איזידור (יחזקאל) הרשקוביץ - א. גרינברגר ו-היועץ המשפטי לממשלת ישראל

 
איזידור (יחזקאל) הרשקוביץ - א. גרינברגר ו-היועץ המשפטי לממשלת ישראל
תיקים נוספים על איזידור (יחזקאל) הרשקוביץ | תיקים נוספים על א. גרינברגר ו-היועץ המשפטי לממשלת ישראל

50/55 עא     18/05/1955




עא 50/55 איזידור (יחזקאל) הרשקוביץ נ' א. גרינברגר ו-היועץ המשפטי לממשלת ישראל




(פד"י ט (2) 791)
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

ערעור אזרחי מס' 50/55

השופט: כבוד מ"מ הנשיא חשין

כבוד השופט גויטיין

כבוד השופט ויתקון
המערער: איזידור (יחזקאל) הרשוקיבץ
ע"י ב"כ עו"ד כהן
נ ג ד
המשיבים: א. גרינברגר
והיועץ המשפט לממשלת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד בראור
- בשם המשיב מס' 2

ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, חיפה (השופט א. שמש) מיום 4.2.55, בתיק אישות 81/54, לפיו נתקבלה התנגדות המשיב מס' 1 לאימוץ הקטין טובריל קליין (המכונה טיבור הרשקוביץ
) על-ידי המבקש.
פ ס ק - ד י ן

מ"מ הנשיא (חשין
): לפנינו ערעור ברשות על החלטת בית-המשפט המחוזי, חיפה, הדוחה בקשה לאימוץ קטין. ההחלטה נכתבה בצמצום מפתיע, ומפאת קיצורה הרב נביאנה בשלמותה, ככתבה וכלשונה, וכך נאמר בהחלטה:

"אחרי העיון בבקשת המבקשים ובהצהרותים (!) בשבועה:
2. ואחרי העיון בהצהרותם(!) בשבועה של קרובי הילד טובריל קליין ובפרט בהצהרתו בשבועה של איגנץ גרינברג, אח(!) אמה של אם הילד, המתנגדים לבקשת המבקשים;
3. ואחרי שנשמעו העו"ד ד"ר כהן ב"כ המבקשים, וד"ר קרלבך ב"כ היועץ המשפט, וד"ר פלד
ב"כ המתנגד איגנץ גרינברגר;
4. נראה שקרובי הילד מתענינים בו ולא הזניחו אותו והילד אינו עזוב.
5. לכן, במסיבות אלה יש לדחות את בקשת המבקשים והוחלט לסרב לה.
6. נתן(!) בזה רשות... לערער על ההחלטה הזאת...."

הנימוק העיקרי- ולמעשה היחיד- לדחיית הבקשה כלול, איפוא, בסעיף 4 של ההחלטה, והוא מורכב מי"א תיבות בלבד. נימוק זה משמעינו, כי קרובי הילד מתענינים בו, והוא אינו עזוב. אך מיהו הילד ומי הם המבקשים? בידי מי נמצא הילד כיום ומי דואג לו? איה מקום מושבם של המתנגדים ומה סיבת התנגדותם? מה עשו הקרובים למען הילד עד היום ובמה מתבטאת התענינותם בו? ועל הכל- מה טוב לילד: ההשאר אותו במקום הימצאו, כלומר, בידי המבקש ואשתו, אם מסור אותו בידי המתנגדים? על שאלות אלו וכיוצא בהן אין אנו מוצאים כל תשובה בהחלטת בית-המשפט המחוזי, לפי שהוא לא נתן דעתו עליהן, ולא דן בהן. מן הראוי, איפוא, להסביר את הענין ביתר פרוטרוט. כדי להעמיד את הדברים על מכונם, ולציין את השאלות שבמשפט ושבעובדה אשר טיב הענין מצריך לדון בהן.

2. מבקשת האימוץ שהוגשה על-ידי המערער ומההצהרות בשבועה שצורפו לה, עולים הפרטים הבאים:

הקטין, טובריל קליין, נולד ברומניה בשנת 1948. האב נפטר בחוץ-לארץ, והאם עם הקטין עלו ארצה בשנת 1951. כשנתיים וחצי עשו במעברת נהריה, ובספטמבר 1953, נפטרה האם. כשבועיים ימים מאז הפטירה היה הקטין בבית משפחת פישר, בו סידרה אותו לשכת הסעד המקומית. לאחר מכן- ב- 21.9.53- מסרה אותו לשכת הסעד לידי המערער ואשתו. מאז הוא נמצא בביתם, והם דואגים לכל מחסוריו. הם אוהבים אותו כאהוב הורים את בנם, ומסתבר כי תקוותם היא, שקטין זה ימלא את החלל אשר נוצר בלבם עם הירצחו של בנם יחידם, ילד בן חמש, על-ידי הנאצים בשנת 1942. המערער נכון לקבל על עצמו גם חיובי מזונות וכלכלה ולהבטיח את זכות הירושה של הקטין בעזבונו.

3. מתברר, כי לקטין משפחה ענפה וקרובים מרובים בארץ ובחוץ-לארץ. בשם כמה מבני המשפחה הוגשו הצהרות בשבועה, ובכולן הובעה התנגדות נמרצת למסירת הקטין לאימוץ. מסתבר, שכל אחד מהקרובים דורש לעצמו את הזכות לחוות דעה בדבר עתידו של הילד, ורובם אף מוכנים לקחתו לביתם ולדאוג לצרכיו, אך המתנגד הראשי לאימוץ- ובו תומכים אף שאר הקרובים- הוא איגנץ גרינברג, דוד אמו של הקטין, המתגורר בארצות-הברית. בהצהרתו בשבועה, אשר נשלחה מהעיר ניו-יורק, מוסר מתנגד זה את הפרטים הבאים:

הוא עמד בקשרי מכתבים עם הורי הקטין עוד בהיותם ברומניה, ומזמן לזמן בא לעזרתם ושלח להם סיוע כספי. בשנת 1948 ביקש להעבירם לארצות-הברית, ואף שלח להם את הניירות הדרושים, אך השלטונות הרומניים סירבו לתת להם אז תעודות מסע. גם לאחר עלות הקטין ואמו לישראל המשיך הדוד מאמריקה להתעניין בגורלם, ושלח להם תשורות מזון ומלבושים. מכתבי האם אליו חדורים רגשי חיבה ותודה. מיד לאחר שנודע לו על פטירת האם שלח כסף להוצאות קבורתה ולתשלום חובותיה, ובא בדברים, בעצמו ובאמצעות פרקליטיו בניו-יורק, עם קרוביו בארץ ועם משפחת המערער, והפציר בהם לדאוג לכך שהילד יישלח אליו לארצות-הברית, משום שיש ברצונו לאמצו לו לבן. לשם כך הורה גם את פרקליטיו לבקש מהשלטונות האמריקאיים אשרת כניסה למען הקטין, ובקשה זו עודנה תלויה ועומדת. הוא, מר גרינברגר, עסוק בעבודה קבועה והכנסתו הנקיה היא 433 דולר לחודש. הוא בן 57 ואשתו בת 51, וילדים אין להם. את הצהרתו מסיים מר גרינברגר בזה הלשון:

"יש ברצוני וביכלתי להשגיח על הקטן בארצות-הברית או בישראל, ככל אשר תדרוש טובתו של הילד, ולתת את האמצעים הדרושים לסיפוק צרכיו, ואני מוכן ומזומן לאמץ את הילד."

4. בטרם נעבור לציין את השאלות המתעוררות במשפט והמצריכות דיון ועיון, נתעכב עוד רגע-קט על ההליכים בבית-המשפט-של-מטה. המערער והמתנגד גרינברגר היו מיוצגים על-ידי פרקליטים, והיועץ המשפטי אף הוא ראה לנכון- מפאת החשיבות הציבורית שבדבר- לשלוח את בא-כוחו. כמה מעושי ההצהרות-בשבועה נחקרו בדבר הפרטים הכלולים בהצהרותיהם, ועל ידם ובאמצעותם הוגשו מסמכים נוספים. גם רופאה-פסיכיאטרית באה להעיד מטעם המתנגד והיא נחקרה ארוכות בבעיות הסבוכות והמסובכות הנובעות ממוסד האימוץ, אך דרישת בא-כוח המתנגד לאפשר לרופאה זו לבקר בבית המערער, לשוחח עם הילד ולתהות על קנקנו, לברר אם מתאימים המערער ואשתו להיות מאמצים, לקבוע מהי השפעת הסביבה על הקטין ובאיזו מידה נקלט בסביבה זו, דרישה זו נדחתה על-ידי בא-כוח המערער, ובית-המשפט לא הגיב על כך ולא נקט כל עמדה לכאן או לכאן.

5. אלו הן המסיבות שבהן הוגשה בקשת האימוץ, וזהו הרקע שעליו התנהל הדיון בערכאה ראשונה. כאמור לעיל אין החלטת בית-המשפט המחוזי משקפת לא את המצב העובדתי, לא את סבך השאלות הדורשות פתרון ולא את הנימוק המשפטי לעצם ההחלטה. יתר על כן: אין אנו יודעים- משום שבית-המשפט לא קבע- מה יעלה לו לקטין עכשיו. שבקשת האימוץ נדחתה, ובבית מי מהמתדיינים יהא עליו להתגורר מעתה. אין תימה, איפוא, בדבר, שבאי-כוח בעלי הדין- המבקש-המערער, היועץ המשפטי והמתנגד גם יחד- ראו לנכון שוב לגולל לפנינו כאן, בערעור זה, את כל הפרשה כולה מראשיתה, ולהציע- כל אחד מהם על פי דרכו ומנקודת ראות שולחו- פתרונים ליישוב הבעיות. נטפל, איפוא, בטענות שנטענו אחת ואחת.

6. בראש וראשונה נתעוררה שאלת החוק שחל על המקרה. הענין הובא לבית-המשפט, כאמור, על דרך בקשת אימוץ. אימוץ קטינים הוא אחד מעניני המצב האישי המנויים בסימן 51(1) לדבר-המלך-במועצה, ומכוח הסימן 47 לאותו דבר-מלך יש לחתוך את הדין בעניינים אלה על פי החוק האישי של האדם הנוגע בדבר. במקרי אימוץ עשויה להתעורר השאלה מי הוא האדם הנוגע בדבר: הקטין או מבקש האימוץ? והחוק האישי של מי מהם מחייב: של הקטין או של מבקש האימוץ? ואמנם שאלות אלה נתעוררו בבתי-המשפט המחוזיים בארץ ונפתרו פתרונים שונים וסותרים אלה את אלה (ראה, לדוגמה, תיק אזרחי 28/49, תל-אביב, בקשת יהודה ו-עליזה בן עזרא בענין אימוץ הקטנה מלכה כהן; "פסקים מחוזיים", כרך א, תש"ט-1948/49, ע' 352 ו-תיקים אזרחיים 207/48* ו- 257/48*, חיפה, ולעומתם תיקי אישות 32/50* ו-917/51, תל-אביב). אך במקרה שלפנינו אין אנו חייבים לדון בשאלה זו כלל. באשר המערער והקטין שניהם אזרחי ישראל, והחוק האישי שחל לגביהם, ולגבי כל אחד מהם, הוא החוק העברי הדתי.
7. המשפט העברי, המקראי והתלמודי, אינו מכיר בכלל במוסד זה של אימוץ ילדים כבמוסד משפטי קבוע ועומד. כ"בנים" ממש, לזכויות ולחובות, נחשבים בעיניו רק ילדים שנולדו על ברכי הוריהם ממש. המשפט העברי, שלא כדוגמת המשפט הרומי, לא הודה באפשרות של הרחבת המשפחה ושל יצירת יחסי-אבות-ובנים בדרך משפטית מלאכותית. משום כך גם לא נקבע בספרותנו המשפטית העתיקה שם להוראת המושג adoptio הרומי (או adoption באנגלית), ועצם המונח "אימוץ" אינו אלא יציר העת החדשה.

8. בא-כוח היועץ המשפטי, התומך בערעור, אינו מתעלם מכך, שמבחינה סובסטנטיבית אין למצוא סמוכין במשפט העברי לבקשת אימוץ, אך טענתו היא, שעל בית-המשפט לראות בבקשת המערער בקשה למינוי אפוטרופוס על קטין, ובענין זה, שאף הוא מעניני המצב האישי המנויים בסימן 51(1) לדבר-המלך-במועצה, מרובות הן ההוראות וההדרכות במשפט העברי. בא-כוח המתנגד טוען לעומתו, כי את בקשת האימוץ יש לראות כבקשה למסירת הקטין לחזקתו ולפיקוחו של המבקש, והואיל וחזקת קטינים (custody בלע"ז) אינה מעניני המצב האישי המנויים בסימן 51(1) לדבר-המלך במועצה, אין לחתוך את הדין על-פי המשפט העברי, כי אם על-פי עקרונות היושר הנוהגים במשפט האנגלי, ולפי עקרונות אלה עדיפה זכותו של קרוב משפחה על תביעתו של זר.

9. האמת ניתנת להיאמר, כי במשפט העברי מצוי השימוש במונח "אפוטרופוס" בעיקר במובן של מפקח על נכסי אחרים, ביחוד נכסי יתומים, "יתומים..... שמינה להן אביהן אפוטרופוס" (גיטין נ"ב, ע"א), וכן "אפוטרופוס של מלך היה" (שבת קכ"א, ע"א), פירש רש"י: "ממונה על ממונו" (שם, שם).

הלכת היסוד היא, כי:

"מי שמת והניח יורשין גדולים וקטנים צריך למנות אפוטרופוס שיהיה מתעסק בחלק הקטן עד שיגדיל. ואם לא מנה חייבין ב"ד להעמיד להן אפוטרופוס עד שיגדילו...."
(רמב"ם, הלכות נחלות, פרק י', הלכה ה'; חו"מ, סי' ר"צ, סעיף א').

והואיל ועיקר תפקידו של האפוטרופוס מונח בדאגה שהוא דואג לנכסים המופקדים בידו, הרי משאומרים בתי-דין למנות אפוטרופוס על נכסי יתומים, עליהם לבדוק ולמצוא:

"אדם נאמן ואיש חיל ויודע להפך בזכות היתומים, וטוען טענתם ושיש לו כח בעסקי העולם כדי לשמוש נכסים ולהרוויח בהן...."
(רמב"ם, שם, הלכה ו').

יתר-על-כן, כדי לשמור על שלמותם של הנכסים התקינו, כי:

"בית-דין שהעמידו אפוטרופוס ושמעו עליו שהוא אוכל ושותה ומוציא הוצאות יתר מדבר שהיה אמוד בו יש להן לחוש לו שמא מנכסי יתומים הוא אוכל ומסלקין אותו ומעמידים אחר."
(רמב"ם, שם, הלכה ז').

פירוש הדבר, שאם נופל החשד על האפוטרופוס שהוא מנצל את תפקידו לרעה, ומשתמש בנכסי היתומים להנאתו הפרטית, מוטלת החובה על בית-הדין לסלקו, לפי ששוב אינו ראוי לשמש באיצטלא של אפוטרופוס.

10. כן אין זה מן ההכרח, שהאפוטרופוס על נכסי קטינים תופקד בידו גם השמירה על גופם. נהפוך הדבר: יש וטובת הענין מחייבת דוקא הפרדה בין שני תפקידים אלה:

"וששאלת עם מי תשב הבת, אצל אביה או אצל האפוטרופוס, שהוא אבי אמה? דבר זה ראוי להתברר על מי שמכירין את שניהם. אבל לכאורה נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה והממון ישאר בידי האפוטרופוס אבי אמה. אם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו..."
(שו"ת הרא"ש, כלל פ"ס, סימן ב').

11. נראה הדבר, כי עיקר תפקידו זה של האפוטרופוס לפי דיני ישראל היה לנגד עיניו של המחוקק המנדטורי בפרטו את תפקידי בתי-הדין הרבניים. שכן קובעת תקנה 6(2) לתקנות כנסת ישראל (דרייטון כרך ג, פרק קכו) כי:

"כל בית-דין כזה יהיה כוחו יפה.... למנות אפוטרופסים על נכסי יתומים קטנים....".

מאומה לא נאמר באותן תקנות על מינויי אפוטרופסים על גופם של היתומים הקטנים.

12. העולה מן המקובץ, שלפי דיני ישראל אין ממנים אפוטרופוס על גופו של קטין כי אם על רכושו. והואיל ובמקרה דידן אין השאלה מתעוררת בדבר ניהול עסקי הקטין ופיקוח על נכסיו, לפי שהוא מחוסר כל, הרי מבחינה זאת אין לראות את בקשת-האימוץ כבקשה למנות אפוטרופוס, כי אם כבקשה לקבוע בחזקתו של מי יימצא הקטין, ולמי תהיה הזכות- או החובה- לפקח עליו. נוכח מסקנה זו מן הראוי היה, איפוא, לדון עכשיו בשאלה אם בקשה מסוג זה- היינו, לפיקוח ולהשגחה (castody בלע"ז), היא מן הענינים החלים בגדר המצב האישי. אף-על-פי-כן נפסח על פרשה זו, משום שלגבי המסקנה הסופית אין נפקא-מינה אם המדובר הוא ענין של מצב אישי או לא, לפי שבין כה וכה, כלומר, בין אם דיני המשפט העברי חלים כאן, ובין אם יש לחתוך את גורל הבקשה על-פי עקרונות היושר שבמשפט האנגלי. על בית-המשפט לשוות לנגד עיניו אותם השיקולים, ולפסוק את הדין על פיהם. נראה, איפוא, מה הם השיקולים בשתי שיטות המשפט הקובעים מי ראוי להתמנות למפקח על גופו של קטין, ובידי מי רצוי למסור קטין לפיקוח ולהשגחה. נפתח במשפט העברי ונקדים ונאמר, כי לפי משפט זה אין למעשה הבדל בין השיקולים המדריכים את בית-הדין בבואו למנות אפוטרופוס לבין השיקולים אשר הוא משווה לנגד עיניו בבואו להחליט בידי מי יימסר קטין לפיקוח ולשמירה.

13. יסוד היסודות ועיקר העיקרים בהלכות קטינים לפי דיני ישראל הוא הכלל, ש"בית-דין הוא אביהם של יתומים", וכבר נאמר כי "יתומים" לאו דוקא, אלא קטינים בכלל (ראה שערי עוזיאל ח"א, שער א', פרק ב', הלכה א'). דבר מינוי אפוטרופוס על נכסי קטינים ודבר העמדת מפקח ומשגיח על גופם הם חובות המוטלות על בית-הדין, ועליו למלאן גם כשאינו נדרש לכך. לעתים, ובשעת הצורך, הוא חייב לעשות כן אף בחיי הוריהם של הקטינים. חובת הפיקוח וההשגחה חלה בראש וראשונה על בית-הדין עצמו, אך הוא רשאי למנות אחר שיפעל על פי הוראותיו. מטעם זה נפסק, כי:

"כשאמרו מעמידין אפוטרופוס, לא אמרו אלא להקל על הבית-דין, כדי שלא יצטרכו לטרוח ולחפש אחר זכותם (של הקטינים), הא אם ראו בית-דין שלא למנות אפוטרופוס ויחפשו הם אחר זכותם- אין לך אפוטרופוס טוב מהם...."
(שו"ת הרשב"א סי' תתקע"ד; חו"מ סי' ק"י, סעיף י"א).

ההתמנות לכהונת מפקח או אפוטרופוס על קטינים והשימוש בתפקידים אלה אינם, איפוא, זכויות קניניות של ההורים או של הקרובים. לפיכך אין אלה יכולים לבוא בטענה, כי הכהונה מגיעה להם בדין או ביושר. מטעם זה, משרואה, למשל, בית-הדין, שהאב אינו הולך בדרך טובים, חייב הוא להעמיד אפוטרופוס לתועלת הקטינים, כדי שלא יתבזבז רכושם. ההלכה סוכמה בקיצור לשון ובבירור אמרים בתשובה אחת שנכתבה על-ידי אחד מגדולי הפוסקים. וזה לשון השאלה והתשובה:

"שאלת ממני בראובן שמתה אשתו והניחה לו קטן יונק חולה והוא אצל אם אמו ורצה ראובן לקחת אותו והוא לא נשא אשה והוא עני ובזמן שיוצא לחוץ מניח את הבן אצל השכנים, אם טוב שיעמוד הבן אצל אם אמו או אצל אביו.
תשובה: הדבר ברור שהבן אצל אמו אמרו ולא אצל אם אמו. אבל אם ראו ב"ד שתקנת הולד שיעמוד אצל אם אמו, לפי שהיא מרחמת עליו יותר מאחרים, מניחים אותו אצל אם אמו, ואף על פי שיאמר ראובן: תנו לי בני ואני אעשה מה שארצה, ואם ימות ימות- אין שומעין לו... כיון שנתברר לב"ד שתקנתו של ולד שיהיה אצל אם אמו, וזה שוטה הוא שרוצה להרוג את בנו... כללא דמלתא: הכל תלוי בראות ב"ד באיזה מקום יש תקנה לולד יותר."
(שו" הרדב"ז חלק א', סי' קכ"ג; הובא גם ב"דרכי נועם" על אבן העזר לר' מרדכי הלוי, תשובה ל"ח, וב"פתחי תשובה" אבן העזר, סי' פ"ב, ס"ק ז').

פשוטם של דברים: שלומו של הילד וטיב הצטרכויותיו הם הם הקובעים בידי מי יפקידהו בית-הדין.

14. בא-כוחו המתנגד מורה על כך, שכאן לפנינו בקשתם של אנשים זרים לחלוטין, מעבר מזה, והתנגדותו של דוד-האם מעבר מזה, והוא טוען כי אין להעלים עין מזכויותיהם של קרובי-משפחה. אין ספק בכך, שאין לאטום אוזן לקול-הדם, וכי קרבת משפחה היא מן השיקולים שאין לפסוח עליהם. אך כבר ראינו לעיל, שאין מקפידים על זכויותיהם הטבעיות והמשפטיות של קרובים, וכי יש וטובת הילד דורשת שימסרוהו בידי קרובים-רחוקים דוקא, או אפילו בידי זרים, ו"אין האם וקרוביה ולא קרובים מצד האב יכולים לעכב ביד ב"ד מלמנות אפוטרופוס הנראה להם" (בית יוסף על טור חושן-משפט, סי' ר"צ, סעיף ג', בשם הרשב"א).

כללו של דבר:

"לעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית-דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבי"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תיקונן."
(שו"ת הרשב"א המיוחסות להרמב"ן, סי' ל"ח).

כלל זה, מן הדין לציין, נקוט גם בידי אחרונים, ועל פיו פוסקים בתי-הדין הרבניים בארץ גם בשאלת קביעת מקומו של קטין (ראה, לדוגמה, פסק-הדין של בית הדין בת"א- יפו, בתיקים מס' 2496/תשי"ב, 2567/תשי"ג- א. נגד ב; "פסקי-דין של בתי-הדין הרבניים האזוריים בישראל", תשי"ד, כרך א, ע' 56, הלכה ט).

15. ומה קובעים עקרונות היושר במשפט האנגלי בפרשה זו? בא-כוח המתנגד סומך על שני פסקי-דין אנגליים, והם: r. v. nash; (1882-83), 10 q.b.d. 454 ,456 barnardo v. machugh; (1891) a.c. 388 ומבקש להסיק מהם כי על פי עקרונות היושר הנוהגים באנגליה יש להעדיף את קרובי האם על פני זרים, בבוא בית-המשפט לקבוע בידי מי יימסר הקטין לשמירה. לדעתנו אין פסקי-הדין הנ"ל ענין לכאן, ומכל מקום אין בהם כדי לחזק בהרבה טענתו זו של בא-כוח המתנגד, אף כי הם מדברים על זכויות הקרובים בילד, ביחוד זכויות האם וקרובי הילד מצד האם. במשפט נש, למשל, לא נפסק כי לאם או לקרוביה ישנה זכות מוחלטת לקבל לידם את חזקת הילד. כל מה שהחליט בית-המשפט הוא, שקרבת הדם בין המבקש לבין הקטין, כשזה הוא ילד בלתי חוקי והמבקשת היא אמו או אחד מקרוביה, הוא אחד השיקולים- ושיקול חשוב ביותר- שעל בית-המשפט לשוותו לנגד עיניו בבואו להכריע בשאלה העומדת לפניו, וכי מוטעית היא הדעה שאם בבחינת זרה תיחשב לילדה הבלתי-חוקי. הלא אלה דבריו של השופט ג'סל (jessel) באותו ענין, ב-ע' 456:

"במקרים רבים מכיר החוק בזכות אם לחזקת ילדה הבלתי-חוקי. במשפט, ex parte knee, (1804), 127 e.r. 416; 3 digest 381, 199 נפסק ע"י השופט סיר ג'יימס מנספילד (mansfleld), כי יש לה זכות כזאת, אלא אם כן קיים נימוק לקפח זכות זו... את הגורם של קירבת משפחה טבעית החשיבו כשיקול לטובת הילד. כאן אין האם מבקשת שהילד יהיה עמה, כי אם שיימסר לאחותה, אשה נשואה והגונה, אם לילד אחד... ובמצב טוב יותר ממצבה של המערערת, ואין אני מבין כיצד אפשר לטעון שטובת הילד דורשת שהוא יישאר בבית המערערים."

השופט בואן ( bowen) אומר שם, בקיצור לשון:

".... השאלה היא אם בבוא בית-המשפט לקבוע מה דורשת טובתו של הילד, יביא בחשבון קרבת משפחה טבעית? בשקלנו מה היא טובת הילד, מכרעת את הכף עמדתם המכובדת של האנשים אשר בידם אומרים להפקיד את הילד."

16. העולה מכאן, שזכותם הטבעית של האם, ושל קרובי הילד מצד האם, לפי המשפט האנגלי היא אחד השיקולים שעל בית-המשפט לתת דעתו עליו. אך אין זה השיקול היחיד או המכריע, ומכל מקום אין לקבוע כללים נוקשים. עיקר העיקרים הוא טובתו של הילד, ולעיקר זה מגיע בית-המשפט רק לאחר ששקל את כל מסיבות הענין. בין המסיבות הראשיות יש להחשיב, כמובן, את קרבת הדם ואת קול הדם. כלום אין עקרון זה זהה עם הדברים שנאמרו בשו"ת- מדיני ישראל, שהובאו לעיל?

17. והוא הדין במשפט, barnardo v. mchugh, , אף הוא מקרה של ילד בלתי-חוקי שאמו הטבעית דרשה את החזרתו מידי זרים. במשפט זה הביא בית-הלורדים מתוך הסכמה את דברי השופט ג'סל במשפט נש, ופסק (כפי שצויין בכותרת לפסק-הדין) כי:

"בית-המשפט, בבואו לקבוע למי יימסר ילד בלתי-חוקי לשמירה ולפיקוח, ובהשתמשו בסמכותו לדרוש את טובת הילד, ישקול בראש וראשונה את רצון האם."

אף כאן לא נפסק, כי זכות האֵם לחזקת בנה היא סופית ומוחלטת, כי אם כך נאמר: זכות זו הוא שיקול- ושיקול חשוב ביותר- שעל בית-המשפט ליתן דעתו עליו. ואם אם כך, דוֹד האֵם לא כל שכן (וראה בענין זה הולסברי-היילשם, כרך 17, ע' 699, סעיפים 1443-1444, והדברים שנאמרו מפי השופט אוורשד (eversheed), שומר המגילות, על שני המשפטים הנ"ל- נש, ו-מקהיו, במשפט in re aster; (1955), 1 w.l.r. 465).

18. יתרה מזו: כדי להסיר ספק בדבר השיקולים אשר ינחו את בתי-המשפט בדונם בשאלת פיקוחו והחזקתו של קטין, הוחק באנגליה חוק מפורש, הוא ה- custody of children act, 1891(54 & 55 vict.c.3), אשר הכריז על צמצום זכויותיהם של הורים בילדם, כל אימת שמתברר כי קיימות מסיבות מסויימות המפורטות בגוף החוק. חוק זה, אשר פרץ פירצה ניכרת בחומת השמרנות הבריטית בבעיה זו של אימוץ-ילדים, בתתו- בדרכי עקיפין- את האפשרות לזרים לאמץ להם ילדים למעשה, חוק זה אף הוא העמיד בראש הדאגות את הילד, והעדיף את טובתו של זה על פני זכותם הטבעית של קרוביו.

19. לסיכום הדברים: בקשת אימוץ נחשבת, לדעתנו, כבקשה לקבוע בידי מי תהיה חזקת הילד, ומי ומי יופקד לשמור ולפקח עליו, ובענין זה מכריעה טובת הילד, הן בדיני ישראל והן במשפט האנגלי. ואף אם נניח, כי בקשת אימוץ יש לראותה כבקשה למינוי אפוטרופוס על גופו של הילד, אין עובדה זו משנה את הדין, לפי שחוקי הארץ (ראה סעיף 3 (ב) לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951 (סה"ח 82, ע' 248)) אף הם מעמידים במקרה כזה את טובת הילד בראש השאלות אשר על בית-המשפט לדון בהן.

20. יש להעיר בדרך אגב, כי עקרון זה המדגיש ומחשיב כל כך את טובת הילד הוא כמעט אוניברסלי, ואנו מרשים לעצמנו להביא כאן שני פסקי-דין אמריקאיים הדומים בכמה מפרטיהם למקרה שלפנינו. פסק-הדין הראשן ניתן במשפט willet v. warren (1904), 34 wash, 647; 20 a.l.r. 840,. בעניין זה תבעו שנים את הזכות להתמנות לאפוטרופוס על קטין. האחד היה קרוב משפחה שהתגורר מחוץ למדינה, והשני היה זר שבביתו כבר התגורר הקטין. בית-המשפט ביכר את הזר על פני הקרוב, בקבעו כי השיקול הראשי והמכריע במינוי אפוטרופוס הוא שלומו וטובתו של הקטין. ומאחר שהקטין במקרה זה כבר התקשר אל משפחת האדם הזר, ביקר בבית-הספר במקום ונקלט בסביבה בה נמצא, אין להעבירו אל מחוץ למדינה.

21. ופסק-הדין השני ניתן במשפט mahon v. people (1905), 218 iii, 171; 20 a.l.r. 842, , בהביאו פסק-דין זה אומר פרשן-משפטי אמריקני:

"בעת החדשה התגבש העקרון, שבמסירת השמירה והפיקוח על ילדים לידי אנשים זרים, שלום הילד וטובתו הוא השיקול הראשי והעולה על הכל. כלל זה הכריע את הכף במשפטים רבים שבהם נתעוררה שאלת מקום מושבו של המפקח המוצע. בהסתמך על כלל זה נדחתה בקשה של דודה, שמקום מושבה היה בחו"ל, לקבל את השמירה על ילדה בגיל צעיר ביותר, ולקחתה עמה מבית אנשים הגונים אשר היטיבו עמה- עם הילדה- והיו מסוגלים לדאוג לה כראוי, ואשר אותם אהבה מאז היותה תינוקת."

22. ומכאן לשאלות המצריכות דיון ולשיקולים הטעונים עיון כאן, במשפט שלנו, בטרם ייקבע מה דורשים שלומו וטובתו של הילד:

א. הסביבה בה מצוי הילד כיום.
המערער ואשתו לקחו את הקטין מבית פישר, לשם הובא אחרי פטירת האם. היו עדויות, כי בבית זה, בית פישר, רעב ללחם, גופו נעשה חלוש וכל כולו היה מכוסה פצעים וצלקות. אין אנו יודעים כיצד נקלט בסביבתו החדשה, אך היו הוכחות כי בבית המערער שונה מצבו לטוב. הוא הבריא והחל מבקר בבית-ספר. היתה זו טעות חמורה מטעם בית-המשפט, שלא דרש דו"ח מפורט על כך מאת לשכת הסעד. במשפטים מסוג זה אין בית-המשפט חייב לסמוך על עדיהם של הצדדים בלבד, ואין זה הוגן כלפי הקטין להחליט סופית בענין, ובלי לעמוד על המצב האמיתי של הדברים רק משום שהצדדים לא הביאו את הוכחותיהם במועדו. בקשות מסוג זה, אשר בגורלן תלוי לעתים כל עתידם של קטינים, אין לראותן כסכסוך רגיל בין שני יריבים הטעון הכרעה מטעם בית-המשפט, לכאן או לכאן, על פי כמות ההוכחות ומשקל הראָיות שעלה בידו של האחד או של השני להקדים ולהביא. אין זו תחרות של מרוץ ואין זה מתפקידו של בית-המשפט להעניש את האחד או לתת פרס לאחר. הילד הזה אשר נשלל ממנו פיקוח הורים שלא באשמתו, נעשה מבחינה משפטית חניך בית-המשפט. למדינה יש חובות מסויימות כלפי ילדים מוכי-גורל כאלה, ואת חובותיה היא ממלאת על-ידי-כך שהיא מעמידה את בית-המשפט כאפוטרופוס-משגיח עליהם. בית-המשפט הוא "אבי יתומים". זהו הביטוי הנעלה שנקבע על-ידי קדמונינו. לפיכך על בית-המשפט לשקוד תמיד על טובת הילד, והוא רשאי, ולעתים גם חייב, לקרוא עדים ולהזמין הוכחות על דעת עצמו.

ב. האם רצוי לעקרו ממקומו ולהעבירו למקום אחר?
אין לשכוח, שהילד נולד בחוץ-לארץ והובא לארץ בעודו תינוק. שנים מספר התגולל במעברה ללא-אב. לאחר מכן הועבר לבית פישר ומשם לבית המערער ואשתו. נראה הדבר, שזהו הבית הראשון שבו מצא אווירה חמה ומשפחה שלמה ושלווה. האם יהיה זה לטובתו לעקרו שוב מביתו זה, הרביעי במספר, ולנטעו בבית חמישי? ומה גם שהמדובר הוא בבית שבארץ נכריה אשר את לשונה לא יידע ואת מנהגיה לא יכיר. שינוי הסביבה יביא בעקבותיו ממילא גם שינוי בחיים: גמילה מן הישן, הסתגלות אל החדש, תהליך של שיחנוך (re-eductation). תהליך קשה ומכאיב. מובן מאליו, שמוטב לתפוס את הרע במיעוטו ולבחור בדרך זו, אם אמנם לא בא הקטין אל המנוחה ואל הנחלה בבית המערער ואשתו. אך מנין לנו מה המצב שם? גם מבחינה זו שגה בית-המשפט בכך, שלא הטיל על המערער לאפשר לרופאה הפסיכיאטרית שנבחרה על-ידי בא-כוח המתנגד, או לרופא נאוטראלי, לבקר בבית המערער, לשוחח עמו, עם אשתו ועם הקטין, ולקבוע אם הם מתאימים ומותאמים זה לזה מבחינה פיסית ורוחנית, ואם המבקש ואשתו מוכשרים מבחינה רגשית לשמש הורים-מאמצים. כאן יכלו פקידי משרד הסעד למלא תפקיד חשוב ביותר, שכן הם מומחים-לדבר; חבל שהשופט לא נעזר בהם ובעצתם.

ג. סגולותיהם ומידת התאמתם של המתנגד ובני משפחתו.
כבר אמרנו, כי אין לאטום אוזן לקול-הדם. אין אנו מהססים לחוות דעה, כי במקום שכל השיקולים האחרים שווים, יש להכריע את הכף לזכות קרובי המשפחה. במקרה זה שלפנינו אין צורך להרבות בדיבורים כדי להוכיח שהקרובים, מחוץ למר איגנץ גרינברגר מניו-יורק, אינם באים בחשבון אם כאפוטרופסים ואם כממונים ומפקחים על הילד. הדוד והדודה יושבים ברומניה ומבקשים לפרוש את מצודתם כאן. הם נותנים הוראות מה לעשות ואיך לעשות בילד, אך אין הם מבקשים אותו לעצמם ואינם מסבירים בהצהרתם כיצד יובטח עתידו של הקטין. קרובי המשפחה המצויים בארץ, אף הם אין בידם לתת לילד בית-אב וסביבה משפחתית חמה, אם מפאת עניים ואם מחמת ריבוי הוולדות אשר בבתיהם. נשאר, איפוא, רק המתנגד גרינברגר. נראה הדבר, שמצבו הכלכלי של גרינברגר זה הוא איתן, אך מן ההכרח לקבוע אם מבחינות אחרות, כגון: גיל, מצב בריאות, אופי ומעמד חברתי. הוא מתאים וראוי להיות ממונה ומפקח על הקטין. זאת ועוד: מר גרינברגר מתגורר בחוץ-לארץ, ואולי יהיה מן הצורך לשלוח אליו את הקטין. אך הרי עצם שליחת קטין מן הארץ והוצאתו מתחום סמכותו של בית-המשפט הם ענינים שעל בית-המשפט לענות בהם. ומה הם הסידורים שיש בדעתו של מר גרינברגר לעשות כדי להעביר אליו את הקטין? מי יביאנו אליו ובחברת מי יסע? נוסף על כך שמענו, כי עד היום לא עלה בידי מר גרינברגר להשיג למען הקטין אשרת כניסה לארצות-הברית. ומה יהיה על הקטין אם בקשת האימוץ תידחה? כלום יישאר בבית-המבקש ללא מעמד משפטי קבוע, או יהא עליו ללון ברחובה-של-עיר ללא-קורת-גג מעל לראשו? מר גרינברגר אומר בהצהרתו, כי הוא מסכים לדאוג לילד בארץ. אך לא שמענו מה הן תכניותיו המפורטות לסידור הקטין בארץ. היהיה במוסד ציבורי או במשפחה פרטית? ואולי יחזור על הפתחים וינוד מביתו של שאר-בשר אחד לשני? ומה הם סכומי הכסף שהוא מוכן להקציב להוצאות החזקתו של הקטין?

כל אלה וכיוצא באלה הן שאלות אשר פתרונן דרוש כדי לקבוע מה דורשים טובתו ושלומו של הילד: אם יינתן צו-האימוץ ואם יידחה. אך על כל אלה לא שמענו דבר וחצי דבר. מטעם זה יהיה צורך להחזיר את הדין, כדי לאפשר לבעלי הדין, ולבית-המשפט עצמו, להשמיע עדים נוספים ולהביא הוכחות נוספות אשר יהיה בהם כדי להבהיר את הדרך אשר יבור בית-המשפט לטובתו של הקטין.

23. ולבסוף הערה כללית אחת להבעת משא נפש:
אין לך פינה בשדה המשפט בארצנו שהפרוץ בה מרובה כל כך כמו במסכת קטינים, ובמיוחד בסוגיה זו של אימוץ ילדים, ואין לך ענין שיהא משווע כל כך להסדר על פי תחיקה ממלכתית. בראשית שנת 1949 אמר השופט לנדוי בפסק-דינו ב-תיק אזרחי 257/48 חיפה, כי:

"האימוץ הוא פרשה סתומה במקצת בהעדר חוקים מפורשים ופסקי-דין, היכולים להדריך את בית-המשפט. חסרון זה כבר מורגש בבית-המשפט שלנו והוא יורגש עוד יותר בעתיד, כי בין העליה מארצות הגולה ישנם ויהיו יתומים רבים, ויש לצפות למספר גדל והולך של בקשות לאימוץ יתומים כאלה. עלינו לעודד את התופעה הזאת, ולהקל על אנשים אשר ברצונם לאמץ יתומים, שימצאו בפני
הם דרך סלולה, במקום חוסר הוודאות השורר עכשיו בכל הנוגע לנושא זה."

ארבע וחצי שנים לאחר מכן הביא השופט עציוני, תיק אישות 236/53, חיפה- בקשת אהרון פישר בענין אימוץ הילדה חנה וייס; "פסקים מחוזיים", כרך ט, תשי"ג/תשי"ד-1953/54, ע' 292, 294, מתוך הסכמה את הדברים הנ"ל של השופט לנדוי והוסיף:

"לדאבוני לא אוכל להגיד, למרות שעברו כבר מספר שנים מאז הוצא פסק-הדין הנ"ל, כי חוסר הוודאות הוסר. עד היום המחוקק לא נקט כל איניציאטיבה, כדי להבהיר את עניני האימוץ ולקבוע את זכויות הצדדים ואת דרכי הדיון בבקשות ממין אלו, והדבר נשאר ברוב המקרים סתום כמו שהיה מקודם. אמנם השופטים מנסים למלא את החלל, אולם ברור שנסיון זה לא יוכל להיות מושלם בהעדר חוקים מתאימים, וכי אין להטיל על בתי-המשפט את מלאכת המחוקק." (תיק אישות, 236/53 חיפה; "פסקים מחוזיים" ט, 292, 294).

מאז עברו ימים הרבה והמכה עוד לא העלתה ארוכה. שופטי בתי-המשפט המחוזיים בארץ נבוכים. הם מגששים באפילה ואינם יודעים את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשו. אין אחידות דעים ואין אחידות תוצאות. כל אחד מהם עושה מאמץ לפתור את הבעיה על פי דרכו ועל פי נטיותיו הוא (ה"שופטים מנסים למלא את החלל" בלשונו של השופט עציוני, בפסק-הדין 236/53, הנ"ל), ורבה המהומה ורב הספק. התורה נעשית הרבה תורות, והציבור אינו יודע מה החוק. למרבה המבוכה ניתנים צווי-אימוץ וצווי-אפוטרופסות שבוע-שבוע ויום-יום בדרך של פיקציה, בדרך של עיקוף והערמה, בדרך של היקש-לא היקש ובדרך של פירושים דחוקים, פלפול ואשליה. מפני ההכרח מסתמכים על אמרות-אגב, נתלים באילנות גדולים, מערבבים ענין בענין, וכל זה אינו משווה כבוד רב לחוק ולעושי דברו. אפילו משרדי הרבנות החלו לתת צווי-אימוץ- "צווי אימוץ" ממש ולא צווי-אפוטרופסות או צווי-החזקת-ילדים- אם כי לא ברור מנין נובעת סמכותם ומה מקור החוק המטריאלי ממנו הם שואבים. גדולה מזו: קיימת גם תקנת פרוצידורה מיוחדת של "אימוץ בנים" (ראה תקנות הדיון בבתי-הדין בא"י, תש"ג, תקנה קפ"ט), בלי כל בסיס סובסטנטיבי שתסמוך עליו. בקיצור: הבעיה כולה משוועת להסדר תחיקתי. המדינה חייבת זאת ליתומי השואה, להורים ששכלו את בניהם במלחמת השחרור, לילדים חסרי בית ולמשפחות אשר נמנעה מהן ברכת בנים. וככל שיקדים המחוקק לגדור את הפרצות כן ייטב לציבור בכללו.

לאור כל האמור הוחלט לקבל את הערעור, לבטל את ההחלטה שמערערים עליה ולהחזיר את הדין לעיון מחדש, בהתחשב בהערות הנ"ל.

ניתן היום, כ"ו באייר תשט"ו (18.5.1955).
* לא פורסם
13









עא בית המשפט העליון 50/55 איזידור (יחזקאל) הרשקוביץ נ' א. גרינברגר ו-היועץ המשפטי לממשלת ישראל, [ פ"ד: ט 2 791 ] (פורסם ב-ֽ 18/05/1955)










דוחות מידע משפטי על הצדדים בתיק זה
דוח מידע משפטי כולל את כל ההחלטות ופסקי הדין עפ"י שם הנבדק (אדם או חברה) או לפי מספר ח.פ
דוח מידע משפטי על איזידור (יחזקאל) הרשקוביץ      דוח מידע משפטי על א. גרינברגר ו-היועץ המשפטי לממשלת ישראל

דוחות בדיקת רקע וקרדיטצ'ק על הצדדים בתיק זה
דוחות בדיקת רקע, בדיקת נאותות ובדיקת אשראי צרכני על הצדדים לפי שם, ת"ז או ח.פ
דוחות בדיקת רקע על איזידור (יחזקאל) הרשקוביץ      דוחות בדיקת רקע על א. גרינברגר ו-היועץ המשפטי לממשלת ישראל


להסרת פסק דין זה לחץ כאן