מנרב אחזקות - כנסת ישראל

ניתן להפיק דוחות מלאים על הצדדים בתיק זה

מצאנו עבורכם דוחות זמינים על הצדדים בתיק זה. יתכן שתאלצו להזין נתונים נוספים כגון ת.ז
מנרב אחזקות כנסת ישראל
 
מנרב אחזקות - כנסת ישראל
תיקים נוספים על מנרב אחזקות | תיקים נוספים על כנסת ישראל

8126
323/01 עתמ     02/12/2001




עתמ 323/01 מנרב אחזקות נ' כנסת ישראל





מנרב אחזקות

בעניין:
המבקש

נ ג ד
משיבות
1. כנסת ישראל

2. שפיר הנדסה אזרחית
בשם העותרת: עו"ד ש' הרציג

בשם המשיבה 1: עו"ד ל' חביליו

בשם המשיבה 2: עו"ד י' חורש

פ ס ק - ד י ן
רקע:
1. עניינה של העתירה דנן במכרז, שפרסמה המשיבה 1, היא כנסת ישראל
(להלן תיקרא "המשיבה 1" או "הכנסת"), לתכנון והקמת אגף משרדים חדש בכנסת וכן לתחזוקתו הכוללת למשך תקופה של 25 שנה (להלן ייקרא "המכרז").

2. בגדרו של המכרז, נתבקשו המציעים, אשר נבחרו לאחר מיון מוקדם, לנקוב בסכום השנתי אותו תעביר אליהם המשיבה 1 במשך 25 שנה, סכום, אשר יכלול בחובו את כל אותן הוצאות ועלויות הנלוות לביצועו של הפרויקט, לרבות עלויות תחזוקת האגף החדש שייבנה. האומדן הרשמי לעלויות הפרויקט כולו הוערך על-ידי המשיבה 1 ויועציה בסכום של 21.5 מיליון ₪ לשנה.

3. העותרת, "חברת מנרב אחזקות
בע"מ" (תיקרא להלן: "העותרת" או "חברת מנרב") והמשיבה 2, "חברת שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ" (תיקרא להלן: "המשיבה 2" או "חברת שפיר") השתתפו במכרז לצד מציעים נוספים. עם פתיחת מעטפות ההצעות על-ידי וועדת המכרזים התברר, כי הצעתה של חברת שפיר הנה הזולה ביותר (וזולה אף באופן משמעותי לעומת אומדן המשיבה 1 באשר לעלויות הפרויקט כולו), ועומדת על סך של 11.12 מיליון ₪ לשנה. לעומת זאת, הצעתה של חברת מנרב, התבררה כהצעה השנייה הזולה ביותר ועמדה על סך 14.72 מיליון ₪ לשנה. יתר המשתתפות במכרז נקבו בסכומים העולים על סכומים אלה ועל-כן דורגו במקומות נמוכים יותר, ככל שהדבר נוגע לסיכוייהן לזכות במכרז.

4. בדיונים שהתקיימו בפני
וועדת המכרזים, בניסיון לברר את פשר ההצעה הזולה במיוחד, שהוצעה על-ידי חברת שפיר, התברר, כי זו אינה כוללת סך של 23,200,000 ₪, אשר הכנסת הקצתה עבור מה שמכונה "ההקצב", שהוא סכום, המתייחס לרשימה מפורטת של עבודות, שיכול והכנסת תודיע על ביצוען במהלך תקופת הקמת האגף האמור. המדובר בעבודות מסוג של הקמת מערכת תקשורת, מערכות בטחון, ציוד למטבח וכיו"ב, אשר לגביהן שמורה לכנסת האופציה להזמינן, בין באמצעות החברה הזוכה ובין באמצעות קבלן חיצוני.

5. בגדר הדיונים שהתקיימו בפני
וועדת המכרזים טענה חברת שפיר, כי לפי אופן פרשנותה את המכרז, לא היה מקום לכלול בסכום שננקב על-ידה את הסכום המיועד לצורכי ההקצב. מנגד לכך, עמדת וועדת המכרזים היתה, כי סכום ההקצב אמור היה להיכלל בסכום שננקב על-ידי החברות המציעות, ומשלא נעשה כן על-ידי חברת שפיר, הרי שעומדות בפני
ה שתי אפשרויות: האחת - לחזור בה מהצעתה מבלי שערבותה תחולט; השנייה - להותיר את סכום הצעתה על כנו, אך באופן שיכלול את הסכום שנועד לצורכי ההקצב.

6. לאחר דיונים נוספים שהתקיימו בנדון, הודיעה וועדת המכרזים ביום 30.07.01 את החלטתה, בגדרה קיבלה את עמדת חברת שפיר, לפיה אי הכללת סכום ההקצב בסכום שהוצע על-ידה מקורו בטעות ואפשרה לה להוסיף סכום זה להצעתה. בגדר אותה החלטה הודיעה וועדת המכרזים, כי חברת שפיר היא הזוכה במכרז. כנגד החלטה זו הוגשה העתירה דנן.

יודגש, כי בהליך שהתקיים לפניי ביום 11.9.01, בבקשת העותרת להוצאת צו ביניים, העלה ב"כ העותרת טענות עובדתיות נוספות בע"פ, שזכרן לא בא בגדר הבקשה ואף לא בגדר כתב העתירה. הודעתי לב"כ העותרת, שאם בדעתו לעמוד גם על הטענות החדשות, שומה עליו להגיש בנושאים חדשים אלה תצהירים משלימים כנדרש על-פי דין, אלא שבא-כוחה המלומד של העותרת - כנראה מתוך רצון לסיים במהירות הליך זה - ויתר על כך בהודעה מאוחרת יותר, שהגיש לבית המשפט ביום 23.9.01. הצדדים ויתרו על חקירת המצהירים והגישו סיכומיהם בכתב בהסתמכם אך ורק על התצהירים, הנספחים והמוצגים שהוגשו בתיק, תוך המועדים שנקצבו לכך.

טענות העותרת:
7. העותרת משתיתה אפוא את עתירתה על מספר אדני יסוד:

ראשית, טוענת העותרת, כי בנוסח המכרז התבקשו המציעים לנקוב בסכום אחד, שיגולמו בו כל עלויות הקמת האגף החדש, לרבות הסכום שיועד להקצב. לגישתה, אופן ניסוח המכרז אינו מאפשר מסקנה פרשנית אחרת, ולראיה, פרט לחברת שפיר אף אחת מן החברות המתמודדות במכרז לא סברה, כי סכום ההקצב אינו כלול בסכום שיינקב על-ידי החברה המציעה. יחד-עם-זאת סבורה העותרת, כי תקיפת האופן בו פורש המכרז על-ידי חברת שפיר אינה כה רלוונטית, באשר וועדת המכרזים סברה אף היא, כי נוסח המכרז חִייב הכללת סכום ההקצב בסכום המוצע, שיינקב על-ידי החברה המציעה, והחלטתה להכריז על חברת שפיר כחברה הזוכה לא הושתתה על קבלת דרך פרשנותה של האחרונה את נוסח המכרז. על-כן, עיקר בניינה של העתירה לא התרכז מטבע הדברים בטענות לעניין הפרשנות הראויה של תנאי המכרז. ואולם, יוטעם כבר עתה, כי על-אף עמדתה זו של העותרת, מצאתי לנכון להתייחס לנושא זה, כפי שיובהר להלן, שכן חברת שפיר (הזוכה במכרז) היא זו שהרחיבה את טיעוניה בדבר הפרשנות הראויה שיש לדעתה ליתן לתנאי המכרז - ובצדק מבחינתה. אין חולק, כי סוגיית תום-הלב של חברת שפיר בהבנת מסמכי המכרז ותיקון הטעות עשויה אף היא להיגזר מנושא זה.

שנית, טוענת העותרת, כי שגתה וועדת המכרזים, שעה שבחרה לפעול על-פי סמכותה מכוח תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים התשנ"ג-1993 (להלן ייקראו "תקנות המכרזים"), ולתקן את הצעת חברת שפיר, באופן של הוספת רכיב ההקצב לסכום התמורה השנתית הנקוב בהצעתה, שכן תקנה זו אינה מאפשרת תיקון טעות, אלא רק החלטה על אי פסילתה של הצעה שהיא מוטעית, וממילא אין המדובר בטעות בתום-לב ואף לא בטעות הניתנת לתיקון בדרך של חישוב אריתמטי פשוט.

שלישית, טוענת העותרת, כי בגדר הדיונים שהתקיימו בפני
וועדת המכרזים התנהל משא ומתן פסול. לחברת שפיר ניתנה זכות טיעון בפני
וועדת המכרזים רק לצורך הבהרת הצעתה ורכיביה, ובמספר רב של הזדמנויות הובהר לה, כי עליה למשוך את הצעתה, או לחילופין - להותירה על כנה, אך באופן שיכלול את הסכום המיועד לצורכי ההקצב. למרות כל אלה, בסופו של דבר אפשרה וועדת המכרזים לחברת שפיר לתקן את הצעתה ולהוסיף לסכום שננקב על-ידה גם את הסכום שיועד לצורכי ההקצב, לאחר שזו העלתה את הטענה, כי גם לאחר הוספתו תיוותר עדיין הצעתה הזולה ביותר. בכך, טוענת העותרת, אפשרה למעשה וועדת המכרזים לחברת שפיר לנהל עמה משא ומתן, תוך ניצול טווח תמרון שעמד לרשותה, עת ידעה כבר על הסכום שננקב בהצעת העותרת.

דיון:
8. לאחר עיון בעתירה, על נימוקיה, בתגובות לה ובסיכומים שהוגשו על-ידי הצדדים, באתי לכלל מסקנה, כי דין העתירה להידחות. להלן אבאר טעמי לכך ואדון בטענות העותרת על-פי סדרן.

פרשנות תנאי המכרז:
9. לכאורה, שאלת הפרשנות שיש ליתן לנוסח המכרז ולתנאיו, לרבות הצורך בהכללתו או אי הכללתו של סכום ההקצב, לא חייבה את הצורך להיכנס בעובי קורתה וזאת לאור עמדתה האמורה של ועדת המכרזים, שחלקה כאמור על פרשנות חברת שפיר, אם כי אישרה כאמור בסופו של דבר את זכייתה במכרז. גם העותרת לא מצאה לנכון להשתית את עיקרי עתירתה דווקא בנושא זה. דא עקא, שחברת שפיר טענה באריכות גם בסוגייה זו - מבחינתה כאמור בצדק - למקרה והעותרת תימצא צודקת בעתירתה בנושא הפרשנות שיש ליתן לתקנה 20(ד) לתקנות המכרזים בנושא תיקון הטעות, או לחלופין - אם פרשנותה שלה את מסמכי המכרז היא זו שתימצא נכונה. יוטעם, כי קבלת פרשנותה של חברת שפיר את מסמכי המכרז והעדפתה על-פני זו של וועדת המכרזים, תייתר לכאורה גם את הצורך לדון בטענות שהעלתה העותרת בעתירה דנן, כמות שהיא. כאמור, לסברת חברת שפיר, פרשנותה את מסמכי המכרז, ככאלה שלא חייבו את הכללת סכום ההקצב בתמורה השנתית בהצעה, היא הנכונה.

בשל האמור לעיל, אסקור בתמצית את עיקרי התייחסות הוועדה לנושא האמור ואבהיר כבר עתה, כי לסברתי, הפרשנות שהעניקה הוועדה למסמכי המכרז היא הנכונה ואף משתמעת מנוסחם, אם כי ראוי להדגיש מיד, כי הבנתה האמורה של חברת שפיר את מסמכי המכרז אינה מופרכת לחלוטין, כל שכן שאינה מעידה על התעלמות בוטה מצידה מן הנדרש ממשתתף במכרז ואף לא על חוסר תום-לב במידה כלשהי.

ואכן, עיון בפרוטוקול הדיונים, שהתקיימו בפני
וועדת המכרזים בניסיון לברר את פשר סכום התמורה השנתית הנמוך, שננקב על-ידי חברת שפיר בהצעתה, מלמד, כי עמדת וועדת המכרזים לאורך כל הדרך הייתה עקבית, לפיה בגדר סכום התמורה השנתית נדרשו המציעים ליתן ביטוי גם לסכום שיועד להקצב. עמדה זו הוצגה על-ידי הוועדה בישיבתה מיום 23.7.01, ולו למען הסר כל ספק מלבב, לאחר שביום 8.7.01 נשלחה למציעים הודעה (מס' 15), בגדרה נאמר להם מפורשות (בסעיף 2) כלהלן: "בעקבות פניית מציעים מבקש המזמין להבהיר, כי על המציעים ליתן ביטוי במסגרת התמורה השנתית שתוצע על ידם לנושא ההקצב, ככל הוצאה אחרת". בין השאר התבססה הוועדה גם על חוות-דעתו של היועץ המשפטי החיצוני לוועדה, עו"ד י. זהבי, בגדרה נקבע כלהלן:

"מן המקובץ עולה, כי על-פי הוראות המכרז ונוסח הודעה מספר 15, אשר נועדה להסרת ספק (מה גם שלדעתנו ספק זה לא היה קיים מלכתחילה), מהווה ההקצב חלק מהתמורה השנתית המוצעת, ולפיכך היה על המציעים במכרז ליתן ביטוי הולם להקצב במסגרת הצעתם למכרז"

(נספח יא לבקשת העותרת לצו ביניים;
ההדגשה הוספה - צ'ס')

גם לאחר שניתנה לחברת שפיר זכות הטיעון, בגדרה ביקשה להשיג על דרך הפרשנות המכלילה את סכום ההקצב בסכום התמורה השנתית הנקוב, נותרה הוועדה בעמדתה. דרך משל, לאחר התייעצות שנערכה בין חברי הוועדה נקבע כלהלן:

"הוועדה שמעה את הטיעון שלכם. אחרי שהיא שקלה את העניין, היא עדיין גורסת, בהסתמך על חוות הדעת שבפני
ה, שההצעה צריכה לכלול את ההקצב. יש לנו אינדיקציה נוספת לכך, על-פי הצעה נוספת שמונחת בפני
הוועדה, כי לפחות משתתף אחד הבין את הדברים אחרת מכם דבר שנותן חיזוק לפרשנות שלנו".

(פרוט' מיום 23.7.01, עמ' 14,
נספח יב' לבקשת העותרת לצו
הביניים; ההדגשה הוספה - צ'ס')
ובמקום אחר:

"עכשיו אומרת לכם וועדת המכרזים: רבותיי, הוועדה חושבת אחרת. אתם נתתם הצעה, עכשיו מתחיל להיות לא רלוונטי איך אתם הבנתם אותה או איך הוועדה הבינה. אומרת לכם הוועדה בגילוי לב מוחלט, שהיא חושבת אחרת מכם".

(שם, עמ' 14)

וכן:

"אתה מחזיר אותנו לשיחה הקודמת לפני שיצאתם. הקטע הזה נגמר. אתם העליתם את הטיעונים שלכם, אנחנו ישבנו ודנו בינינו. אמרנו: אנחנו עדיין בדעתנו, שגם מהמסמך וגם מהודעה 15 מתפרש דבר שהוא בדיוק הפוך ממה שאתם אומרים".

(שם, עמ' 15)

הנה-כי-כן, וועדת המכרזים סברה כל העת, כי חברת שפיר שגתה באופן בו פירשה את תנאי המכרז. כאמור, עמדתה זו של הוועדה לא שונתה, גם שעה שבחרה להכריז על חברת שפיר כזוכה במכרז, שכן עדיין ייחסה לה טעות בהבנת מסמכי המכרז, אלא שבאה לכלל מסקנה, כי המדובר בטעות הניתנת לתיקון, לפי תקנות חובת המכרזים. דרך משל, בדיוני הוועדה מיום 30.7.01ועוד טרם ניתנה החלטת הוועדה בעניין החברה הזוכה, עמד חבר הוועדה, מר תומר רוזנר, על האלטרנטיבות העומדות בפני
ה, עת ציין את הדברים הבאים:

"...עומדות לפנינו שתי אופציות: לקבל את הפרשנות שלהם, לקבל את ההצעה לפי הסכום הנקוב בה ולקבוע שההקצב אינו כלול. חלופה זו דוחה את הפרשנות שאימצה הוועדה קודם לכן, על יסוד חוות דעת שהונחה בפני
ה והסברים שניתנו לה. נראה לי, שאין מקום לאמץ חלופה זו, שכן הוועדה לא שוכנעה שפרשנותה למסמכי המכרז אינה נכונה. החלופה השנייה היא לקבוע, שהמציע טעה בתום לב, שכן לא כלל בהצעה רכיב ידוע בסכומו, ולהוסיף את הסכום להצעה באופן של תרגום ההקצב כפי שתיארתי לעיל ותיקון סכום התמורה השנתית שנקוב בהצעה בהתאם".

(פרוט' מיום 30.7.01; צורף כנספח
יד' לבקשה למתן צו ביניים, עמ' 12)

בהחלטת הוועדה מאותו יום, לבחור בחברת שפיר כחברה הזוכה במכרז, אומצה למעשה החלופה השנייה, שעה שנקבע בה כלהלן:

"בהצעתה של שפיר נפלה טעות, לפיה לא נכלל בהצעה רכיב ההקצב המוגדר במסמכי המכרז...הוועדה מחליטה להפעיל סמכותה לפי תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים ולתקן את הצעת שפיר, באופן של הוספת רכיב ההקצב לתמורה השנתית המוגדרת בהצעתה, על-ידי שימוש בנוסחה הקבועה במסמכי המכרז... הנימוקים להפעלת סמכות הוועדה הינם העובדה, שמדובר בטעות בתום-לב, שאינה נובעת ממניעים פסולים...אשר תיקונה אפשרי בדרך של חישוב אריתמטי פשוט, מבלי שיהא בכך הענקת יתרון בלתי הוגן למציע".

(שם, עמ' 15)

המקובץ עד כה מלמד, כי בבסיס החלטתה של וועדת המכרזים להכריז על חברת שפיר כחברה הזוכה במכרז, לא עמד כל שינוי בעמדתה המקורית לעניין הפרשנות הנכונה שיש ליתן לתנאי המכרז והיא נותרה עקבית בדעתה, לפיה הפרשנות שמעניקים חברת שפיר ויועציה המשפטיים לתנאי המכרז מוטעית.

מנגד לכך, סקרה חברת שפיר בתגובתה, כמו גם בסיכומיה, שלל סעיפים מתוך המכרז ונספחיו מהם נלמדת לגישתה העובדה, כי בדין לא הכלילה את סכום ההקצב בסכום שהוצע על-ידה.

10. עיון באמור בסעיף 4.1 למסמכי המכרז מלמד, כי על היזם (המציע) לבצע "ממקורותיו הכספיים את כל העבודות ובכלל זה יתכנן ויקים את הפרוייקט על כל חלקיו ויספק שרותי תחזוקה כוללים למשך כל תקופת ההפעלה, הכל על חשבונו ובאחריותו, וכמפורט במסמכי המכרז". תקופת ההפעלה הנה למשך 25 שנים. בתמורה לכך, אמורה הכנסת לשלם עבור הפרוייקט ואחזקתו סכום שנתי, כאמור בסעיף 6 לנספח א' למסמכי המכרז. עיון בסעיף 6.5 לנספח א' למסמכי המכרז מלמד, כי על המזמין מוטל לתקצב סכום של 23,900,000 ₪ (ששונה לסכום של 23,200,000 ₪), "עבור עבודות נוספות, שאינן נכללות בהתחייבויות היוזם על-פי מסמכי המכרז (להלן - 'ההקצב'). העבודות הנוספות נשוא ההקצב יבוצעו על ידי היוזם או לחלופין על-ידי קבלן או קבלני משנה שייבחרו על-ידי המזמין (במכרז זה - 'קבלן ממונה')...". בטופס ההצעה למכרז (נספח ב' למסמכי המכרז מס' 14/2000) נדרש המציע למלא בסעיף 16 לנספח (המופיע באותיות מודגשות) סכום אחד בלבד של התמורה השנתית, שתשולם לו מידי שנה למשך כל תקופת ההפעלה, באופן ובמועדים המפורטים במסמכי המכרז.

כמבואר לעיל, חברת שפיר סברה, כי נוסחו של סעיף 6.5 לתנאי המכרז, המצוטט לעיל, מאפשר גם את הפרשנות, לפיה על היזם לתקצב את רכיב ההקצב, שהנו סכום קבוע, עבור עבודות נוספות, שאינן כלולות בהתחייבויות היזם בהתאם למסמכי המכרז, והכוללות, בין השאר, עבודות שאינן בתחום הכישורים המתאימים לביצוע עצמי, לא של חברת שפיר ואף לא של העותרת, אשר שתיהן חברות קבלניות. הסיבה לכך הנה, כי המדובר, בין השאר, בביצוע עבודות ארכיאולוגיות, התקנת מערכות אודיו, וידיאו ובקרה, הרחבת מרכזיית הטלפונים, אספקת ריהוט וכד' - שאינן מסוג העבודות המבוצעות על-ידי שתי החברות הנ"ל בעצמן. לפיכך, המדובר למעשה בסכום קבוע, שאינו עומד לתחרות בין הצדדים, כל שכן שאינו ניתן לתמרון על-ידי הזוכה. לחיזוק טענותיה אלו הפנתה חברת שפיר לסעיפים שונים במסמכי המכרז תוך הדגשת החלקים הרלוונטיים שבהם.

כמצוין לעיל, לסברתי, כוונת מנסחי המכרז הייתה לכך, שהסכום המוצע על-ידי המציע יכלול בחובו גם את הסכום הנוסף של ההקצב, ומקריאת מסמכי המכרז עולה, כי לא נפלה כל טעות בניסוח, אלא שהשאלה העומדת עתה להכרעה הנה, האם מסמכי המכרז, כמות שהם, אכן היו מנוסחים בצורה כה ברורה עד שלא התאפשר להבין מתוכם גם אחרת, שהרי אם חברת שפיר התעלמה ביודעין מנוסח מפורש וחד-משמעי של מסמכי המכרז יש לכך משמעות רבה לחובתה.

לאחר בחינת החומר שהוצג לפני ולאחר עיון במסמכי המכרז, מסקנתי הנה, כי לא כך הם פני הדברים. די אם אשוב ואציין בהקשר זה, כי עוד ביום 8.7.01, זמן ניכר בטרם נערכה הישיבה בה הסתמכה הוועדה על חוות-דעתו של היועץ המשפטי החיצוני, כמצוטט לעיל, מצאה ועדת המכרזים לנכון לשלוח למציעים הודעה (מס' 15), לפיה מבהיר המזמין - את שכנראה צריך היה להבהיר ולו למען הסר ספק - כי על המציעים ליתן ביטוי בגדר התמורה השנתית גם לנושא ההקצב, כמו לכל הוצאה אחרת. לא-זו-אף-זו, במכתב שנשלח לחברת שפיר ביום 17.7.01 קם הצורך להבהיר מפורשות פעם נוספת, כי "התמורה השנתית כוללת את ההקצב בגובה 23.9 מיליון ₪". כמבואר לעיל, גם היועץ המשפטי החיצוני של הוועדה, עו"ד י' זהבי, נזקק ליתן חוות-דעת מטעמו בשאלה המשפטית השנויה במחלוקת, והוא עשה כן על-אף האמור בהודעה מס' 15 הנ"ל, עת הבהיר מפורשות, כי על המציעים לכלול את ההקצב בגדר הצעתם לגובה התמורה השנתית, והוועדה הסתמכה על כך בישיבתה מיום 23.7.01.

עיננו הרואות, כי למעשה נפלה מחלוקת משפטית לגיטימית בין הצדדים בשאלת פרשנות מסמכי המכרז ואין המדובר בהתעלמות מכוונת ובוטה מצד חברת שפיר. כאמור, מחלוקת זו אין משמעה טעות בניסוח מסמכי המכרז או אי בהירות בדרגה כזו שיש לפרשה לרעת המנסח. כל שנדרש, היה להבהיר את הטעון הבהרה פעם נוספת, אך ורק על-מנת להסיר כל ספק מלבב, גם אם מלכתחילה לא צריך היה אולי להיווצר אותו ספק, ולראיה, שכל שאר המציעות כללו את סכום ההקצב בהצעתן. יש, כמובן, לאמור השלכה גם לנושא תום הלב של חברת שפיר, נושא שידון בהמשך. עוד קודם לדיון בנושא תום הלב הנדרש לצורך התרת תיקון הצעת מציע, נעבור לדון בשאלת המסגרת הנורמטיבית הנדרשת לשם בחינת האפשרות לתיקון טעות.

המסגרת הנורמטיבית לתיקון טעות:

11. ועדת המכרזים נימקה את החלטתה לבחור בחברת שפיר כחברה הזוכה, בהפעילה את סמכותה המוקנית לה מכוח 20(ד) לתקנות המכרזים, המאפשרת לה, לגישתה, לתקן את הצעתה על-ידי הוספת רכיב ההקצב לתמורה השנתית המוגדרת בהצעתה.

עניינה של תקנה 20 לתקנות המכרזים - בדרכי בדיקת ההצעות על-ידי וועדת המכרזים. תקנה 20(ד) לתקנות המכרזים קובעת, כי וועדת המכרזים תפסול הצעות חסרות, מוטעות, או כאלו המבוססות על הבנה מוטעית של נושא המכרז, אלא שהתקנה מותירה לוועדת המכרזים סמכות שבשיקול דעת שלא לפסול הצעה מוטעית כאמור, "אם החליטה הוועדה אחרת, מטעמים שיירשמו בפרוטוקול". תקנה 20(ג) לתקנות המכרזים מקנה ליו"ר וועדת המכרזים הסמכות לתקן הצעות, שנתגלו בהן טעויות סופר או טעויות חשבוניות.

לגישתה של העותרת (כפי שבאה לידי ביטוי בסעיפים 151-158 לסיכומיה), הסמכות המוקנית בגדר תקנה 20(ד) לתקנות המכרזים אינה מאפשרת תיקון הצעה, מאחר ותיקון הצעה אפשרי רק במסגרת תקנה 20(ג) לתקנות המכרזים. לטעמה, כל שקובעת תקנה 20(ד) הנ"ל הנו, שהוועדה מוסמכת במקרים מסוימים שלא לפסול הצעה, אלא, שגם שעה שההצעה כאמור אינה נפסלת, אין משמעות הדבר, כי ניתן לבצע בה שינויים או תיקונים.

מנגד לכך טוענת המשיבה 1 בסיכומיה, וזו גם גישתה של חברת שפיר, כי ייחוס משמעות לתקנה 20(ד) לתקנות המכרזים, ככזו המצטמצמת אך ורק לאפשרות שלא לפסול מציע, מבלי שוועדת המכרזים תאפשר במקביל גם את תיקון הצעתו, מעקרת את התקנה מתוכן, שכן אין כל משמעות למניעת הפסילה של ההצעה, שהיא חסרה, מוטעית או מבוססת על הבנה מוטעית, והותרתה, כמות שהיא, מבלי שיותר במקביל גם תיקונה.

12. דעתי בנוגע לפרשנות הראויה שיש ליתן לתקנה 20(ד) לתקנות המכרזים הנה כדעת המשיבות. אכן, הבעייתיות בפרשנות זו מתעוררת בשל העובדה, כי בעוד שלשון תקנה 20(ג) לתקנות המכרזים נוקטת לשון "לתקנן", הרי שתקנה 20(ד) לתקנות המכרזים מקנה סמכות שלא לפסול. עם זאת, גישתי הנה, כי הפרשנות התכליתית גוברת על הפרשנות המילולית ומחייבת לקבוע, כי בגדר תקנה זו, אגב הסמכות שלא לפסול הצעה שהיא חסרה או מוטעית, יתאפשר, במקרים שיימצאו מתאימים, גם תיקונה, לאחר שיתקיים הליך של מתן הבהרות, על-מנת לברר פרטים הנוגעים להצעת מציע הנוטל חלק במכרז, ככל שהדבר נדרש וככל שהוא עשוי בסופו של דבר למנוע קשיים עתידיים, כדי לשמור ראש לכל על כספי הציבור. פרשנות אחרת תותיר אמנם בידי וועדת המכרזים את הסמכות שלא לפסול הצעה, אלא שבפועל היא תיוותר מוטעית או חסרה ללא יכולת לתקנה או למלא בה את החסר.

בספרו של המחבר ש' הרציג "דיני מכרזים", חלק ראשון (1989), מנותחת סמכות וועדת המכרזים לפסול מסמכי מכרז, מכוח תקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 (להלן: "תקנות העיריות"). בין יתר המקרים בהם רשאית הוועדה לפסול מסמכי מכרז, קובעת תקנה 20(ב) לתקנות העיריות, כי הוועדה רשאית לפסול מסמכי מכרז, כאשר "המוצע במסמכי המכרז מבוסס על הבנה מוטעית של נושא המכרז, או על הנחות בלתי נכונות, או שהמחירים שצוינו בהם אינם סבירים". בהקשר לכך נכתב, כי "במקרים מסוימים רשאית הוועדה, טרם הפסילה, לבדוק האם יש מקום לעשות שימוש בסמכותה לתקן טעויות" (שם, עמ' 184).

חלקו הראשון של ספרו הנ"ל של המחבר הנכבד התפרסם אמנם בטרם נחקק חוק חובת המכרזים והותקנו התקנות שמכוחו, אלא שחלקו השלישי של הספר, אשר יצא לאור בשנת 1995, כבר מגדיר את מטרת החוק החדש והתקנות שהותקנו מכוחו, ככאלו הבאות להחיל דין מכרזים מהותי אחיד הן על משרדי ממשלה והן על הרשויות המקומיות. וכפי שהוצגו על-ידו הדברים בפתיח לחלק זה שבספרו:

"ההתייחסות למכרזי ממשלה בפסיקת בתי המשפט היתה דומה להתייחסות למכרזי רשויות מקומיות. הטעם לכך היה, שמבחינת הנורמות של דיני המכרזים הציבוריים אין הבדל מהותי בין התקשרות עיריה למסירת עבודה לקבלת שירות או לרכישת טובין, לבין התקשרות דומה של משרד ממשלתי. למעשה החילה הפסיקה דין מכרזים מהותי אחיד על העיריות ועל משרדי הממשלה. כאמור, כך היה גם בתקופה שבה היתה קיימת חובה שבדין לפרסם מכרז ברשויות המקומיות, ולא היתה קיימת חובה מקבילה בדין לפרסם מכרז במשרדי ממשלה".

(שם, עמ' 15)

בהמשך מביע המחבר ש' הרציג את דעתו בקובעו כלהלן:

"דרך זו, שבה מוסדרים בתקנות גם הפטורים וגם כל הליכי המכרז, דומה לדרך שבה הוסדרו עוד קודם לכן מכרזיהן של הרשויות המקומיות".

(שם, עמ' 243)

בהקשרה הספציפי של תקנה 20(ד) לתקנות המכרזים קובע המחבר ש' הרציג בספרו, כי "התקנה מבוססת על עקרונות הפסיקה בעניין תיקון הצעות ובדיקתן, וגם עולה בקנה אחד עם ההלכות שנקבעו בפסיקה בעניין זה" (שם, עמ' 291; ההדגשה הוספה - צ' ס').

היוצא מכך הנו, כי הפרשנות שיש ליתן לתקנה 20(ד) לתקנות המכרזים, בהסתמך על הפרשנות שהוענקה בפסיקה לתקנה 20(ב) לתקנות העיריות הנה, שוועדת מכרזים רשאית לנקוט, טרם פסילת ההצעה, בצעד של בחינת סמכותה לתיקון טעות. הותרת ההצעה על כנה, על הטעות שבה, אפשרית אמנם מבחינה תיאורטית, אולם אין בה כדי לרפא את הפגם שבבסיסה, ועל-כן במקרים רבים לא תוכל דרך זו להוות אלטרנטיבה מעשית מבין אלו העומדות בפני
הוועדה.

13. אכן, הפסיקה שדנה בעבר בתיקון מסמכי מכרז על-ידי הוועדה עסקה בשתי ברירות שעמדו בפני
הוועדה עת התברר, כי הצעה חסרה או מוטעית: האחת - לפסול את ההצעה מחמת שהיא "חסרה או מוטעית"; השניה - לתקן את הטעות או החסר בהצעה. מקום בו החליטה וועדה, מכוח הסמכות המוקנית לה, שלא לפסול הצעה, אך לא איפשרה במקביל לתקן את השגוי בה, המשמעות הייתה, כי הוועדה אינה יכולה למעשה להכשיר את ההצעה להתמודד במכרז. הואיל וכך, לא הייתה כבר יותר כל נפקות להחלטה על אי הפסילה. דרך משל, בבג"צ 249/72 מבואות ביתר נ' עיריית ירושלים ואח' (פ"ד כו(2)627) (להלן: "בג"צ מבואות בית"ר"), הוברר, שוועדת המכרזים אפשרה למציע, שהגיש את מסמכי המכרז כשהללו אינם חתומים, לתקן את הצעתו ולחתום עליה. החלטה על אי פסילת ההצעה במקרה דשם, תוך מניעת אפשרות תיקון הטעות בה, היתה הופכת את ההחלטה לחסרת כל נפקות, שכן ההצעה לא יכלה לזכות במכרז, בעודה חסרה את החתימה הדרושה. במקרה אחר, דומה יותר בנסיבותיו לעניינו, בג"צ 47/68 שרמן ובנו 1954 בע"מ, חברה פרטית נ' שר העבודה (פ"ד כב(1)496) (להלן: "בג"צ שרמן"), הגיש המשיב הצעה במכרז ולא שיקלל את אחד הפריטים. בנסיבות אותו עניין, החליטה הוועדה לאפשר לו לתקן את הצעתו והוא הוכרז כזוכה במכרז (אמנם, החלטת הועדה שונתה בבית המשפט בעקבות קבלת עתירת העותרת דשם, אלא שהיה זה מחמת שנקבע, כי הוכח, שהמשיב ידע, כי הצעתו הנה ההצעה הזולה ביותר והדבר הקנה לו טווח תמרון פסול).

14. במקרה דנן, ניתן היה אולי מבחינה טכנית להכשיר את ההצעה ולא לפוסלה אף ללא תיקונה, אלא שאז היא היתה הופכת לבלתי מעשית משני היבטים: האחד - כדאיותו הכלכלית של הוצאת הפרויקט אל הפועל מבחינת חברת שפיר. בנסיבות בהן הוברר, כי הצעתה של חברת שפיר חסרה את הסכום שיועד לצורכי ההקצב, נהיר לכל, כי סכום זה לא שוקלל בחשבון הגורמים ששיקללה חברת שפיר, עת ערכה מאזן של רווחיה הצפויים מן הפרויקט לעומת הסיכונים הכרוכים בו; השני - כדאיותו הכלכלית של הוצאת הפרויקט אל הפועל מבחינת הכנסת. בנסיבות בהן הוברר, כי הצעתה של חברת שפיר נוקבת בסכום נמוך באופן בלתי סביר, שיש בו כדי לסכן במידה גבוהה של וודאות את הוצאתו של הפרויקט אל הפועל, ברור, כי היו מוטלים בספק סיכויי בחירתה של חברת שפיר כחברה הזוכה. ואכן, וועדת המכרזים הדגישה במספר הזדמנויות, כי אם תחליט חברת שפיר להותיר את הסכום על כנו (כאחת מהאלטרנטיבות שהוצגו בפני
ה), תבחן הוועדה את כדאיותה של ההצעה, ככל שהדבר נוגע לסיכונים הכלכליים הכרוכים בה.

15. מן המקובץ עד כה עולה, כי אילו היתה הוועדה מחליטה בנסיבות העניין להפעיל את סמכותה מכוח תקנה 20(ד) לתקנות המכרזים, מבלי שהיתה מאפשרת לחברת שפיר לתקן את הצעתה, באופן שיכלול גם את סכום ההקצב, לא היתה מתאפשרת בחירתה של חברת שפיר כזוכה במכרז, לאור הסכום הנמוך שננקב על-ידה. או-אז, איזה תועלת היתה צומחת רק מההחלטה שלא לפוסלה?

16. לסברתי, החלטת וועדת המכרזים שילבה למעשה בפועל בין סמכותה מכוח תקנה 20(ד) לתקנות המכרזים, לבין סמכותה מכוח תקנה 20(ג) לתקנות המכרזים, וכי כוונתה המעשית היתה לא רק שלא לפסול ההצעה אלא גם לאפשר את תיקונה, אף-כי הדבר לא צויין על-ידה במפורש. סברתי זו נלמדת מהנתונים הבאים:

ראשית - עד לשלב מסוים הוועדה כלל לא שקלה את האפשרות להכשיר את ההצעה והעמידה, כאמור לעיל, בפני
חברת שפיר שתי אלטרנטיבות: האחת - למשוך את הצעתה מבלי שערבותה תחולט; השנייה - להותיר הצעתה על כנה. האפשרות להכשיר את ההצעה הועלתה לראשונה בישיבת וועדת המכרזים מיום 25.7.01, בגדרה ניתנה זכות טיעון לעו"ד י' חורש, יועצה המשפטי של חברת שפיר. לאחר שעו"ד חורש טען באריכות אודות הפרשנות הראויה שיש ליתן לתנאי המכרז, הוא הציע לוועדה, כי אם פרשנותו בנדון לא תתקבל, הרי קיימת האלטרנטיבה של הכשרת ההצעה. הוא תמך את יתדות דעתו על פסיקתו של בית משפט העליון, בין השאר על האמור בבג"צ 209/83 שחף נ' משרד הבטחון (פ"ד לח(2)225) (להלן: "בג"צ שחף"), בגדרו אפשר בית המשפט העליון למציע במכרז להטסת חיילים לתקן את מחירי הצעתו, לאחר שהתברר לו, כי הוא היה אמור לנקוב במחיר הטסה לשני כיוונים ולא כפי שנהג, עת נקב במחיר הטסה רק לכיוון אחד. באותה ישיבה הבהיר יועצה המשפטי של חברת שפיר, באופן חד-משמעי, כי חברת שפיר לא תבצע את העבודה אם לא יתווספו להצעתה סכומי ההקצב. ובלשונו: "לשאלה הראשונה נתתי תשובה תוך כדי ההליך בצורה מאוד מאוד ברורה: אנחנו לא מתכוונים לבצע את העבודות אם אתם חושבים שההקצב נמצא בתוך העלויות" (עמ' 10 לפרוט' הישיבה).

הנובע מכך הנו, כי לוועדת המכרזים לא היתה צומחת כל תועלת מאי פסילת הצעתה של חברת שפיר, מבלי שהיתה מאפשרת לה במקביל לתקן הצעתה באמצעות הוספת סכומי ההקצב, שהרי חברת שפיר הבהירה כאמור, כי לא תבצע את העבודה מבלי שיוספו סכומים אלה. ברי, אפוא, כי שעה שהוועדה שינתה את עמדתה הראשונית, אשר כללה שתי אלטרנטיבות בלבד, כוונתה היתה לאפשר את תיקון ההצעה, וככל הנראה, אך בשל שגגה הושמטה העובדה, כי נעשה גם שימוש בתקנה 20(ג)לתקנות המכרזים.

לא-זו-אף-זו, עיון בפרוטוקול דיוני הוועדה מיום 30.7.01 מלמד, כי הימנעות מפסילת הצעתה של חברת שפיר מבלי שיאופשר לה תיקונה, כלל לא היתה מאפשרת בחירתה על-ידי וועדת המכרזים, בשל הסיכונים הכלכלים שהיו טמונים לדעת חברי הוועדה בהצעתה המקורית של שפיר. יעידו על כך דבריו של מר יאיר ארצי, מנהל הפרויקט, שעה שנשאל לגבי ההמלצה הסופית:

"קודם כל, אני אומר לך שוב - לדעתי המקצועית הוא (שפיר - צ' ס') בגבול הסיכון התחתון. שנית, הפער בינו לבין הבאים אחריו זה סדר גודל של 15%, זה לא סיבה לפסול מציע. לכן אני אומר - ברגע שהוא בא והודיע: רבותיי, ההצעה שלי לא כוללת את ההקצב, מבחינתי הוא שיפר את מצבו..."

(שם, עמ' 8 לפרוט')

כשנשאל, האם בסופו של דבר ממליץ על בחירת הצעתה של שפיר, הוא השיב:

"נכון, בהנחה שנותנים לו כמובן את ההקצב, כי אם לא, ההצעה שלו לא הגיונית".

(שם, עמ' 9 לפרוט')

המסקנה הנלמדת מכך הנה, שבחירתה של חברת שפיר כחברה הזוכה התאפשרה על-ידי חברי הוועדה רק מרגע שאופשר לה לתקן את הצעתה ולהוסיף אל הסכום בו נקבה גם את סכום ההקצב.

שנית - נימוקיה של הוועדה להחלטתה כוללים בחובם גם את אותם מבחנים שנקבעו בפסיקה לבחינת השאלה האם יותר תיקון טעות, דהיינו, הקריטריונים בהם יותר השימוש בתקנה 20ג) לתקנות.

17. סיכומה של סוגייה זו: יכול והוועדה שגתה שעה שהעניקה לנימוקיה להחלטתה רק את הכותרת של תקנה 20(ד), שכן נהיר לי, כי כוונתה היתה לתקן הטעות ולא להפעיל סמכותה שלא לפסול ההצעה מכוח תקנה 20(ד) לתקנות המכרזים מבלי שיותר התיקון האמור.

התנאים לתיקון:
18. נעבור עתה לבחון את שאלת אפשרות התיקון לגופה, ולשם כך נבקש תחילה לבחון האם בנסיבות העניין תיקון הטעות תואם את הוראות תקנה 20(ג) לתקנות המכרזים ומבחניה, כפי שהללו נקבעו בפסיקה. מקום בו נשיב על כך בחיוב, יקום גם הצורך לבחון מספר תנאים נוספים, לאמור: שההצעה איננה כוללת בחובה חוסר ודאות באשר לתנאי המציע (בג"צ 462/79 שרביב ואח' נ' ראש עיריית נהריה ואח', פ"ד לד(1)467) (להלן: "בג"צ שרביב"); שמהותה של הטעות עולה באופן חד-משמעי מתוך מסמכי ההצעה; שאין ספק ביחס לאופן תיקון הטעות; שתיקון הטעות אינו כרוך בהקניית טווח תמרון פסול (בג"צ שרמן הנ"ל ובג"צ שרביב הנ"ל); שמקורה של הטעות בתום ליבו של המציע, כתנאי המרחף מעל כל שאר הדרישות (בג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד ל"ז(1)651) (להלן: "בג"צ כוח אחזקות בע"מ").

להלן אדון עתה בשאלות אלו על-פי סדרן.

האמנם לפנינו טעות המותרת בתיקון, לפי הוראות תקנה 20(ג)?

19. תקנה 20(ג) לתקנות המכרזים קובעת כלהלן:

"נתגלו בהצעות טעויות סופר או טעויות חשבוניות, רשאי יושב ראש וועדת המכרזים לתקנן; התיקון ייעשה במהלך בדיקת ההצעות בידי הוועדה ויירשם בפרוטוקול; הודעה על התיקון תימסר למציע".

הפסיקה העניפה, שעניינה תיקון טעויות, עסקה בדרך-כלל בתיקון טעויות מכוח תקנות העיריות, אלא, שמכיון שתקנות אלו עוסקות אף הן בסמכות וועדת המכרזים לתקן טעויות חשבוניות, הרי שהגיונן יפה אף לעניינו. המחבר ש' הרציג עצמו, בחלק השלישי לספרו הנ"ל, דן בסמכות וועדת מכרזים לתקן טעויות חשבוניות בהתבסס על הפסיקה, שעניינה "טעות חשבונית", לפי תקנות המכרזים (עיריות), ואף מצטט מתוכה (שם, עמ' 292).

כפי שהדבר משתקף מפסיקה זו, לא תמיד הקפידו בתי המשפט באופן נוקשה על ההוראה המאפשרת תיקון טעויות חשבוניות בלבד ופרשנותם הרחיבה את המונח "טעות חשבונית", הכל כפי שיפורט להלן.

בבג"צ "שרמן" (שעסק דווקא במכרז ממשלתי, שלא על-פי תקנות העיריות), נתבקשו מציעים לנקוב מחירים לפריטים שונים במכרז להתקנת תאורה, שפורסם על-ידי מחלקת עבודות ציבוריות במשרד העבודה. המשיבה השלישית באותה עתירה, שהצעתה היתה הזולה ביותר, נקבה עבור אחד הפריטים, שהוגדר כעמודים מיוחדים על כלונסאות, "מחירים שאינם מכסים אפילו את מחיר הבטון", כפי שתיאר זאת בית המשפט בפסק-דינו. בבירור שהתקיים בפני
וועדת המכרזים, אופשר למשיבה השלישית לתקן את הצעתה, מאחר שגם לאחר התיקון נותרה הצעתה הזולה ביותר. כפי שכבר הובהר לעיל, העתירה התקבלה וזכייתה של המשיבה השלישית נפסלה, אלא שהיה זה בשל טעם שונה לגמרי, לפיו התברר, כי בשלב בו אופשר למשיבה השלישית לתקן את הצעתה, היא כבר ידעה את פרטי הצעותיהן של יתר החברות שהתמודדו, באופן, שתיקון הטעות הקנה לה יתרון בלתי הוגן. יודגש, כי בשום שלב לא סבר בית המשפט באותו מקרה, כי תיקון הטעות היה אסור מחמת שאינו עונה על הגדרת הטעות החשבונית. ההיפך מכך - בהתייחסו לסוגיה זו חזר בית המשפט על ההלכה, לפיה "העקרון במכרז הוא, כי מקבלים הצעה או דוחים אותה, כמות שהיא, אך אין מנהלים משא ומתן". עם זאת, הוסיף בית המשפט וקבע כלהלן:

"לא תמיד אפשר לשמור על כלל זה בכל קיצוניותו. למשל, לפי תקנה 23 של תקנות העיריות (מכרזים ודרכי הזמנתן וקבלתן של הצעות מחירים), תש"ך-1959, רשאית וועדת המכרזים וההצעות של עירייה להזמין בעל הצעה על מנת לברר פרטים בהצעתו, שלדעת הוועדה יש לבררם לצורך ההחלטה בעניין ההוצאות. כאשר תתגלה טעות אריתמטית בהצעה תוכל הוועדה להזמין את בעל ההצעה ולעשות את התיקון הדרוש במעמד המציע, כדי למנוע ויכוחים בשלב שלאחר קבלת ההצעה"

(שם, עמ' 499-500; ההדגשה הוספה - צ' ס')

ובהמשך אותו מקרה הוסיף בית המשפט וקבע לאמור:

"אף אם מתגלה בהצעה שגיאה אחרת או אי בהירות שאפשר לתקנה בלי לתת יתרון בלתי הוגן לאותו מציע לעומת מתחריו, גם תיקון כזה יכול להיות עדיין בגדר המותר. בנדון זה קשה לקבוע מסמרות, והכל תלוי בנסיבות העניין".

(שם, עמ' 500; ההדגשה הוספה - צ' ס')

הנה-כי-כן, בית המשפט העליון קבע בהקשר זה, כי לא תמיד מוגבל התיקון רק לטעות אריתמטית וניתן לעתים לתקן גם טעויות אחרות, אלא שבית המשפט גם הדגיש, כי נטל השכנוע, שמוטל על המבקש להכשיר תיקון כאמור, חייב להיות כבד (שם, עמ' 500).

המחבר ש' הרציג, בחלק הראשון לספרו הנ"ל, התייחס אף הוא לקביעה זו מפי בית המשפט העליון, עת הביע דעתו, לפיה "המסקנה אשר נובעת מפסק הדין היא כי תיקון טעות יותר בדרך כלל, רק אם יהיה מבוסס על 'התאמה אריתמטית'. לעומת זאת, השאיר בית המשפט פתח גם לאפשרות של תיקונים אחרים, שאין בהם מתן יתרון בלתי הוגן לעומת יתר ההצעות" (שם, עמ' 173-174).

בבג"צ 263/73 שורה בע"מ נ' עיריית חיפה ואח' (פ"ד כ"ז(2)790), הרחיב בית המשפט את פרשנותו לתקנה 22 סיפא לתקנות העיריות (מכרזים ודרכי הזמנתן וקבלתן של הצעות מחירים) תש"ך-1959 [אשר הוחלפה בתקנה 18(ג) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987], לאחר שיו"ר וועדת המכרזים פירש את התקנה באופן דווקני ואיפשר תיקון הצעה של מציע, באופן שהפך את הצעתו מההצעה הזולה ביותר ליקרה ביותר. באותו מקרה, נקבה העותרת במחיר של 800 ₪ עבור פריט לאספקת מפסקי זרם במקום המיועד ל"מחיר היחידה". במקום המיועד לסה"כ מחיר של 20 מפסקים, שהתבקשה לתמחר, ציינה העותרת גם-כן מחיר של 800 ₪. יו"ר וועדת המכרזים סבר באותו מקרה, כי בגדר סמכותו היה רשאי לתקן רק את המחיר הכולל של היחידות ולא את מחירה של כל יחידה, מחמת שתקנה 22 סיפא לתקנות העיריות (הקודמות) קבעה, כי "אם נתגלתה אי התאמה בין המחיר הכולל של מספר היחידות ובין המחיר הכולל ובין המחיר של כל יחידה שצויין בהצעה, תתוקן אי ההתאמה בהסתמך על המחיר של כל יחידה". יו"ר וועדת המכרזים תיקן אפוא את ההצעה, באופן שהפך את הצעתה ליקרה ביותר (הכפיל את 20 היחידות ב- 800 ₪). בית המשפט העליון שינה את ההחלטה ואפשר תיקון שונה, באופן, שהמחיר שצוין עבור מפסק אחד יבטא את המחיר של סך כל המפסקים. על-אף שהדגיש את החשיבות שיש בקיום התקנות ככתבן וכלשונן, קבע בית המשפט, כי במקרה הנדון אין ספק בדבר מחיר היחידה בשוק, ולכן יהיה זה בבחינת גרימת עוול בלתי סביר אם לא יותר התיקון.

בנוסף, קיימים מקרים בהם הותרו גם תיקונים טכניים, שאינם חשבוניים, כמו בבג"צ "מבואות בית"ר", בגדרו התאפשרה הכשרה של פגם טכני, שעה שוועדת המכרזים אפשרה למציע להוסיף את חתימתו. גם בבג"צ "שחף", תיקנה וועדת המכרזים את הצעתה של חברת "ארקיע", אשר התמודדה בצוותא עם שלוש חברות נוספות במכרז לביצוע טיסות (בקווים שדה דב - קציעות, קציעות - שדה דב), לאחר שהתברר, עקב בירור שנערך בנוגע לפשר הצעתה הנמוכה של זו, כי הצעתה התייחסה אך ורק לטיסות בכיוון אחד, בניגוד להצעות שאר המתמודדות, אשר לאחר שפנו לוועדה בשאלות הבהרה התברר להם, כי עליהם לנקוב במחיר עבור שני הכיוונים. וועדת המכרזים תיקנה את הצעת חברת "ארקיע" על-ידי הכפלת הסכום שהציעה בכיוון אחד. מכיון שגם לאחר הכפלה זו נותרה הצעתה הזולה ביותר, ולאחר שהתברר, שפרטי שאר ההצעות לא נודעו לחברת "ארקיע", הכריזה עליה וועדת המכרזים כזוכה. בית המשפט העליון דחה את טענת העותרת, לפיה אין המדובר בתיקון טעות, שהוא מותר, אלא בשינוי ההצעה המקורית, וחזר על הלכת "שרמן", לפיה ניתן לתקן גם טעויות אחרות, מקום שתיקונן אינו מקנה יתרון בלתי הוגן.

המחבר ש' הרציג מסכם אף הוא בחלק הראשון של ספרו סוגייה זו באומרו:

"לסיכום האמור עד כה, כעולה מהפסיקה, לוועדת המכרזים מוקנית סמכות (ולעיתים אף חובה) לתקן טעויות במסמכי המכרז שהנן "חשבוניות" או "אריתמטיות", או אי התאמות, או פליטת קולמוס או תיקון טכני, או תיקון קל ערך"

(שם, עמ' 181)

20. התמונה המצטיירת מן המקובץ עד כה הנה, כי הפסיקה אפשרה לא פעם תיקון טעות גם מקום בו הייתה חריגה מההגדרה הדווקנית של טעות חשבונית. כל זאת, בכפוף לשאר התנאים שהותוו לכך בפסיקה, כפי שיובהר בהמשך הדברים.

21. לסברתי, תיקון הטעות במקרה דנן אינו יכול להיחשב בבחינת פריצת דרך או הרחבתה של ההלכה הקיימת, כפי שמנסה ב"כ העותרת לטעון, ואופן התיקון שהותר דומה למעשה לתיקון הטעות שהותר בבג"צ "שחף".

במה דברים אמורים?

ראשית - מהותה של הטעות בהצעתה של חברת שפיר היתה ברורה, דהיינו, אי הכללת סכומי ההקצב בסכום הננקב על-ידה בהצעתה. בדיון שהתקיים בין חברי וועדת המכרזים ביום 17.7.01, בעניין ההיבטים הכלכליים של ההצעות השונות, חיווה מר שלמה בלוזר, יועצו הכלכלי של הפרויקט, את דעתו המפורשת בעניין המשמעות הכלכלית של הצעתה של חברת שפיר, עת קבע כלהלן:

"לגבי שפיר, יש קצת סימני שאלה ונתחיל מהנושא של העלויות. על פניו, העלויות נראות נמוכות ממה שאנחנו מכירים בשוק, ובוודאי אם הן כוללות את אותו הקצב, שזה עשרים ומשהו מיליון שקל, שאמור להיות משוקלל בתוך העלויות האלה. אם אכן זה משוקלל, וזו שאלה שצריך לשאול אותם, העלויות נראות מאוד נמוכות".

(פרוט' הדיון מיום 17.7.00, עמ' 2;
ההדגשה הוספה - צ' ס')
בגדר אותו דיון, אליו זומנה חברת שפיר מכוח סמכות הוועדה המוקנית לה בתקנה 20(ה) לתקנות המכרזים, במטרה לעמוד על פשר הצעתה הזולה, התבקש מר הראל שפירא, נציג חברת שפיר, ליתן הבהרות שונות לגבי רכיבים שונים בהצעה. בין היתר פנה אליו בשאלה מר יאיר ארצי, מנהל הפרויקט, ממנה השתמע, כי הוועדה סברה, שסכום ההקצב אינו נכלל בהצעה:

"הנושא השני שאנו מבקשים עליו הבהרה הוא ההקצבים בשיעור של ... (הסכום הושמט במקור - צ' ס'), לא ברור לנו בדיוק למה הכוונה, האם מדובר על העלויות הנוספות שעל הקבלן הראשי לקחת מעבר לעלויות ההקצבים, ואם כן היכן ההקצבים. האם ההקצבים הם בתוך עלויות הבניה"?
(שם, עמ' 9)

הנלמד מכך הנו, כי לאחר שוועדת המכרזים פתחה את מעטפות ההצעות והתברר לה, כי הצעתה של חברת שפיר זולה יתר-על-המידה, התעורר אצלה הצורך לברר, האם הסכום שיועד להקצב הושמט ממנה. באותה ישיבה גם הובהר על-ידי נציג חברת שפיר, מר הראל שפירא, כי הסכום שיועד להקצב אכן לא נכלל בהצעתה, כך שהספק בדבר שאלה זו הוסר כבר בהזדמנות הראשונה, שהוענקה לשם כך.

שנית - תיקון הטעות התאפשר במקרה דנן בדרך של חישוב אריתמטי פשוט, שיישומו היה טכני לחלוטין: הוספת סכום של 23.2 מיליון ₪, אותו לא הכלילה חברת שפיר (הסכום הנו קבוע, לפי האומדן אליו הגיעה הכנסת), לפי הנוסחה הקבועה, שפורטה במסמכי המכרז.

וכפי שבוטאו הדברים על-ידי מר תומר רוזנר, חבר הוועדה (מתוך פרוטוקול הוועדה מיום 30.7.01):

"הטעות שנפלה בהצעת שפיר הינה טעות הניתנת לתיקון ללא אפשרות של תמרון וללא צורך בקבלת נתונים או הסכמה מצד המציע. יש לנו סכום ידוע - 23.2 מיליון ₪, ויש לנו נוסחה קבועה להמרתו לרכיב בתמורה השנתית. כדי לתקן את הטעות, צריך לעשות חישוב אריתמטי פשוט - לתרגם את ה- 23.2 מיליון לרכיב בתמורה השנתית, לפי הנוסחה הקבועה במסמכי המכרז.על-פי התחשיב הכלכלי-אריתמטי הזה, בין אם נפחית את רכיב ההקצב מכל ההצעות האחרות לפי הנוסחה הזו, ובין אם נוסיף אותו סכום להצעה של שפיר, מצב הדברים יישאר כמו שהוא - שפיר תישאר הזולה ביותר"
(שם, עמ' 12)

ואכן, הצעתה של חברת שפיר, גם לאחר התיקון האמור, נותרה הזולה ביותר.

שלישית - החלטתה של הוועדה ניתנה לאחר שזו השתכנעה, כי מקור הטעות של חברת שפיר נעשה בתום-לב, וכי התיקון נעשה ללא ניצול של טווח תמרון, שהנו אסור. הדבר בוטא היטב בסעיף 1 להחלטתה הסופית של הוועדה, בו נאמר:

"הוועדה השתכנעה, לאחר ששמעה את טיעוני המציע, כי בהצעתה של 'שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ' נפלה טעות, לפיה לא נכלל בהצעה רכיב ההקצה המוגדר במסמכי המכרז. לדעת הווועדה, אין חשש כי המציע פעל מתוך תכסיסנות ובניסיון להשיג יתרון בלתי הוגן, וכי טעותו נפלה בתום לב"

(ההדגשה הוספה - צ' ס')
ובסעיף 3 להחלטה נאמר:

"הנימוקים להפעלת סמכות הוועדה הינם, העובדה שהמדובר בטעות בתום לב, שאינה נובעת ממניעים פסולים, בנוסף לאמור בפרוטוקול, אשר תיקונה אפשרי בדרך של חישוב אריתמטי פשוט, מבלי שיהא בכך הענקת יתרון בלתי הוגן למציע"

(ההדגשה הוספה - צ' ס')

22. אף אני שוכנעתי, בניגוד לעמדת העותרת, כי טעותה של חברת שפיר נעשתה בתום-לב, וכי תיקונה התאפשר מבלי שיוקנה לה כל יתרון, שיש בו כדי להוות טווח תמרון פסול. בדיון מיום 17.7.01, שהתקיים בפני
וועדת המכרזים, הודיע חבר הוועדה, ח"כ שירי ויצמן, לחברת שפיר, כי הצעתה הנה הזולה ביותר (עמ' 8 לפרוט' מיום 17.7.01; נספח ח' לעתירה). כבר באותו דיון, מיד לאחר מכן, הודיעה חברת שפיר לוועדת המכרזים, כי הצעתה אינה כוללת את הסכום שיועד להקצב. יודגש, כי בשלב זה טרם הובאו לידיעת העותרת פרטים אודות גובה ההצעות האחרות שהוגשו, כך שלא הוקנה לה יתרון המאפשר לה לשקלל את סיכויי זכייתה עם או בלי הוספת סכום ההקצב. עוד יצוין, כי לטענת חברת שפיר - והדבר לא הופרך - אינפורמציה זו אודות גובה ההצעות המתחרות הובאה לידיעתה באמצעות כתבה בעיתון "מעריב", שהתפרסמה רק ביום 19.7.01 ובה פורטו סכומי ההצעות השונות (ולא בגיליון העיתון "גלובס" מיום 17.7.01, כפי שנטען תחילה על-ידי ב"כ העותרת בסעיף 208 לבקשה שהוגשה על-ידו למתן צו ביניים). אין חולק, כי למועד בו יכלה חברת שפיר להניח, כי הצעתה תיוותר הזולה ביותר, יש חשיבות מכרעת, ככל שהדבר נוגע לשאלה האם הוקנה לה יתרון בלתי הוגן. כמצויין בראשית דברינו, בגדר הדיון למתן צו ביניים, איפשר בית המשפט לב"כ העותרת להגיש תצהירים משלימים, בין השאר (אך לא רק) בשאלה הנ"ל, שהועלתה על-ידו בעל-פה לראשונה בבוקר הדיון, אך הלה, מטעמיו הוא, ויתר על כך. לבסוף יצוין, כי חברת מנרב בסיכומיה (סעיף 238.10) חזרה בה מטיעוניה בנדון, התנצלה ואף הביעה צערה על הטעות שטעתה, עת ייחסה לחברת שפיר ידיעה בהסתמך על פרסום בעיתון במועד מסוים והסכימה, כי אותו פרסום אינו מהווה ראייה כלשהי לידיעתה של חברת שפיר בנוגע לפרטים שונים הקשורים במכרז. באשר לטענותיה הנוספות, המייחסות לחברת שפיר ידיעה כאמור אודות הצעות שאר המציעות, אציין שוב, כי המלצתי לב"כ חברת מנרב להוכיח טענותיו החדשות באמצעות הגשת תצהירים; המלצה שנשקלה על-ידו במשך עשרה ימים, אך הוא ויתר על כך. הואיל וכך, אין לפני עובדות לכאורה הנתמכות בראיות כלשהן להוכחת טענות אלו ולכן, דין הטענות בנושא זה להידחות והן נדחות בזאת.
בבג"צ "שרביב", נידונה עתירתה של חברת "שרביב", שהצעתה נפסלה לאחר שהתגלתה בה אי בהירות. כמסתבר, הצעתה כללה סכום אותו היתה אמורה להפחית כהנחה, אלא שלא היה ברור דילמא מדובר בהנחה קבועה, אם לאו. הצורך להסיר אי-ודאות זו נבע מן הטעם, שהצעתה היתה הזולה ביותר רק בהתקיים סיטואציה אחת מתוך שתיים שהיו אפשריות שם. אמנם, אי הבהירות הוסרה, אלא שהיה זה לאחר שכבר הובא לידיעת חברת "שרביב", כי הצעתה תיוותר בכל מקרה הזולה ביותר, מה שהקנה לה את אותו טווח תמרון פסול. בית המשפט קבע בהקשר זה, בהסתמכו בין השאר על הלכת "שרמן", כלהלן:

"אכן, נראה לנו, כי הצעתו של משתתף במכרז פסולה היא, אם היא כוללת בחובה חוסר ודאות באשר לתנאי של המציע (...) אכן, במספר מקרים שנידונו לפני בית משפט זה, ואשר בהם היה חוסר ודאות בהצעה, הכיר בית המשפט בכוחו של בעל המכרז לפנות למציע ולבקש ממנו הבהרות (...) אך במה דברים אמורים: כאשר הפניה למציע וקבלת הבהרות ממנו אינה נותנת לו יתרון בלתי הוגן, ואינה פוגמת בעקרון השוויון (בג"צ 47/68, עמ' 500) (...) הצעה כאמור מעניקה לבעל ההצעה "טווח תמרון" - הוא התחום של חוסר הוודאות - המאפשר לבעל ההצעה במסווה של פרשנות והסרת חוסר הוודאות, להעלות הצעות חדשות התואמות את צרכיו"

(שם, עמ' 471)
23. לאור האמור, מסקנתי הנה, כי בנסיבות העניין דנן, חוסר הודאות בהצעתה של חברת שפיר הנו מהסוג, שניתן להסירו באמצעות מתן הבהרות מסוגן של אלו שהתקיימו בפני
וועדת המכרזים. כמו-כן, הסרת אי הודאות מהצעתה של חברת שפיר לא היתה כרוכה בהקניית יתרון בלתי הוגן לטובתה, באשר הוכח, כי העובדה שהצעתה תיוותר הזולה ביותר גם לאחר שיוספו לה סכומי ההקצב הובאה לידיעתה של חברת שפיר רק לאחר שהודיעה לוועדת המכרזים, כי הצעתה אינה כוללת סכום זה. טווח תמרון פסול היה נוצר במקרה דנן, מקום בו היה מתברר, כי חברת שפיר היתה ערה מראש לעובדת היות הצעתה הזולה ביותר אף לאחר הוספת סכום ההקצב לסכום בו נקבה, דהיינו, עוד בטרם השיבה לשאלה האם הצעתה כוללת גם את סכומי ההקצב. במצב דברים זה, תשובתה של שפיר לשאלה זו יכולה היתה להיות נגזרת כתוצאה מידיעה זו ובכך היה צומח לה אותו יתרון פסול.

בנוסף, לא הוכח בפני
, כי בבסיסה של הצעת חברת שפיר עמד ניסיון כלשהו להערים על וועדת המכרזים, באופן שיקנה לה טווח תמרון, שיאפשר בכל מקרה את זכייתה. יוטעם, כי אלמלא מצאה וועדת המכרזים לנכון לבדוק את פשר הסכום הנמוך בו נקבה חברת שפיר, עשויה היתה להיווצר סיטואציה, בגדרה היתה הוועדה מכריזה על חברת שפיר כזוכה, ומניחה, כי הסכום הנמוך אותו הציעה כולל בחובו גם את עבודות ההקצב. אין טעם להכביר מילים בדבר המשמעויות המשפטיות, שחברת שפיר עתידה היתה להיות מעורבת בהן תוך נטילת סיכון מצדה, אם פרשנותה למכרז לא היתה מתקבלת והיא היתה נאלצת לבצע את עבודות ההקצב בסכום הנמוך שהוצע על-ידה. איני רואה איזה אינטרס עשוי היה לצמוח לחברת שפיר כתוצאה מכניסה לאותה תסבוכת משפטית. אלטרנטיבה נוספת, בה יכלה וועדת המכרזים לבחור במקרה זה, היתה כאמור פסילת הצעתה של חברת שפיר עקב חוסר סבירותה. הילכך, אינני מוצא לנגד עיני כל רווח, שיכול היה לצמוח לחברת שפיר גם ממצב דברים זה.
24. מכיוון שתיקון ההצעה התאפשר בדרך טכנית של חישוב אריתמטי פשוט של סכום קבוע, שיחולק באמצעות נוסחה קבועה, שנקבעה במסמכי המכרז ושנעשתה על-ידי וועדת המכרזים עצמה בהתאם לתנאי המכרז, באופן שאינו מקנה לחברת שפיר יתרון בלתי הוגן, מסקנתי הנה, שראוי היה לאפשר לה לתקן הצעתה, כפי שאכן עשתה וועדת המכרזים. יתרה מזאת, אף אם נפלה שגגה בחישובי וועדת המכרזים את סכום התמורה השנתית, עובדה שלא הוכחה כדבעי, אין בכך כדי לפגוע בזכייתה של חברת שפיר, שהרי הוספת סכום ההקצב האמור לתמורה השנתית שהוצעה על ידה נעשתה אך ורך לצורך השוואת הצעתה לשאר ההצעות. ואם בכל זאת נפלה טעות בחישוב, ככל שצריך להתייחס לכך כטעות, גם אז עלינו לזכור, כי סכום ההקצב אמור להיקבע בכל מקרה בהתאם לניצולו בפועל.

סיכומו של פרק זה: סבורני, כמפורט לעיל, כי הטעות שנפלה בנסיבות דנן הנה ברת-תיקון ונעשתה כדין. טעותה של חברת שפיר עניינה - אי הבנה בדבר הצורך בהכללת סכום ההקצב בסכום שננקב על-ידה. דא עקא, שלא נותר ספק בעיני, כי הטעות נעשתה בתום-לב, שלא מתוך מניע פסול.

25. יוטעם אף זאת: אף אם לגופו של עניין הייתי מגיע למסקנה, לפיה תיקון הטעות במקרה דנן נעשה שלא כדין, גם אז אינני משוכנע לחלוטין, שהייתי נכון להתערב בהחלטתה של וועדת המכרזים, באשר יתכן והייתי מגיע למסקנה, לפיה היא נמצאת בכל מקרה בגדר מתחם הסבירות או למצער אינה סוטה ממנו באופן מהותי.

עיון בפרוטוקולים של וועדת המכרזים מלמד, כי בגדר דיוניה נעשה ניסיון עיקש מצד חבריה לאזן כל העת בין השיקול הכלכלי, דהיינו, לבחור בהצעה שתחסוך כספים רבים ככל שניתן לאוצר המדינה, תוך הפחתת הסיכונים הכלכליים הכרוכים בפרויקט, לבין השיקול הציבורי בשמירה על הכללים המתחייבים מדיני המכרזים. דרך משל, בדיון פנימי בין חברי הוועדה, שהתקיים ביום 17.7.01, ללא נוכחות נציגי חברת שפיר, בשאלת האלטרנטיבות העומדות בפני
הוועדה, לאחר שהתברר כי הצעת שפיר אינה כוללת את ההקצב, אמר מר יאיר ארצי, מנהל הפרויקט כלהלן:

"אני לא הולך לנהל איתו משא ומתן. אני מודיע לו שלאור ההבהרה שלו, אני מחייב אותו להצהיר - אם הוא עומד מאחורי מה שאתה אומר - כוללת בתוכה את ה- 24 מיליון"

(שם, עמ' 24)

הצורך לאזן בין שני שיקולים אלה עמד אפוא כל העת ברקע דיוני וועדת המכרזים והחלטתה נגזרת מן האיזון שנעשה ביניהם. ואולם, בנסיבות העניין דנן לא קם הצורך לנתח ולהכריע בסוגייה זו והיא תיוותר בצריך עיון לעת מצוא.

שיהוי:
26. בטרם סיום יוער, כי לטענת חברת שפיר, סבורה זו, כי עתירת העותרת לוקה גם בשיהוי. לאור התוצאה המשפטית אליה הגעתי, דהיינו, דחיית העתירה לגופה, איני מוצא טעם להיכנס גם בעובי קורתה של שאלה זו ולהכריע בה. יחד-עם-זאת אעיר בהקשר זה, כי דרך ניהול העתירה על-ידי העותרת אכן מעוררת תהייה מסוימת, שעה שמתברר, כי עתירתה הוגשה למעלה מחודש ימים לאחר שנודע לה על תוצאות המכרז, על-אף שהמשיבה 1 חתמה עם חברת שפיר חוזה עבודה כבר ביום 7.8.01 וניתן צו להתחלת עבודה ליום 13.8.01. הכלל הוא, כי מי שסבור שזכויותיו במכרז נפגעו חייב לפנות מיד לבית המשפט בעניין זה (ש' הרציג, חלק שלישי, שם, עמ' 464)

החל ממועד הכרזתה של חברת שפיר כעל הזוכה במכרז, פעלה זו רבות לקידום הפרויקט. בין השאר, נחתמו הסכמים עם 12 יועצים ומתכננים שונים בתחומי החשמל, אדריכלות, תברואה, בטחון, איטום וכיו"ב. כמו-כן, חברת שפיר העבירה לידי הכנסת ערבות בנקאית בסך 16,899,748 ₪ להבטחת ביצוע עבודות הפרויקט, רכשה ביטוחים מקיפים לביצועו של הפרויקט, רכשה ציוד וחומרים בסך העולה על מיליון ₪, ביצעה מדידות שונות, הגישה בקשות להיתרים שונים ואף מינתה צוות מיוחד לניהולו של הפרויקט. במצב דברים זה, אלמלא מסקנתי האמורה, לפיה דין העתירה להידחות לגופה, הייתי נזקק לבחינת השאלה, האם יש בנתונים שנסקרו לעיל כדי להוביל לכלל מסקנה, לפיה עתירת העותרת לוקה בשיהוי, לאחר שהחלטת הוועדה כבר הוצאה אל הפועל ונעשו צעדים ממשיים לקידומה. בהקשר זה אוסיף ואציין, ולו לשם הזהירות, כי על-אף הפסיקה שצוטטה על-ידי ב"כ חברת שפיר בהקשר זה, לא על נקלה ייטה בית המשפט לשלול סעד מבעל דין בטענת שיהוי, שהיא טענה אקוויטבילית ויש להיזהר בשימוש בה. צריכים להתקיים תנאים מסוימים, הנוגעים לנסיבותיו המיוחדות של המקרה, ואלה טעונים הוכחה, בטרם ימצא בית המשפט יסוד לקבלת עתירה מחמת שיהוי.

כאמור, הואיל והתוצאה אליה הגעתי הנה דחיית העתירה לגופה, לא מצאתי טעם להיזקק להכרעה בנושא השיהוי, כשלעצמו.

התוצאה:
28. מן המקובץ לעיל עולה, כי דין העתירה להידחות וכך אני קובע.

העותרת תישא בהוצאות כל אחת מהמשיבות בסך של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ.
המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים.
ניתן היום י"ז בכסלו, תשס"ב (2 בדצמבר 2001) בהעדר הצדדים.
צבי סגל
, שופט

23
עת"מ 323/01

1
בתי המשפט
עת"מ 323/01
בבית המשפט המחוזי בירושלים
03/12/01

כב' השופט צבי סגל
לפני:








עתמ בית משפט מחוזי 323/01 מנרב אחזקות נ' כנסת ישראל (פורסם ב-ֽ 02/12/2001)













להסרת פסק דין זה לחץ כאן