ראאד מחמוד ג'מיל שייך - התובע הצבאי

תיקים נוספים על ראאד מחמוד ג'מיל שייך | תיקים נוספים על התובע הצבאי

310/03 ע     03/03/2004




ע 310/03 ראאד מחמוד ג'מיל שייך נ' התובע הצבאי




מספר הליך
ראאד מחמוד ג'מיל שייך


נגד

התובע הצבאי

בבית המשפט הצבאי לערעורים באזור יהודה והשומרון ובאזור חבל עזה
[03.03.04]

לפני הנשיא אל"ם שאול גורדון
והשופטים אל"ם יצחק מינא
, אל"ם אלי בן- טובים
מדובר בפרשת ה"לינץ' ברמאללה". פרשה מזעזעת, בה התנפל המון פלסטיני על שני חיילי צה"ל, רב"ט ודים נורז'ץ ז"ל ורס"ל יוסף אברהמי ז"ל אשר נקלעו בטעות לעיר רמאללה, הוכו באכזריות בתוככי תחנת משטרת רמאללה, ובהמשך הושלכו מחלון הקומה השנייה של התחנה. ביום האמור, המערער, שוטר תחנת רמאללה, הבחין יחד עם חבריו ברכב ישראלי בו נסעו החיילים, הורה להם לעצור ולהתלוות אליו אל תחנת המשטרה. המון צמא דם התאסף במהירות מול תחנת המשטרה וביקש את נפשם. המערער נעמד בפתח ופנה להמון בבקשה כי ימתינו עד שיוציאו את החיילים, או אז יוכלו לרוצחם. עם כניסת מספר אנשים עם אלות וסכינים לתחנת המשטרה, הצטרף המערער להמון והוא מחזיק מוט ברזל, הכה בראשו של ודים נורז'ץ ז"ל כארבע או חמש פעמים, עד אשר החל החייל לדמם ולהשמיע קולות חרחור. ביהמ"ש קמא הרשיע את המערער בגרימת מותם בכוונה של שני החיילים. אך בבואו לגזור העונש, נחלקו דעות השופטים: שניים סברו כי העונש הראוי למערער הינו עונש מוות, אך הואיל ועונש המוות לא ניתן פה אחד, התקבלה דעת המיעוט ועונשו של המערער הועמד על שני מאסרי עולם במצטבר. ערעורה של הסניגוריה מכוון הוא, הן לעניין ההרשעה והן לעניין העונש.

בית המשפט הצבאי לערעורים פסק:

א.
מעשיו של המערער, בין כשעומדים הם לעצמם ובין על פי דוקטורינת תקיפת ההמון ממלאים אחר היסודות הנדרשים לצורך הרשעה בעבירה של גרימת מוות בכוונה, ועל כן בצדק הרשיע בית משפט קמא בגין גרימת מותו של רב"ט ודים נורז'ץ ז"ל.

ב.
אף אם ישנו בסיס משפטי להרשיע את המערער בגרימת מותו של רס"ל יוסף אברהמי ז"ל, על פי תורת השותפות, מאחר והתביעה לא ייחסה למערער לכל אורך המשפט אחריות לגרימת מותו של החייל, אלא רק בפתח הערעור, דין הטענה להידחות על הסף.

ג.
אומנם קיימת סמכות לביהמ"ש להרשיע אדם, אף בעבירה שלא יוחסה לו בכתב האישום אך נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו. אולם בית המשפט קמא לא ביקש לעשות שימוש בסמכותו זו. ואף אם היה במפורש עושה כן, חייב היה ליתן למערער הזדמנות סבירה להתגונן, ומאחר ולא עשה כן בנסיבות דנן אין ההרשעה יכולה לעמוד.

ד.
באשר לעונש, מי שהורשע בקיפוה חיי אדם אחד בלבד ראוי לעונש אחד בלבד. עם זאת, לא ניתן לקבל עמדתה של הסנגוריה באשר לסוגו של העונש ולחומרתו. לא נוכל להסתפק בעונש אשר יימדד בשנות מאסר. עונש שכזה לא יוכל לבטא את גודל הסלידה כלפי מי שנטל חלק בהתנפלות חייתית שכזו, המונעת בכוח שנאה עיוורת והנטולה עכבות של אנושיות, חמלה ורחמים.

ה.
המערער זוכה מהריגת החייל, רס"ל יוסף אברהמי ז"ל, ועונשו של המערער הועמד על מאסר עולם אחד בלבד.

א
ב
ג
ד
ה
ו
ז

חקיקה ישראלית שאוזכרה:
-
חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982:

סעיף 184.

חקיקת שטחים שאוזכרה:
-
צו בדבר הוראות בטחון (יהודה והשומרון) (מס' 378), התש"ל- 1970: סעיפים: 47(א)(8), 22.

פסקי דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606.
[2] ע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' עזיזיאן, פ"ד נג(5) 747.

פסקי דין של בית המשפט המחוזי שאוזכרו:
[1] ת"פ (חי') 378/00 מדינת ישראל נ' פלוני, תק-מח 2002(3) 5852.

ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש הצבאי יהודה (הרכב בראשות כב'' השופט סא"ל יורם חניאל) בתיק מס' 45489/00 מתאריך 7.9.03 הערעור התקבל.

עו"ד סמארה- בשם המערער;
סרן מוריס הירש- בשם המשיב;
פסק דין

הנשיא אל"ם שאול גורדון
ביום 12.10.00 התגלה המין האנושי באחד מרגעיו השפלים ביותר, עת התנפל המון פלסטיני צמא-דם על שני חיילי צה"ל אשר טעו בדרכם ונקלעו לעיר רמאללה
–
התנפלות חייתית אשר זכתה לכינוי "הלינץ' ברמאללה". ב"לינץ'" זה, הוכו באכזריות החיילים רב"ט ודים נורז'ץ ז"ל ורס"ל יוסף אברהמי ז"ל בתוככי תחנת משטרת רמאללה, ובהמשך, בהיותם ספק-חיים ספק-מתים, הושלכו מחלון הקומה השנייה של התחנה ושם התעלל המון משולהב בגופותיהם של החיילים.
במסגרת חקירת פרשה מזעזעת זו, נעצר, בין היתר, אחד משוטרי תחנת רמאללה, ראאד שייך, הלוא הוא המערער בתיק זה. עם סיום חקירתו, הוגש נגד המערער כתב אישום בעבירה של גרימת מוות בכוונה, ומכאן עיקר המעשים אשר יוחסו לו.
כעולה מכתב האישום, הרי שביום האמור הבחינו המערער וחבריו ברכב הישראלי בו נסעו החיילים חולף ברחובות רמאללה. המערער וחבריו הורו לנהג לעצור, ומשהבחינו כי הנוסעים הינם חיילי צה"ל הורו להם לצאת מהרכב ולהתלוות אליהם לתחנת המשטרה. שוטרים נוספים שהגיעו למקום נטלו מן הרכב את כלי נשקם של החיילים ואת תיקיהם.
החיילים הוכנסו למשרדו של מפקד תחנת רמאללה. באותה עת חלפה בסמוך לתחנת המשטרה תהלוכת לוויה, והמערער ואחרים יצאו אל מחוץ לתחנה כדי למנוע את כניסת ההמון. המערער, כך נכתב, פנה להמון אשר ביקש לפרוץ אל תוך התחנה בבקשה כי ימתינו עד אשר יוציאו אליהם את החיילים, או אז יוכלו לחוטפם ולרוצחם נפש.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
ההמון, חמוש באלות, סכינים וצינורות ברזל, המשיך לנסות ולפרוץ אל תוך תחנת המשטרה, וכעבור זמן אף הצליחו מספר אנשים לחדור לתחנת המשטרה ולחדר בו הוחזקו החיילים. בשלב זה הצטרף המערער לאותם פורעים אשר חדרו אל תוך התחנה, ואף נטל עמו צינור ברזל אשר אחז בידו. המערער ניגש לרב"ט ודים נורז'ץ והכה בראשו באמצעות הצינור כארבע או חמש פעמים, עד אשר החל החייל לדמם ולהשמיע קולות חרחור.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
המערער, אשר הבחין בדמו של החייל על ידיו, עזב את המקום במטרה לשטוף את ידיו, למען לא ייוודע כי היה שותף לרצח החייל. במקביל, תקפו שוטרים אחרים ואזרחים אשר חדרו לתחנה, את החייל רס"ל יוסף אברהמי וגרמו למותו.
לאחר רצח החיילים, נמלטו המערער ושאר השוטרים מתוך התחנה. מפקד התחנה הורה לשוטריו כי אם ייעצרו וייחקרו עליהם למסור כי אזרחים הם שהרגו את החיילים, והזהירם לבל יודו כי ידם של שוטרי התחנה הייתה במעשה הנבלה.
סופם של דברים, בחר המערער להודות בעובדות כתב האישום, בכפוף לשתי הסתייגויות: הראשונה, כי הצינור בו עשה שימוש לא היה צינור ברזל. השנייה, כי לא הוא שפנה להמון וביקשו להמתין ולרצוח את החיילים לאחר שאלה יוצאו מתחנת המשטרה.
בהכרעת דין מפורטת ומנומקת מצא ביהמ"ש קמא (הרכב בראשות כב' השופט סא"ל יורם חניאל) את המערער אשם בגרימת מותם בכוונה של שני חיילי צה"ל: רס"ל יוסף אברהמי ז"ל ורב"ט ודים נורז'ץ ז"ל.
בטיעוניה לעונש עתרה התביעה לעונש של מאסר עולם אחד, ואילו הסניגוריה עתרה לעונש קצוב, אשר משכו יהיה בין 15-20 שנים. בבוא ביהמ"ש קמא לגזור למערער את עונשו, נחלקו דעות השופטים: שניים משופטי ההרכב סברו כי העונש הראוי לו למערער הינו עונש מוות. לעומתם, סברה אחת השופטות כי אין מקום לגזור עונש שכזה, ולטעמה נכון היה לגזור למערער עונש של מאסר עולם בגין כל אחד ממעשי הרצח, ובסך הכל שני מאסרי עולם במצטבר.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
לנוכח הוראות ס' 47(א)(8) לצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה והשומרון) (מס' 378), התש"ל
–
1970, הואיל ועונש המוות לא ניתן פה אחד, התקבלה דעת המיעוט ועונשו של המערער הועמד על שני מאסרי עולם במצטבר.
הערעור

ערעור זה של הסניגוריה מכוון הוא, הן לעניין ההרשעה והן לעניין העונש.
אשר להרשעה נטען כי לא היה מקום להרשעת המערער בעבירה של גרימת מוות בכוונה, אלא לכל היותר בעבירה של תקיפה בנסיבות מחמירות. עוד נטען, כי אפילו נושא המערער באחריות לגרימת מותו של רב"ט ודים נורז'ץ ז"ל, הרי שלא היה מקום להרשיעו אף בגרימת מותו של רס"ל יוסף אברהמי ז"ל, ואף התביעה לא ייחסה לו אחריות כאמור.
אשר לעונש, נטען כי ראוי הוא המערער לעונש שיימדד בשנים, ולא למאסר עולם. מכל מקום, כך נטען, משהורשע המערער אך בפרט אישום אחד, לא היה מקום לגזור לו אלא עונש של מאסר עולם אחד בלבד. זאת ועוד; אף התביעה בטיעוניה לעונש לא עתרה אלא לעונש מאסר עולם אחד, ואין זה ממנהגו של ביהמ"ש להחמיר עם הנאשם יותר משביקשה התביעה.
אעבור אפוא ואבחן טענותיה של הסניגוריה, הן לעניין ההרשעה והן לעניין העונש.
אחריותו של המערער לגרימת מותו של רב"ט ודים נורז'ץ ז"ל

כבר בפתח הדברים ייאמר כי מסקנת ביהמ"ש קמא, לפיה נושא המערער באחריות לגרימת מותו של רב"ט ודים נורז'ץ ז"ל, מבוססת היא כראוי. אף אם בתחילה ביקש המערער למנוע מן ההמון לחדור אל תוך תחנת המשטרה, הרי התנהגותו בהמשך מלמדת, ללא ספק, כי שינה טעמו וכי ליבו, ואף ידיו, היו עם הפורעים אשר חדרו לתוך התחנה.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
כאמור, המערער נכנס לחדר בו הוחזקו החיילים, כשצינור בידו, והחל חובט בראשו של רב"ט נורז'ץ ז"ל. אפילו נאמץ את גרסת הסנגוריה, לפיה הצינור אשר אחז המערער בידו לא היה צינור ברזל, הרי שיש בעובדה כי לאחר החבטות שחבט המערער בראשו של החייל החל האחרון לדמם ולהשמיע קולות חרחור, כדי ללמד כי דובר בנשק קר אשר בכוחו לגרום חבלות של ממש.
כן אוסיף ואומר, כי אפילו לא היו אלה החבטות שחבט המערער אשר גרמו למותו של החייל, עדיין יש להשקיף על התנהגותו כעל חלק מאותה התקפה ברוטלית אליה חברו, באופן ספונטני, מספר שוטרים ואזרחים, אשר הביאה לבסוף למותו של החייל.
אף באשר ליסוד הנפשי דומני כי הונחה בפני
ביהמ"ש קמא תשתית ראייתית מספקת על-מנת לקבוע כי המערער התכוון אכן לתוצאה שנגרמה. מי שחובט בראשו של אדם בנשק קר, פעם ועוד פעם, בטירוף ובחמת זעם, עד שזה משמיע קולות חרחור, ובוודאי מי שעושה כן כשברקע המון צמא-דם אשר אינו מסתיר את כוונתו לפרוץ אל תוך התחנה ולרצוח את החיילים, מתכוון, מן הסתם, לתוצאות הטבעיות של מעשיו.
אמור מעתה; מעשיו של המערער, בין כשעומדים הם לעצמם ובין כשמצטרפים הם למסכת התקיפות האלימות שתקפו המערער ואחרים את החייל המנוח, ממלאים הם אחר היסודות הנדרשים לצורך הרשעה בעבירה של גרימת מוות בכוונה
–
הן לעניין היסוד הפיזי של העבירה
והן לעניין היסוד הנפשי.
אחריותו של המערער לגרימת מותו של רס"ל יוסף אברהמי ז"ל
אשר לאחריותו של המערער לגרימת מותו של רס"ל אברהמי ז"ל, אקדים ואומר כי אף אם ישנו בסיס לטענת התביעה לפיה יש בהתנהגותו להביאו בגדר השותפים לגרימת מותו של חייל זה, חוששני כי כל ניסיון להגן על הרשעה זו דינו להידחות על הסף.
עיון בכתב האישום מלמד כי מתחילה לא בקשה התביעה לייחס למערער אחריות למותו של החייל אברהמי ז"ל, והדבר נלמד,
בראש ובראשונה, מנוסח כתב האישום, אשר אמנם מזכיר אף את דבר הירצחו של אברהמי ז"ל, אך מייחס למערער במפורש אך את גרימת מותו של החייל נורז'ץ ז"ל בלבד:
"כתוצאה מהמכות והחבלות שגרמו הנאשם ואחרים נהרג חייל צה"ל רב"ט ודים נורז'יץ ז"ל."

א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
אך לא רק מנוסח כתב האישום מתבקשת מסקנה זו, אלא אף מן העובדה כי התביעה לא יחסה למערער אלא פרט אישום אחד בלבד של גרימת מוות בכוונה. אילו בקשה התביעה לייחס למערער אחריות אף לגרימת מותו של החייל אברהמי ז"ל, הרי שבודאי הייתה פועלת כמתחייב מהוראת ס' 22 לצו בדבר הוראות ביטחון, וכמקובל במקומותינו מקום בו גרם אדם למותם של רבים, ומייחסת לו שתי עבירות נפרדות של גרימת מוות בכוונה.
אם בכל זאת נותר ספק, ולו הקל שבקלים, באשר לעמדתה של התביעה, הרי שדי לעיין בסעיף הפותח את סיכומי התביעה לעניין הכרעת הדין, המציין לאמור:
"ביום 14.12.00 הוגש נגד הנאשם כתב אישום בבית המשפט הצבאי בבית-אל, הכולל פרט אישום אחד, אשר בו יוחס לנאשם כי גרם בכוונה למותו של חייל צה"ל רב"ט ודים נורז'ץ ז"ל ביום 12.10.00."
הנה כי כן, וחרף ניסיונותיה של התביעה לטעון במסגרת הערעור כאילו כוונו טיעוניה המשפטיים בערכאה הראשונה לבסס את אחריותו של המערער לא רק לגרימת מותו של רב"ט נורז'ץ ז"ל, כפי שעולה במפורש, אלא אף לגרימת מותו של רס"ל אברהמי ז"ל, יש לדחות טענה זו בשתי ידיים.
מכאן, וזו נקודת המוצא, כי התביעה לא ביקשה בביהמ"ש קמא בשלב כלשהו, לא במסגרת כתב האישום, לא במהלך המשפט ואף לא בסיכומיה לעניין ההרשעה, לחייב את המערער בגרימת מותו של החייל אברהמי ז"ל.
אם כך, סמכותו של ביהמ"ש להרשיע את המערער אף בגרימת מותו של חייל זו, מנין? הפכתי והפכתי בהכרעת דינו של ביהמ"ש קמא ולא מצאתי כי זה נדרש כלל לשאלה זו. אמנם, כידוע, רשאי ביהמ"ש היושב בדין להרשיע אדם אף בעבירה שלא יוחסה לו בכתב האישום ואשר אשמתו נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו (ס' 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982
), אלא שלא מצאנו כי ביהמ"ש קמא ביקש לעשות שימוש בסמכותו זו.
למעלה מן הצורך, ואפילו היה ביהמ"ש בוחר לעשות שימוש מפורש בסמכותו זו, דומה כי בנסיבות העניין לא ניתן היה לעשות כן משלא התקיימה הדרישה הבסיסית, זו העומדת בבסיס סמכות זו, מתן הזדמנות סבירה להתגונן.
כאמור, ביום 25.3.03 הודיעו הצדדים לביהמ"ש כי הגיעו לכלל הסדר, במסגרתו הודה המערער בעובדות שבכתב האישום, תוך הסתייגות משתי עובדות, והמחלוקת המשפטית אשר נותרה לצדדים נגעה אך לשאלה איזו עבירה מקימה התנהגותו האמורה של המערער. רק מובן הוא כי אילו הועמד המערער על האפשרות כי הודאתו זו תשמש בסיס להרשעתו, לא רק בגרימת מותו של נורז'ץ ז"ל, אלא אף של חברו, הרי שמן הסתם לא היה מוותר על זכותו לניהול משפט הוכחות מלא, ובודאי שהיה מייחד חלק לא מבוטל מטיעוניו המשפטיים לשאלת אחריותו אף למותו של חייל זה, עליו, אין חולק, לא הרים ידו.
אשר לדרישה בדבר הזדמנות סבירה להתגונן, כבר הבהיר לא פעם ביהמ"ש העליון כי כוללת היא שני יסודות:
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז

"היסוד האחד הוא טכני דיוני, דהיינו, הזדמנות סבירה העומדת לרשות הנאשם להתנגד להבאת ראיות לענין עובדות שאינן מוזכרות בכתב האישום, לחקור עדים, ולהביא ראיות משלו. היסוד האחר הוא עניני מהותי, דהיינו, הזדמנות סבירה העומדת לרשות הנאשם לפתח ולייצב קו הגנה כנגד אישום שאינו מופיע בכתב האישום אך העולה מתוך העובדות שהובאו לפני בית-המשפט. לענין יסוד שני זה השאלה היא אם הנאשם הופתע, והאם כתוצאה מכך נמנעה ממנו האפשרות לפתח קו הגנה חדש שיש בו כדי להתגונן כנגד האישום בו הורשע, אף שזכרו לא בא בכתב האישום. על כן מקובל הוא לשאול נאשם, הטוען להיעדרה של הזדמנות סבירה להתגונן "במה היית מתגונן, ואיזה קו הגנה נמנע ממך" (ע"פ 152/56 משה יגולניצר נגד היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י(3) 1821, פ"ע כו 152). עולה מהאמור, כי אם קו ההגנה שבנה לעצמו הנאשם כלפי האישום שהופיע בכתב האישום כולל בחובו גם את קו ההגנה אותו היה מציב הנאשם לאישום בו הורשע אין לומר כי הנאשם הופתע, וכי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן (ע"פ 154/52 דב שמעיה נגד היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ז(2) 778, פ"ע יג 316); ע"פ 65/71 יצחק דרורי נגד מדינת ישראל, פ"ד כה(1) 747, 755). לעומת זאת, אם הנאשם נמנע מלהציב קו הגנה - כגון "סיכון כפול" או תחולתו של חריג לאחריות - משום שקו הגנה זה לא נתבקש על-פי העובדות המקוריות, אך עלה מתוך העובדות החדשות על-פיהן הורשע, אומרים כי לנאשם לא ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן
(ע"פ 242/63 מיכאל קריתי נגד היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(3) 477; ע"פ 428/74 משה דדש נגד עירית ירושלים, פ"ד כט(2) 23)"
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז


(ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 615)
בענייננו, כאמור, רק מובן הוא כי אילו הועמד המערער על אפשרות הרשעתו אף בגרימת מותו של רס"ל אברהמי ז"ל, היה מן הסתם מנסה להוכיח כי לא רק שלא תקף חייל זה כלל, אלא שאף מן הבחינה המשפטית לא ניתן לייחס לו אחריות למותו של חייל זה.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
על כן, ומבלי לחוות דעה בשאלה אם ניתן היה לבסס הרשעת המערער אף באחריות למותו של רס"ל אברהמי ז"ל, מסקנתי היא כי יש לקבל את ערעור הסנגוריה ולזכות את המערער מאשמה זו, אם משום שלא יוחסה לו כלל בכתב האישום, ואם משום שביהמ"ש לא ביקש, ואף לא היה רשאי בנסיבות העניין, לעשות שימוש בסמכותו לפי ס' 184 לחסד"פ, ולהרשיעו אף בעבירה זו.
אשר לעונש

משקבעתי כי לא היה, בנסיבות העניין, מקום להרשעת המערער אלא בגרימת מותו של רב"ט ודים נורז'ץ ז"ל, דומה כי ההכרעה בשאלת העונש ברורה מאליה. מי שהורשע בגרימת מותו של אדם אחד בלבד ראוי לעונש אחד בלבד.
יחד עם זאת, יובהר כבר עתה, כי בנסיבותיו החמורות והמזעזעות של תיק זה, וחרף כל ניסיונותיו של הסניגור אשר ביקש להמעיט מחלקו של המערער בגרימת מותו של רב"ט נורז'ץ ז"ל, ראוי הוא תיק זה למיצוי סמכותו של ביהמ"ש. לא בתיק שכזה נוכל להסתפק בהטלת עונש אשר יימדד בשנות מאסר, ולוא גם ארוכות. עונש שכזה לא יוכל לגמול למערער על רשעתו, ולא יוכל לבטא את גודל הסלידה אשר על מערכת המשפט לגלות כלפי מי שנטל חלק בהתנפלות חייתית שכזו, המונעת בכוח שנאה עיוורת והנטולה כל עכבות של אנושיות, חמלה ורחמים.
על כן, והגם שמוצדק הוא ערעורה של הסניגוריה על עצם הכפלת העונש, לא ניתן לקבל עמדתה באשר לסוגו של העונש ולחומרתו.
משמצא ביהמ"ש קמא שלא לגזור למערער עונש מוות, ראוי הוא המערער, ללא ספק, לעונש של מאסר עולם, ומשקיפח נפש אחת ראוי הוא, כך לעמדתי, לעונש של מאסר עולם אחד.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
בנסיבות העניין, הנני פטור מן ההכרעה בשאלה כלום ניתן כלל לגזור שני מאסרי עולם, מקום בו הורשע אדם בגרימת מותם של שניים במסגרתו של פרט אישום אחד בלבד. כאמור, לאחר קבלת ערעור הסנגוריה לעניין הכרעת הדין, נותרה הרשעת המערער אך בפרט אישום אחד בלבד, שענייננו גרימת מותו של אדם אחד בלבד, ומכאן ברי כי אף העונש יהיה אחד.
למעלה מן הצורך אשוב ואבהיר כי אף התביעה לא עתרה אלא לעונש מאסר עולם אחד בלבד, וכזאת עשתה חרף החלטתו של ביהמ"ש קמא להרשיע את המערער בגרימת מותם של שני החיילים. וכך נמצא בסיכומי התביעה לעניין העונש:
"אני חוזר על בקשתה של התביעה הצבאית לגזור על הנאשם עונש של מאסר עולם. לשאלת ביהמ"ש, אבקש להבהיר כי בקשתה של התביעה הצבאית היא להטיל על הנאשם מאסר עולם אחד.
ניתן לראות בכך סטייה מסוימת מההלכה לפיה גוזר ביהמ"ש מאסר עולם נפרד בגין גרימת מותו של כל אדם ואדם בנפרד, אך במקרה שלפנינו הנאשם הואשם מלכתחילה אך ורק ברציחתו של אדם אחד. הניסוח של כתב האישום מלכתחילה כלל עבירה אחת של גרימת מוות בכוונה. מכאן הבקשה שלנו לגזור על הנאשם עונש של מאסר עולם אחד בלבד."
הנה כי כן; עוד מלכתחילה, שעה שהרשעת ביהמ"ש קמא בגרימת מותם של שני החיילים עוד עמדה בתוקפה, ספק אם ראוי היה לגזור למערער שני מאסרי עולם
–
משלא ביקשה זאת התביעה. עתה, משהועמדה הרשעת המערער על גרימת מוות אחת בלבד
–
לא נותר עוד ספק כי אין מקום אלא לעונש מאסר עולם אחד.
בשולי הדברים
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
בשולי הדברים, מצאתי כי החלטה זו לא תהיה שלמה בלא שאתייחס לשתיים אלה:
שאלת אחריותו של אדם לתוצאות של "תקיפת המון", הנה שאלה מורכבת וסבוכה. סוגיה זו זכתה להתייחסות הפסיקה, הן בישראל והן מחוצה לה (וראה לדוגמא את פסקי-הדין שהזכירה התביעה בסיכומיה: ע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' עזיזיאן, פ"ד נג(5) 747 (התפרצות וביזה המונית של דירת נוצרים בירושלים); ת"פ (חי') 378/00 מדינת ישראל נ' פלוני, תק-מח 2002(3) 5852 (השלכת אבנים ע"י המון באזור ג'יסר א-זרקא במהומות אוקטובר 2000)). דומני, כי בנסיבות העניין טוב הייתה עושה התביעה אילו העלתה טיעוניה במפורש בעניין זה עוד במסגרת הדיון בביהמ"ש קמא, תחת ניסיונה להעלות עניין זה, לראשונה, במסגרת הערעור.
עוד ראיתי להעיר כי ראוי היה לה לתביעה להבהיר, כבר בפתח הדיון בערעור, כי החלטתה להגן על הכרעת דינו של ביהמ"ש קמא, בכל הנוגע להרשעת המערער בגרימת מותם של שני החיילים,
הינה בגדר "שינוי חזית", ולא המשך לנתיב בו הלכה בערכאה קמא. אילו כך נהגה התביעה, ראויה הייתה עמדתה להישמע
–
הגם שבנסיבות העניין, וכמפורט בהחלטתנו, דינה היה להידחות.
לצערנו, מטעמים עליהם לא הצלחנו לעמוד, בחרה התביעה לטעון כאילו העמדה אשר מצאה ביטויה בהכרעת דינו של ביהמ"ש קמא לא הייתה אלא עמדתה, לה טענה מאז ומעולם. עמדה תמוהה זו עומדת בסתירה הן למפורט בכתב האישום, ובעיקר למצוין במפורש בסיכומי התביעה לעניין הכרעת הדין ובטיעוני התביעה לעונש. ניסיון זה לא הוסיף כבוד לתביעה, ומוטב היה לה לטענה זו שלא תיטען כלל.
סוף דבר

סופם של דברים; הנני בדעה כי יש לקבל את ערעור הסנגוריה לעניין ההרשעה, ולחייב את המערער אך בגרימת מותו של רב"ט ודים נורז'ץ ז"ל, ולזכותו מגרימת מותו של רס"ל יוסף אברהמי ז"ל.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
כן יש לקבל את ערעור הסנגוריה לעניין העונש, ולהעמיד את עונשו של המערער על מאסר עולם אחד בלבד.
השופט אל"ם א' בן טובים
אני מסכים לפסק דינו של הנשיא, אל"ם שאול גורדון
.
השופט אל"ם י' מינא
קראתי את פסק דינו המלומד של הנשיא אל"ם שאול גורדון
ואני מצטרף לתוצאה הסופית אליה הגיע כמו גם אל ההנמקות שהיו בצד תוצאה זו.
לא אוכל שלא להתייחס לשתי סוגיות העולות בתיק זה והן:
התרשלות התביעה הצבאית וטיעון טענות סותרות:
א.
בבימ"ש קמא האשימה התביעה הצבאית את המערער בביצוע מעשה רצח אחד והוא של החייל ודים נורז'ץ - כך עולה ברורות מכתב האישום שהוגש נגדו.
ב.
בטיעוניה לעונש ובסיכומים באותו תיק ציינה התביעה הצבאית כי מדובר ברצח אחד וביקשה מאסר עולם אחד בגינו.
ג.
תמוהה ביותר עמדת התביעה הצבאית כאשר בערעור שבפני
נו הגנה נמרצות על קביעתו של בימ"ש קמא אשר הרשיע את המערער בשני מקרי רצח וגזר עליו שני מאסרי עולם. לטעמי, אין זה יאה ואין זה נכון לעשות כן. כפי שאמר חברי הנשיא, אין זה מוסיף כבוד לתביעה והייתי מוסיף ואומר וזאת בלשון המעטה. גם אם סברה התביעה הצבאית כי הייתה התרשלות מצידה בהעמדתו לדין של המערער בגין רצח אחד, אין זה מכובד כי תיבנה מפסק דינו של בימ"ש קמא ותגן על עמדה הפוכה מזו שנקטה בה בבימ"ש קמא.

א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
ד.
מקווה אני שבהערותינו אלה תשכיל התביעה הצבאית ללמוד וליישם הערה זו גם לעתיד לבוא.
ה.
ולתשומת לב, אין באמור לעיל כדי לקבוע עמדה לגבי העמדתו לדין של אדם במסגרת מעשה לינץ' - תקיפת המון. סוגייה זו, כפי שקבע הנשיא, סבוכה היא, ואילו היה המערער מואשם בבימ"ש קמא גם ברצח השני, היה ניתן להיכנס לעובי הקורה ולהתייחס לאישום זה, אולם משלא עשתה כן התביעה הצבאית, אין לה אלא להלין על עצמה.
העונש הראוי
לטעמי, העונש הראוי לו למערער בגין המעשים המתועבים והמחרידים שהביאו למותו האכזרי של החייל ודים נורז'ץ הוא עונש מוות. בעניין זה מסכים אני לדעתם של שני חברי ההרכב בבימ"ש קמא, השופט חניאל והשופט צארום, אשר גזרו על המערער עונש זה.
זהו רצח מזעזע שרק חיית אדם יכולה לבצע ואין ספק כי מי שמבצע מעשה כזה של אכזריות בלתי אנושית, אין מקומו בחברה ויש לשלול ממנו גם את חייו בגזירת עונש מוות.
לאור העובדה כי אין בפני
נו ערעור התביעה על קולת העונש ולא הייתה זו גם עמדת התביעה בבימ"ש קמא, הרי ממילא אין כל אפשרות להתערב בגזר דינו של בימ"ש קמא ועל כן מצטרף אני לתוצאה אליה הגיע הנשיא, והיא שיש לגזור על המערער עונש מאסר עולם אחד.

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא אל"ם ש' גורדון.

ניתן והודע היום, 3 במרץ 2004, י' באדר התשס"ד, בנוכחות המערער, ב"כ והתוב"ץ.

א
ב
ג
ד
ה
ו
ז








ע בית המשפט הצבאי 310/03 ראאד מחמוד ג'מיל שייך נ' התובע הצבאי (פורסם ב-ֽ 03/03/2004)

להסרת פסק דין זה לחץ כאן