזר על ידי חומר חיזור חיצוני אלא הוא מושפע פיסית על ידי תהליך החיתוך של המערבל ומנוכחות קבוצות סולפידריל sh מחזרות המצויות בגלוטן עצמו. הוא מביע את עמדתו (עמ' 7) כי חלבון צמחי מרוכז מסויה אינו יכול להיחשב לריאגנט חיזור, וכי הוא פועל בתוך מסת הגלוטן כ"חומר אינרטי" שאינו יוצר ריאקציה כימית. לפי תיאורו של פרופ' חיות, בתהליך דרייזין לא מתבצע ריכוך של גלוטן שהיה קודם לכן קשה וצמיג, אלא מתקבל מבנה גלוטן מרוכך מראש על ידי הכנסת אבקת גלוטן עם מים ועם חלבון הסויה המרוכז וחיתוך מהיר של כל אלה, כשהם מעורבים אלה באלה. תוך כדי כך, ניתן לבצע את שלב הכנסת חלקיקי המזון האינרטיים למסת הגלוטן הרך. (עמ' 165 מיום 21/1/96). המומחה שולל מכל וכל כי חלבון סויה מרוכז יכול לפעול כחומר מחזר. (עמ' 174-175, שם). מכל מקום, הוא מבהיר כי אין כל ערך לבדיקות של קבוצות sh בחלבון הסויה המרוכז, אלא יש צורך בבדיקת כושר חיזור קונקרטי של חלבון הסויה המרוכז על הגלוטן. (עמ' 75, 126 מיום 22/1/96).

ממצאי בדיקה של ד"ר מנדלר וד"ר טוריאן
מעבר לדעות המקצועיות שהובעו על ידי מומחי הנתבעים, הגישו הנתבעים חוות דעת משלימות של ד"ר דניאל מנדלר וד"ר איבה טוריאן אשר נתבקשו על ידי פרופ' אבניר לערוך בדיקה ספציפית של מידת חיזורו של חלבון הסויה המרוכז על הגלוטן. ממצאי הבדיקה צורפו לחוות דעת ב' של פרופ' אבניר ופרופ' חיות. תוצאות הבדיקה הוצגו בפני
בית המשפט ומעידות על ממצא לפיו חלבון הסויה המרוכז הינו "אינרטי" - קרי: אינו חומר מחזר. ד"ר מנדלר בחקירתו הסביר את ממצאי הבדיקה (פרוטוקול 22/1/96, עמ' 155) והוסיף (עמ' 175, 185) כי הבדיקה הינה רגישה, ובוצעה על ידי החוקרים מספר פעמים ובכל פעם נתקבלו אותן תוצאות - קרי: כי לחלבון הסויה המרוכז אין יכולת חיזור. לשאלת בית המשפט ציין ד"ר מנדלר כי תיתכן סטייה מדיוק הממצאים בשיעור של כ20%-. (עמ' 177 מיום 22/1/96).
ב"כ "טבעול" ניסה בסיכומיו לערער את אמינות הבדיקות הללו בטענות שונות וביניהן, כי לא הומסו כמויות שוות של גלוטן וסויה כפי שנתבקש לצורך הענין. קשה לקבוע את משקלן של טענות אלה, אך מכל מקום, "טבעול" לא הציגה ממצאי בדיקות ישירות ספציפיות ונגדיות מצידה למרות שכל המידע והנתונים הרלבנטיים נפרשו בפני
ה בגילוי מלא על ידי הנתבעים. ממילא, הטתה בכך את המשקל ההסתברותי של הראיות לטובת הנתבעים.

המשקל המצטבר של החומר הראייתי הוא, איפוא, זה:
עמדנו למעלה מן הענין על משקל נטל ההוכחה הרובץ על הטוען להפרה להוכיח את עילתו, וזאת בשים לב למשמעויות הנובעות מהדבר לפעילותו של המשק, ולגורם התחרות החופשית והכלכלה החופשית.

התובעת לא עמדה בנטל ההוכחה הנדרש ממנה לביסוס טענת ההפרה.
"טבעול" לא הוכיחה כי בתהליך דרייזין מתרחשת פעולת חיזור בערבוב שבין הגלוטן לחלבון הסויה המרוכז. במאזן ההסתברויות הראייתי, אם בכלל, הוכיחו הנתבעים באמצעות חוות דעת המומחים ובאמצעות הבדיקה המעבדתית של מנדלר וטוריאן כי לחלבון הסויה המרוכז אין יכולת חיזור. בדיקה מעבדתית דומה על תוצאותיה לא הוגשה כלל על ידי התובעת. בנסיבות הענין, ולמצער, לא הוכח כי קיימת זהות או אף דמיון בין השלב הראשון של תהליך שמר לשלב הראשון של תהליך דרייזין. במרכיב מהותי לתהליך המוגן בפטנט - ריכוך הגלוטן באמצעות חומר מחזר - ישנו, על פניו, שוני בסיסי בשני התהליכים ודי בשוני זה כדי לשלול טענת הפרה של הפטנט על-ידי הנתבעים ככל שהדבר נוגע לתהליך. משלא הוכחה זהות או דמיון במרכיב מהותי של התהליך - שימוש בחומר מחזר - די בכך כדי לדחות את תביעת "טבעול" בגין הפרת הפטנט. אין צורך בבחינת שאר המרכיבים של התהליך שנטענה לגביהם טענת שונות בפי הנתבעים.
תביעת ההפרה של "טבעול" עומדת, איפוא, על כרעי תרנגולת:
לא הוכחה זהות או אף דמיון באיכות מוצר דרייזין לעומת מוצר פטנט שמר, נשוא הגנת הפטנט; באשר לתהליך - לא הוכחו זהות ודמיון בין שני התהליכים לפחות במרכיב מהותי אחד הנוגע לשלב הראשון שבהם הנוגע לדרך השגת התוצאה של גלוטן רך או מרוכך. די בכך לצורך המסקנה כי לא נתבססה טענת הפרת הפטנט על ידי "טבעול" כלפי הנתבעים.

אוסיף לשלמות הדברים:
בפרשנות כתב הפטנט הגעתי למסקנה כי מדובר כאן בהגנה על "מוצר על פי תהליך" ועל בסיס הנחה זו בחנתי את שאלת ההפרה. ב"כ "טבעול" טען כי תביעות 1, 2, 3, 4, 5ו11- לפטנט הינן, אכן, הגנת "מוצר על פי תהליך" ואילו תביעות 6, 7, 8, ו9- הן "תביעות תהליך" ואילו תביעה 10 הינה הגנה על המוצר עצמו. את האבחנות הללו לא קבלתי, אולם לאור פירוט הממצאים דלעיל - גם אילו נתקבלה עמדתה הפרשנית של "טבעול" לגבי התביעות למיניהן, גם אז לא היתה עומדת בנטל ההוכחה המוטל עליה להוכיח הפרה של ההגנה על המוצר, או הפרת ההגנה על התהליך - גם אילו עמדו אלה כל אחד לעצמו, במנותק זה מזה.

שולי דברים: מדיניות הסתרה ובחירת מומחה
בשולי הדברים, אוסיף את אלה להארת הנושא:

(1) לכל אורך הדרך - בין לפני המשפט ובין במהלכו, היו הנתבעים חדורי הכרה כי אין במעשיהם משום הפרה של פטנט שמר. הכרה זו התבטאה בראש וראשונה בנכונותם כבר בשלבים התחלתיים של המגעים עם "טבעול" ועוד לפני המשפט לפתוח את שערי מפעל דרייזין לרווחה בפני
מומחי ונציגי "טבעול" על מנת שיצפו באופן חופשי ופתוח בתהליך הייצור במלואו וישתכנעו בדרך זו כי אין מדובר בהפרת פטנט. כמו כן הועמדו לרשותם כל החומרים הנדרשים לצורך בדיקה מעבדתית. גישה זו כשלעצמה אומרת הרבה. הנכונות לגילוי מלא ולחשיפת מלוא הפרטים הרלבנטיים נבעה מהכרה אמיתית כי אין מדובר כאן בפעולה המפרה זכויות, אלא בעמידה לגיטימית על חופש התחרות ועל חופש הייצור, בלא הסגת גבול אל תחום זכויותיו של אחר, ותוך שמירה על מגבלות החוק. הנתבעים גם היו הראשונים לפנות לבית המשפט בתובענה של המרצת פתיחה לצורך קבלת סעד הצהרתי כי פעילותם אינה מפרה את הגנת הפטנט. כנגד זאת, "טבעול" נקטה בטקטיקה עקבית ורצופה של הסתרה, כיסוי וחסיון. ככל שהדבר ייראה מוזר, מגמת ההסתרה עלתה לא רק כאשר היה מדובר בתהליכי ייצור שלה עצמה שהשמירה על סודיותם מובנת, אלא גם ביחס לבדיקות שעשתה לגבי תהליכי ייצור של הנתבעים, שלעניינם אין זה כלל ברור מה ביקש החסיון להשיג, אלא אם כן הוא נועד להצניע ממצאים מדעיים של בדיקות מוצרי דרייזין שאינם תומכים בטיעוני התביעה. למותר לומר כי נקיטת מדיניות זו של הסתרה פגעה לא מעט באמינות התביעה כמו גם במשקל ראיותיה.
לדברים אלה חשיבות על מנת להאיר את דרך פעולתם ומניעיהם של הצדדים בפרשה זו.

(2) קשה שלא להביע תמיהה על אופן פעולתה של "טבעול" בכל הנוגע לבחירת המומחה המקצועי המרכזי מטעמה. פרופ' זקי ברק הוא בודאי איש מקצוע נשוא פנים מן השורה הראשונה שעל רמתו המקצועית אין חולק. יחד עם זאת, הוברר במשפט כי מומחה זה קשור בקשר מקצועי, מוסדי, אמיץ ורצוף עם "טבעול" לאורך שנים. אין מדובר במגע מקרי או נקודתי כזה או אחר, אלא הוא נותן שירותי ייעוץ לחברה זו ועמד בראש גוף בטכניון אשר היה בקשר מתמיד ורצוף עם החברה. אולם בכך לא די: פרופ' ברק קשור בקשר מקצועי אישי לבעל האמצאה ד"ר שמר מזה שנים רבות. ד"ר שמר היה תלמידו של פרופ' ברק וזה האחרון שימש כמדריכו בעבודת גמר שכתב בטכניון. השניים פרסמו פרסום מקצועי משותף בשנת 1973. יש ביניהם מערכת יחסים מקצועית קרובה גם היום. כל הפרטים והנתונים הללו אודות הקשר המוסדי והאישי של פרופ' ברק ל"טבעול" ולד"ר שמר לא גולו ביוזמתה של התובעת ובעוד מועד לפני המשפט. הם נחשפו כתוצאה מחקירות ב"כ הנתבעים אשר ליקטו פרט לפרט בתחום קשריו של פרופ' ברק עם "טבעול" והציגום בפני
בית המשפט.
לכל אלה יש לומר:
מובן, כי רמתו המקצועית של מומחה מקצועי הנדרש לחוות דעת בהליך שיפוטי מהווה תנאי ראשון והכרחי. אולם תנאי זה לעולם איננו מספיק. מתלווה לו דרישה חד-משמעית לאי תלות מצד המומחה כלפי הגורם שבקשר אליו ניתנת חוות דעת, שאם לא כן, דבק חשש בדבר משוא פנים ונגיעה לענין, העלול להפחית באופן ניכר ממשקל העדות המקצועית ובמקרים קיצוניים אף לפסול אותה. בעניינים אלה ישנה חשיבות גם ל"מראה עיניים".
כאן דבק פסול בבחירתו של פרופ' ברק כמומחה מקצועי מטעם "טבעול". הוא בעל נגיעה לענייניה של "טבעול" ויש לו קשר ממשי לד"ר שמר ממציא הפטנט. יש להתפלא על בחירה זו של מומחה על-ידי "טבעול", כאשר ניתן להניח, והדבר אף צויין במשפט, כי ניתן היה לפנות ללא קושי מיוחד למומחים בעלי שם בחו"ל שאינם קשורים למי מן הצדדים ולבקשם כי יחוו דעתם המקצועית על השאלות העולות בתביעה.
נגיעתו של פרופ' ברק ל"טבעול" ולממציא הפטנט מפחיתה באופן טבעי ובאופן ניכר ממשקל עדותו המקצועית.
לא למותר להזכיר בהקשר זה כי בשלב מוקדם של המשפט הוצע על ידי בית המשפט כי נוכח מורכבות השאלות ולאור העמדות הקוטביות בין הצדדים ימונה מומחה מטעם בית המשפט לביצוע ההשוואה בין תהליכי הייצור אצל שני בעלי הדין. הנתבעים הסכימו לכך על אתר כחלק ממדיניות הפתיחות שאפיינה אותם ועל רקע נכונותם לחשוף הכל, ולברר את השאלות בירור שלם ואובייקטיבי, וכנגזר מבטחונם כי לא דבק פסול בהתנהגותם. התובעת "טבעול" מצידה התנגדה לכך התנגדות נחרצת. היא ביקשה להמשיך ולתמוך יתדותיה בממצאי פרופ' ברק שהיה קשור ל"טבעול" בקשרים קודמים ולא רצתה להסתכן, כך נראה, בקבלת ממצאים ממקור מקצועי אובייקטיבי.
הדברים אומרים דרשני.
אין דברים דומים אמורים כלפי פרופ' חזום - מומחה מקצועי נוסף מטעם התובעת, וכלפי מומחי הנתבעים - פרופ' אבניר ומר חיות - אשר אינם קשורים בקשר קודם לבעלי הדין ולא עלה לגביהם כל חשש לקיום נגיעה אישית או מקצועית.

סיכומם של דברים: די בדחיית טענת ההפרה כלפי הנתבעים כדי לדחות את התביעה בגין ההפרה. ממילא, פטורים אנו מלהתייחס לשאר טענות ההגנה שהעלו הנתבעים.

תוקף הפטנט
בצד סוגיית הפרת הפטנט, העלו הנתבעים את שאלת תוקף הפטנט. סעיף 182 (א) לחוק קובע כי עילה שניתן על פיה להתנגד למתן פטנט תשמש הגנה טובה בתביעה על הפרה, ואם קיבל בית המשפט את ההגנה יצווה על ביטול הפטנט, כולו או מקצתו. סעיף 31 לחוק מונה את עילות ההתנגדות למתן פטנט, וביניהן גורם שבשלו היה הרשם מוסמך לסרב לקיבול בקשת הפטנט. סיבות אלה מנויות בסעיף 17 לחוק, והעיקרית שבהן היא כי האמצאה אינה כשירת פטנט לפי פרק ב' לחוק. אמצאה כשירת פטנט מוגדרת בסעיף 3 לחוק כ-
"אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש בה בתעשיה או בחקלאות, ויש בה התקדמות המצאתית..."

קיומו של פטנט רשום הינו ראייה לכאורה לתקפותו, ומכאן שנטל ההוכחה רובץ על הטוען לבטלותו - הנתבע - להוכיח את העדר תוקפו. (פרשת היוז, שם, עמ' 102).
הנתבעים טוענים כי האמצאה אינה כשירת פטנט ממספר טעמים:
(א) שלושה תנאים מהמפורטים בסעיף 3 לחוק אינם מתקיימים בפטנט שמר - הוא אינו חדש, אין בו התקדמות המצאתית, והוא חסר יכולת יישום ותועלת.
(ב) הגדרת התביעות אינה נובעת באופן סביר מהמתואר בפירוט ולפיכך לא מתקיימות דרישות סעיף 13 לחוק.
(ג) לא ניתן לבצע את האמצאה על פי דרכי הביצוע המפורטים בפטנט וזאת בניגוד לסעיף 12 (א) סיפא לחוק.
בין היתר, נטען על ידי הנתבעים כי פטנט יפני מ1970- (נ1/) מכיל את כל השלבים המפורטים בפטנט שמר המאוחר לו ומכאן שתוכן האמצאה היה נחלתו של הציבור זמן ניכר לפני בקשת שמר לרישום הפטנט.

אינני רואה לנכון לפסוק בשאלות אלה, וממילא לא אכריע בשאלת תוקף הפטנט. מאחר שמצאתי כי לא הוכח שהנתבעים הפרו את פטנט שמר בתהליך הייצור שהם נוקטים בו, ממילא, מבחינתם, שאלת תוקף הפטנט בהקשר לתובענה זו הינה אקדמית, והכרעה לגביה איננה נחוצה.
יתר על כן: בראייה כוללת, לא הונחה תשתית עובדתית מבוססת דיה על ידי הנתבעים על מנת לבחון לעומקם של דברים את שאלת תוקף הפטנט. מוקד תשומת הלב של בעלי הדין בניהול המשפט הונח בבירור על שאלת ההפרה של תהליך הייצור, ולכך הוקדשו מרבית חוות דעת המומחים, החקירות והטיעונים. חלקו של החומר הרלבנטי לנושא תוקף הפטנט הוגש בשלב מאוחר במהלך המשפט ובמובנים רבים בבחינת "מחשבה לאחר מעשה" והסוגיה בכללותה לא זכתה לתשתית ראייתית מספקת.
וזאת לזכור: מדובר בשאלה שעניינה בחינת תוקפה של זכות בתחום הקניין הרוחני, שהשלכתה רחבה הן לגבי העבר והן לגבי העתיד, ואף מעבר לתובענה בתיק זה. היא מחייבת עמידה בנטל הוכחה נכבד לאור קיומה של חזקה לכאורה בדבר תקפות הפטנט מצד אחד, ונוכח ההשלכות הכלכליות והאחרות המתלוות לאקט הביטול מן הצד האחר.
בנסיבות אלה, בחינת הנושא מיותרת, והכרעה לגביו שאינה הכרחית, גם אינה במקומה.

סוף דבר
"טבעול" לא השכילה להוכיח את טענת ההפרה של פטנט שמר כנגד הנתבעים. דינה של תביעתה להידחות, איפוא.
לא אצא פטורה בלא להוסיף את ההערה הבאה:
ברקע התביעה ולאורך המשפט כולו נסתמן קו מדיניות ברור ועיקבי מצידה של "טבעול" - לעשות ככל יכולתה על מנת להסיר מדרכה אבני נגף בדמות גורמים כלכליים כאלה או אחרים המבקשים גם הם להיכנס לשוק המוצרים הצמחיים כתחליפי בשר. לא נעלמה מעין מגמתה הברורה לרכוש מונופולין על שוק זה ולבודד, ככל הניתן, מתחרים הנקרים על דרכה.
לא למותר להזכיר כאן תוכן פרוטוקול של מועצת המנהלים של "טבעול" מיום 29/7/92 (נ14/) אשר עסק, בין היתר, בנושא התביעה הזו ותביעה אחרת, ונאמר בו בזו הלשון:
"3. דיון בנושא תביעה
גזי פתח את הדיון והציג את עיקרי השיקולים בעד ונגד הגשת תביעה. בדיון עלו הנקודות הבאות:
א. הגשת התביעה כביטוי של כח.
ב. מהלך מרתיע לכניסת גופים נוספים לשוק.
הוחלט לפתוח בהליכים משפטיים במגמה לתבוע את זוגלובק וסלטי שמיר על גניבת הפטנט".
ב11/4/95- כותב מנכ"ל "טבעול" גזי קפלן למנכ"ל "סנפרוסט" בהאי לישנא: (נ4/)
"צפורים לוחשות שיש בכוונתכם בעתיד הקרוב להתחיל לשווק מוצרי מזון מחלבון צמחי... לתשומת לבך "טבעול" הגישה תביעות להפרת פטנט כנגד יצרנים המפרים את הפטנט הנ"ל לרבות זוגלובק, סלטי שמיר בע"מ ודרייזין בע"מ... כולי תקווה שלא ניאלץ להגיע להתדיינות משפטית בנושא זה".

אין צריך לומר שאינני נוקטת כל עמדה באשר לטענות "טבעול" כלפי גורמים אחרים שלא היו מעורבים במשפט זה. אין בהעלאת נושא זה גם כדי למעט כהוא זה מזכותה המלאה של "טבעול" לעמוד על זכויותיה בהגנת הפטנט שבבעלותה. הדברים באים רק לומר כי אסור שהזכות להגנת האמצאה תהווה אמצעי לסיכול בלתי לגיטימי של פעילות גורם תחרותי בשוק אשר אינו מפר את עיקר האמצאה ואשר עשוי בפעילותו לקדם את טובתו של המשק, ואת עניינו של הצרכן. הדבר נכון במיוחד בשוק צריכת המזון שהוא רחב ביותר ופתוח וזמין לכל שדרות החברה, ולתחרות במסגרתו ישנה השלכה ישירה ומיידית על איכות החיים של כל בית בישראל.

סיכומו של דבר:

התביעה נדחית.

התובעת תשלם לנתבעות את הוצאות המשפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 65,000 ש"ח בתוספת מע"מ, וכן הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

המזכירות תעביר לצדדים עותק מ

פסק דין
זה.

ניתנה היום, ז' בחשון תש"ס, (17.10.1999), בהעדר הצדדים.
5129371אילה פרוקצ'יה

שופטת
\








א בית הדין להגבלים עסקיים 613/93 "טבעול" - מוצרי מזון מן הצומח נ' שמיר תעשיות מזון בע"מ, דרייזין תעשיות מזון בע"מ, דרייזין צבי ואח' (פורסם ב-ֽ 17/10/1999)











תיקים נוספים על "טבעול" - מוצרי מזון מן הצומח
תיקים נוספים על שמיר תעשיות מזון בע"מ
תיקים נוספים על דרייזין תעשיות מזון בע"מ
תיקים נוספים על דרייזין צבי




להסרת פסק דין זה לחץ כאן



הוספת מידע משפטי למאגר
שתפו אותנו במידע משפטי שנוכל להוסיף למאגר שלנו. פסקי דין, כתבי תביעה ו/או הגנה, החלטות וכו' יוספו למערכת ויוצגו באתרנו ובגוגל.


הוסף מידע משפט