התובע הצבאי הראשי - אסף אטדגי

ניתן להפיק דוחות מלאים על הצדדים בתיק זה

מצאנו עבורכם דוחות זמינים על הצדדים בתיק זה. יתכן שתאלצו להזין נתונים נוספים כגון ת.ז
התובע הצבאי הראשי אסף אטדגי
 
התובע הצבאי הראשי - אסף אטדגי



43/01     16/07/2001



תיקים נוספים על התובע הצבאי הראשי
תיקים נוספים על אסף אטדגי




43/01 התובע הצבאי הראשי נ' אסף אטדגי





בבית הדין הצבאי לערעורים
בפני
השופטים: אלוף אילן שיף
- אב"ד
תא"ל אורי שהם
- שופט
אל"ם שי יניב
- שופט
בעניין: התובע הצבאי הראשי
- המערער (ע"י ב"כ, רס"ן ז'אנה מודזגברישווילי)

נ ג ד

סמל אסף אטדגי
- המשיב (ע"י ב"כ, רס"ן איתי הרמלין)
ערעור על

פסק דין
של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוט צפון שניתן בתיק צפ246/00/ (אל"ם משה גינות - אב"ד, רס"ן אלחנן מסטבוים - שופט, סרן חזי שי - שופט) ביום 21.2.01. הערעור (הכרעת הדין) התקבל.
פ ס ק - ד י ן
רקע כללי

1. בחודש מאי 2000 הגישה התביעה הצבאית כתב אישום נגד המשיב, סמל אסף אטדגי
, בו יוחסו לו שתי עבירות:

א. העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט
הצבאי, התשט"ו1955- (להלן - חש"ץ). זאת, בגין העדרות שלא
ברשות מיחידתו, מיום 26 ינואר 1999 ועד יום 20 מאי 2000, היינו במשך שנה ו116- ימים רצופים.
ב. התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחש"ץ; עבירה שהיא
פועל יוצא מהעדרותו של המשיב כמפורט לעיל, ומהיותו נושא
דרגת סמל.

בביה"ד דלמטה לא היתה מחלוקת כי המשיב, הנמנה על כוחות המילואים, זומן לשירות ביחידתו בצו קריאה שנשלח לכתובתו המופיעה ברישומי היחידה. מאחר שדבר קבלת הצו לא אושר על-ידי המשיב, נשלח אליו, בתאריך 21 דצמבר 1998, צו נוסף, בדואר רשום.
זה המקום להזכיר, כי סעיף 55(ה)(2) לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו1986- (להלן - "חוק שירות בטחון" או "חש"ב") קובע חזקה, לפיה רואים צו אשר נשלח בדואר רשום למקום מגוריו הקבוע של הנמען, כאילו הגיע לידיעתו, בתום שבעים ושתיים שעות מזמן שנמסר למשלוח. "מקום מגורים קבוע" כולל גם את המען שנמסר על-ידי הנמען, "ואם לא מסר - את מענו הרשום במרשם האוכלוסין".

בביה"ד קמא כפר המשיב באשמות שיוחסו לו כאשר סניגורו, רס"ן איתי הרמלין, מבהיר כי הכפירה אינה נסמכת על הטענה כי "הצווים שהגיש התובע אינם אמיתיים או שלא נשלחו לכתובתו הרשומה (של המשיב)". טענת המשיב היא, כי הרשעתו בעבירה לפי סעיף 94 לחש"ץ אינה מוצדקת משום "שאין מקום לרישום פלילי, מסיבה אחת שקשורה לאופי הטוב ותרומתו לחברה, והשניה היא העובדה שמדובר בהעדרות שנובעת מכך שלא עדכן כתובת מגורים והצו לא הגיע לידיעתו".

2. בשלב זה, עלה המשיב על דוכן העדים וסיפר כי בעת שירותו כחייל סדיר בצה"ל, במסגרת הנח"ל, הכיר מתנדבת נוצריה ילידת דנמרק - ולאחר שחרורו מצה"ל, נשא אותה לאשה באירופה.
הוריו, שהינם שומרי מסורת, לא השלימו עם נישואיו אלה, ולפיכך הוא עקר מביתו ברמלה ועבר להתגורר עם רעייתו באשקלון. כעבור זמן מה, התפרקו נישואיו של המשיב אך הוא נותר להתגורר באשקלון, מבלי שעדכן את יחידתו בדבר כתובתו החדשה.
המשיב מציין כי פרשת נישואיו יצרה נתק בינו לבין הוריו, ובמועד בו נשלחו הצוים לכתובתו הרשומה - לא היה כל קשר ביניהם.

באותה תקופה החל המשיב בפעילות קהילתית והתנדבותית מגוונת. הוא החל לעבוד בהוסטל לנוער עבריין ושימש כמנהל המוזיקלי של התיאטרון באשקלון.
כיום, פועל המשיב ביחידה השיקומית של בית החולים לחולי נפש בבאר יעקב, מלמד מוזיקה בביה"ס בקיבוץ עינת, ועובד ביחידה לקידום נוער בחולון ובאור יהודה, בשילוב של מוזיקה ותיאטרון.
לדברי המשיב, נודע לו לראשונה על דבר זימונו לשמ"פ עת נקרא למשטרת רמלה שם פגש לוכדי עריקים, אנשי המשטרה הצבאית, אשר הודיעוהו כי הוא "עריק מצה"ל".
המשיב מוסיף וטוען כי לו ידע על עובדת קריאתו לשירות מילואים, היה מתייצב כנדרש, ולשאלה מדוע לא עדכן את כתובת מגוריו השיב: "היתה לי תקופה מאד מוזרה כשחזרתי לארץ ורבתי עם כולם, כולל המשפחה, בדיוק גם התגרשתי, רק התחלתי את דרכי המקצועית והרווחתי גרושים, היו לי הרבה טרדות בראש".
לגבי השלכות הרישום הפלילי, הנלווה להרשעה בעבירה של העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחש"ץ, אומר המשיב: "אני חושב שרישום פלילי יכול לפגוע באמת בעבודה שלי כי אני עובד עם אנשים שאני מטיף להם, ולא בודקים על מה הרישום הפלילי על עבירה".
כראיה לפעילותו של המשיב בקהילה ובקרב קבוצות של בני נוער, הציג הסניגור שורה של מכתבים, שהוצאו על-ידי מוסדות ומרכזים קהילתיים שונים, שבכולם שבחים רבים ודברי קילוסין לעבודתו הקהילתית והאמנותית של המשיב, תוך הדגשת הקשר המיוחד אותו יצר עם בני הנוער ועם יתר האוכלוסיות בקירבן פעל.

על רקע עדותו של המשיב, טען סניגורו כי אין מקום להרשיעו בעבירה הגוררת רישום פלילי. לדעת הסניגור, מוסמך ביה"ד הצבאי, בין מכוח סעיף 378 לחש"ץ ובין מכוח סמכותו הטבועה, להמנע מהרשעה בעבירה הכלולה בכתב האישום, גם אם זו הוכחה כדבעי, וזאת "מטעמים של צדק", ומתוך חובתו של ביה"ד "להגן על כבוד הנאשם".
התובע הצבאי טען בסיכומיו כי ביה"ד אינו מוסמך להחליף, ביוזמתו, את סעיף האישום משהוצגו בפני
ו ראיות מספיקות להוכחתו.
לגופו של עניין, נטען כי אין הצדקה להמרת האישום, מקום בו מדובר באיש מילואים שלא טרח לעדכן את כתובתו ולשמור על קשר כלשהו עם יחידתו. לפיכך, סבור התובע כי "יש במקרה הזה מקום לרישום פלילי".
הכרעתה של הערכאה הראשונה

3. לאחר הצגת טיעוני הצדדים, ראה ביה"ד קמא לדון בשאלה, אותה הציב ראשונה בסדר הדיון, והיא: "האם ראוי היה בנסיבות מקרה זה שלא לייחס לנאשם עבירה הגוררת בעקבות ההרשעה בה את רישומו הפלילי של הנאשם?".
בהשיבו לשאלה זו, קבע ביה"ד דלמטה כי היה, אכן, מקום להמנע מהעמדתו של המשיב לדין בעבירה הגוררת רישום פלילי, ולמצער היה מקום להענות לבקשת הסניגור להמיר את סעיף האישום.
עמדתו זו של ביה"ד נומקה בטעמים אלה:
א. העדרותו של המשיב מהשירות מבוססת על חזקה הקבועה בסעיף 55 לחוק שירות בטחון, לפיה נתקבל צו הקריאה על ידו, גם אם הוברר כי דבר זימונו לשמ"פ לא הגיע לידיעתו.
ב. עברו של המשיב נקי מהרשעות קודמות וזוהי לו העדרותו הראשונה מהשירות. המשיב עשה את שירותו הצבאי כחייל בנח"ל באורח מוצלח, ולא נרשמו לחובתו "עבירות מאותה משפחה".
ג. המשיב הינו אדם שומר חוק "והוא עובד במוסדות ממשלתיים עם אוכלוסיה קשת יום ולרישום הפלילי יכול שתהא השפעה קשה על המשך דרכו".
ד. נסיבות ביצוע העבירה ונסיבותיו האישיות של המשיב הניעו את ביה"ד לערעורים להורות על שחרורו של המשיב בערובה (ע"מ25/00/). לעניין זה מציין ביה"ד קמא כי "מדובר בהחלטה בלתי שגרתית שכן עד לקבלתה נהגו הערכאות כדבר שבשגרה להורות על מעצרם של חיילי מילואים שבצעו עבירות של עריקות, עד לתום ההליכים המשפטיים נגדם".
ה. על-פי לשון כתב האישום נעדר המשיב משירותו לתקופה של שנה ו116- ימים, ולדעת ביה"ד קמא מדובר בתקופה שהיא "על גבול העמדתו של (המשיב) לדין משמעתי על-פי ההוראות של התביעה". בהקשר זה מציין ביה"ד את המובן מאליו כי "העמדתו של (המשיב) לדין משמעתי אינה גוררת בעקבותיה רישום פלילי".

לגישתו של ביה"ד קמא, היה זה אך ראוי כי התביעה תעתר לבקשת הסניגור ולהמלצות ביה"ד עצמו ותסתפק בהרשעתו של המשיב בפרט האישום השני (עבירה של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחש"ץ).
ביה"ד מותח ביקורת על גישתה זו של התביעה, ומציין כי אין זו הפעם הראשונה שהמ
לצותיו של ביה"ד לשינוי או המרת סעיף האישום הושבו ריקם.
סיכומו של דבר, השיב ביה"ד בחיוב לשאלה הראשונה אותה הציב לעצמו, בציינו כי "לטעמנו היה בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה להעתר לבקשה ולתקן את כתב האישום על-ידי האשמתו של (המשיב) בפרט האישום השני בלבד".

השאלה השניה, שהוצבה על-ידי ביה"ד קמא, נוגעת לסוגיית סמכותו לתקן את כתב האישום, חרף עמדתה של התביעה, בדרך של שינוי סעיף האשמה או מחיקתו מגליון האישום.
בבואו להכריע בשאלה זו, נתפלגו דעות השופטים. שניים משופטי המותב הגיעו למסקנה כי "סעיף 378 (לחש"ץ) מאפשר לבית הדין עד למועד הכרעת הדין לתקן את כתב האישום כפי שיראה למתאים בדרך הוגנת וראויה ומטעמים של צדק".
לדעת שופטי הרוב, אין כל הצדקה להכתים את המשיב ברישום פלילי שכן "אות הקלון אשר ידבק (במשיב) לאחר הרשעתו ורישומה של הרשעה זו ברישום הפלילי עלול לפגוע (במשיב) בצורה קשה".
לטעמם של שופטי הרוב, הפגיעה במשיב, אם יורשע בעבירה לפי סעיף 94 לחש"ץ, הינה בלתי מידתית ואינה מתיישבת עם הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועל כן:

"לו דעתם נשמעת היו פוסקים שופטי הרוב לתקן את כתב האישום על-ידי ביטול העבירה שבפרט האישום הראשון: העדר מן השירות שלא ברשות והם פוסקים להרשיע את (המשיב) בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, עבירה לפי סעיף 130 לחש"ץ, תשט"ו1955- על יסוד אותן עובדות".

4. גישתו של שופט המיעוט שונה מעמדת עמיתיו. לדעתו, אין ביה"ד רשאי לשים עצמו בנעלי התביעה הצבאית ולהמנע מלהרשיע נאשם בעבירה שכל יסודותיה הוכחו בפני
ו. כמו כן, אין זה בסמכותו של ביה"ד לתקן את כתב האישום ולהמיר עבירה אחת ברעותה, מבלי שנתבקש לעשות כן על-ידי נציגי התביעה.
שופט המיעוט מציין כי:

"לתביעה הצבאית ניתן שיקול דעת רחב אם להעמיד לדין פלוני אם לאו, אם להורות על הגשת כתב אישום לבית המשפט המחוזי או לבית משפט השלום, אם להעמיד לדין בגין הוראת חוק זו או אחרת. החלטות אלו הן במסגרת הפררוגטיבה של הפרקליטות".

בצטטו מפסיקתו של בית המשפט העליון בבג"צ 935/89 גנור ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485 ו-בג"צ9209/89 גינזברג נגד פרקליטות מחוז ת"א, תק-על 96(4) 74, מדגיש שופט המיעוט כי:

"התביעה הינה השליט הבלעדי של כתב האישום וכי לבית הדין אין כל סמכות להתערב בשיקול דעתה של התביעה ולשנות ביוזמתו או לבקשת הסניגור את כתב האישום בניגוד לדעת התובע כדי להקל עם הנאשם".

את עמדתו זו תומך השופט בעל דעת המיעוט, בעיקר, בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 66/88 מדינת ישראל נגד אפרתי, פ"ד מג(1) 847, שם קובעת השופטת וולנשטיין כי:

"אין בחוק סדר הדין הפלילי הוראה המסמיכה את בית משפט השלום להרשיע בעבירה קלה יותר מזו שבאישום המקורי, כאשר העובדות שהוכחו לפניו מספיקות כדי הרשעה על-פי כתב האישום שלפניו.
כאשר, כמו במקרה שלפנינו, העובדות שהוכחו כוללות את כל האלמנטים של העבירה החמורה שהובאה בכתב האישום המקורי (אלמנטים הכוללים את אלה של עבירה קלה ממנה), הרי שאין זה מן הדין, שהשופט, שקבע עובדות שעל-פיהן הוכחה העבירה החמורה יותר, יימנע מלהרשיע על-פי כתב האישום המקורי ובמקום זאת ירשיע בעבירה הקלה יותר, אשר העונש שלצידה הולם לדעתו את נסיבות המקרה. את השיקולים להקלה בעונש על בית המשפט לבטא בגזר הדין, ואין הם מהווים עילה להרשעה בעבירה קלה מזו שהוכחה לפניו על-פי כתב האישום המקורי" (שם, בעמ' 857-856).

לדעת השופט שבמיעוט, אין הסניגור יכול להבנות מלשון סעיף 378 לחש"ץ לפיו "רשאי בית הדין, בכל שלב של הדיון עד להכרעת הדין, לשנות את כתב האישום על-ידי תיקון כתב האישום או החלפתו, כפי שימצא למתאים...".
זאת, מאחר שסעיף זה יש לפרשו על-פי תכליתו ועל רקע גישתו הכללית של החש"ץ, לפיה אל לו לביה"ד "לבחון את השאלה האם בעת מתן ההוראה להגשת כתב האישום שגה הפרקליט בהפעלת שיקול הדעת וכי החלטתו בנסיבות העניין אינה סבירה".
לגישת שופט המיעוט, התרופה המשפטית העומדת לרשות הסניגור היא פנייה לפצ"ר בבקשה לבטל את כתב האישום או להביא לשינוי סעיפי האישום, או עתירה לבג"צ במסגרת תקיפה ישירה של שיקול דעת הפרקליט.
את עמדתו מסכם שופט המיעוט במילים אלה:

"כל עוד לא שונה החוק, בית הדין לא יהא רשאי לשנות את כתב האישום על-ידי תיקונו לבקשת הנאשם. עם זאת, השופט שבמיעוט מצטרף לדעתו של הסניגור ואף הוא סבור שיש להקנות לבית הדין, על-ידי שינוי החוק, את הסמכות לקבוע אימתי הרשעה של נאשם בבית דין צבאי לא תרשם ברישום הפלילי. הקריטריונים להחלטה מעין זו יותאמו לקריטריונים הקבועים בפקודת המבחן ואין ספק שבתי הדין הצבאיים יוסיפו עליהם ויתאימו אותם למהותו ואופיו של השירות בצבא...".

התוצאה היא, על-פי דעת רוב השופטים, כי המשיב הורשע בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחש"ץ. ביה"ד נמנע מלהרשיעו בעבירה של העדר מן השירות, אך לא פרט אם משמעות הדבר היא זיכויו של המשיב מאישום זה או מחיקתו מכתב האישום.
בעקבות הרשעתו של המשיב בעבירה לפי סעיף 130 לחש"ץ, החליט ביה"ד קמא לגזור עליו חודש מאסר על-תנאי לשנתיים וכן קבע להורידו מדרגת סמל לדרגת טוראי.

טיעוני הצדדים בערעור

טיעוני התביעה

5. ערעורה של התביעה מתמקד בהחלטתו של ביה"ד קמא, בדעת שופטי הרוב, להמנע מהרשעתו של המשיב בעבירה של העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחש"ץ.
לגישת התביעה הצבאית "הלכה מיוסדת היא בשיטת משפטנו כי המדינה היא האחראית על הבאתם של עבריינים לדין ועל ניהולו של ההליך הפלילי כנגדם, והיא עושה כן באמצעות סוכניה השונים - גופי החקירה וגופי התביעה".
משפטו של הנאשם מתברר בתוך המסגרת שהותוותה בכתב האישום "והוא מכוון - רובו ככולו - לבירור האישומים שיוחסו לנאשם ע"י התביעה".
עם זאת, מקבלת התביעה את העיקרון לפיו "כתב האישום אינו חייב לקפוא על שמריו", והוא נתון לשינויים הנעשים לבקשת התביעה, בין בהודעה לביה"ד או לאחר קבלת רשותו לתיקון כתב האישום.
כמו כן, רשאי ביה"ד בסייגים מסוימים, להרשיע את הנאשם בעבירה שלא יוחסה לו מלכתחילה והוכחה בפני
ו.
כללים אלה נסמכים, במערכת השפיטה האזרחית, על הסעיפים 92 ו184- לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982- (להלן - חסד"פ) ובמערכת הצבאית על הסעיפים 378 ו382- לחש"ץ.
ההסדר החקיקתי בסעיפים אלה מלמד, לגישת התביעה, כי התביעה רשאית להכניס שינויים או תיקונים בכתב האישום עד לשלב הכרעת הדין, ואילו בהכרעת הדין עצמה יעשה השינוי על-ידי ביה"ד על יסוד העובדות שהוכחו בפני
ו.
טענתה המרכזית של התביעה היא "כי הפיכת סדר הדברים, היינו הכנסת תיקונים ושינויים בכתב האישום ביוזמת בית המשפט שלא מטעמים ראייתיים, אינה במקומה".
מכאן עוברת התביעה לדון במשמעותו של סעיף 378 לחש"ץ, שמקבילו הוא סעיף 92 לחסד"פ.
לגישת התביעה, "יש לפרש את שני הסעיפים כנועדו להשיג אותה תכלית, כך שתישמר הרמוניה חקיקתית". אשר לפרשנות ההוראות עצמן, סבורה התביעה כי אין להתלות בפרשנות המילולית של המילים "כפי שימצא למתאים". מילים אלו מופיעות בסעיף 378 לחש"ץ ומשמעותן הלשונית היא, לכאורה, כי לביה"ד שיקול דעת וחופש בחירה לשנות או לתקן את כתב האישום, כפי שיראה בעיניו.
לטענת התביעה, גם אם פרשנות הסניגוריה לסעיף 378 לחש"ץ אפשרית היא, אין לקבלה אלא לתור אחר פירוש המשתלב "בצורה הטובה והנכונה ביותר עם מטרת החקיקה ותכליתה".
נקודת המוצא, לדידה של התביעה, היא כי שיקול הדעת הנתון לתובע או לפרקליט בהגשת כתב אישום נגד פלוני, הוא שיקול דעת רחב והבחירה בין סעיפי אישום רלבנטיים נתונה בלעדית בידיו.
בטיעונה זה נסמכת התביעה על פסיקה עניפה שיצאה מלפני בית המשפט העליון, ובין היתר:
ע"פ 117/50 חדד נגד היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ה 1413; ע"פ 155/59 דרעי נגד היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד 233; בג"צ 752/80 מירון נגד מותב בית הדין הצבאי המחוזי, פ"ד לה(1) 585; ו- בג"צ 935/89 גנור נגד היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485.
מעמדה זה של התביעה, שהיא יוזמת ההליך ובידיה מלוא המידע אודות הנאשם, אינו מתיישב - כך גורסת התביעה הצבאית - עם סמכותו של ביה"ד להרשיע נאשם בעבירה אחרת, גם אם מדובר בהרשעה בעבירה קלה יותר משיקולים של צדק.
לגישת התביעה, הקניית סמכות כזו לביה"ד אינה במקומה "ואינה מפרשת כראוי את תפקידו של בית הדין בניהולו של ההליך השיפוטי".
התביעה מסתמכת בהקשר הנדון על פסיקתו של בית המשפט העליון ב- ע"פ 66/88 מדינת ישראל נגד אפרתי, פ"ד מג(1) 847, שם נקבע, כזכור, כי אל לו לשופט להרשיע נאשם בעבירה קלה משהוכחה כדבעי עבירה חמורה יותר, גם אם לדעתו אותה עבירה קלה מתאימה יותר, בנסיבות העניין.

6.

פסק דין
נוסף אותו מאזכרת התביעה הצבאית הוא ע"פ 6967/94 נקן נגד מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 397, שם עושה השופטת דורנר הבחנה "בין הסדר טיעון שהסמכות לבצעו נתונה לתביעה, כגון ביטול סעיפי אישום או המרתם, לבין הסדר שביצועו הוא בעיקרו בסמכות בית המשפט, כלומר הסכם הנוגע לגזר הדין" (שם, בעמ' 417).
בעוד שהסכם מהסוג הראשון נתון לביקורת בג"צ אשר נדרש לשאלה אם שיקולי התביעה מצויים במתחם הסבירות, הרי שהסדר הנוגע לגזר הדין עומד לבחינתו של בית המשפט אשר בפני
ו מתקיים משפטו של הנאשם ועליו להשיב לשאלה "אם הוא עצמו סבור כי הסדר הטיעון משרת את האינטרס הציבורי וביצועו ראוי בנסיבות העניין" (שם, בעמ' 417).
החלוקה הפונקציונלית הנעשית על-ידי השופטת דורנר מלמדת, לדעת התביעה, כי הסמכות לביטול סעיפי אישום או המרתם מצוי "בתחום סמכויותיה האינהרנטיות של התביעה" ו"מן הראוי להסתמך על שיקול דעתה" בעניין זה.
עוד טוענת התביעה כי המחוקק, בקובעו את הגנת זוטי דברים בסעיף 34יז לחוק העונשין, התשל"ז1977-, לא העניק לבית המשפט כל סמכות "לבטל את האישום החמור יותר ולהחליפו באישום קל יותר אלא הותיר לבית המשפט את האפשרות לזכות את הנאשם מהעבירה שיוחסה לו, אם הוא סבור שנסיבותיה אינן מצדיקות הרשעה".
מכאן ניתן ללמוד, לגישת התביעה, כי לא היה זה בכוונת המחוקק, בקובעו את הגנת זוטי דברים, לדחוק את רגלי התביעה ולהקנות לבית המשפט סמכויות נוספות, מעבר לאפשרותו להכריז על זיכויו של הנאשם שיוחסו לו עבירות קלות ערך.
טענה אחרונה בפי התביעה היא, כי גם אם תמצי לומר שיש מקום לבחינה של בית המשפט את שיקול הדעת המופעל על-ידי גורמי התביעה, הרי שספק רב אם מגמת ההתערבות תפעל גם כאשר מדובר בהחלטה להגיש כתב אישום, ובאיזה אישום לבחור "ועל אחת כמה וכמה - עת מדובר בהחלטה סבירה, המצוייה במתחם סמכויותיה האינהרנטיות של התביעה דווקא, ולא של בית הדין הנכבד".

מכאן עוברת התביעה הצבאית לדון בחשיבותה ומקומה של עבירת ההעדר מן השירות שלא ברשות, בהוויה הצבאית. עבירה זו, שאין חולק כי המשיב נכשל בביצועה, מיוחדת היא למסגרת הצבאית ואין לה כל מקבילה אזרחית. בעוד שבמסגרת האזרחית "אזרח רשאי לעשות אשר ידבנו ליבו, לעבור ממקום אחד למשנהו כרצונו, ותוך בחירה מלאה, לנטוש מקום אחד עבור מקום אחר ולבחור לעצמו את דרך החיים ההולמת אותו ואת אמונתו", הרי מי שנקראו לשירות סדיר או לשירות מילואים, מחוייבים "לנהוג כמצווה עליהם, תוך ניתוקם מתוואי חייהם הרגיל, שליחתם למקומות אחרים, לעיתים מרוחקים, בתנאי שירות שתדיר אינם נוחים, לעיתים תוך ניתוקם מהמסגרת המשפחתית והחברתית אליה הורגלו".
את קיום חובותיו של החייל כלפי המערכת הצבאית ניתן להשיג בכוחה של משמעת פנימית, הנשענת בעיקרה על המבנה ההיררכי של הצבא ועל יכולת התגובה כלפי מי שמפר את רמת המשמעת הנדרשת ומשתמט מקיום חובותיו. תגובה זו יכול שתבוא לידי ביטוי גם בנקיטת הליכים פליליים כלפי המפר.

לגישת התביעה, יש למשפט הפלילי תפקיד מרכזי, בהקשר הנדון, להגן על פעילותה התקינה של החברה ולשמור על ערכיה. על רקע זה, סבורה התביעה כי מקום בו מדובר בהתנהגות פלילית, קיים בדרך כלל גם אינטרס ציבורי בהעמדת החשוד לדין.
בהתאם לכך, קיימת הצדקה לקיומה של עבירת ההעדר מן השירות, הגם שהיא מוגדרת כ"עבירה צבאית". לדעת התביעה, עבירה זו עומדת בראש מדרג העבירות "שהרי - ללא נוכחותו של החייל במקום אליו נקרא, הוא לא יכול להיות לעזר לצבא".
עוד נטען, כי תופעת ההעדרות מן השירות הצבאי, הן בקרב חיילים בשירות סדיר והן בשירות מילואים, היא תופעה מדאיגה המחייבת טיפול משפטי הולם, "הואיל ויש בה כדי לפגוע בכוננות צה"ל, בתפקודו התקין, בכשירותו למלחמה ובשוויון בחלוקת נטל השירות".
גם בעניינו של המשיב, כך גורסת התביעה, היתה הצדקה להעמדתו לדין ולהרשעתו בעבירה לפי סעיף 94 לחש"ץ, והדברים הכלליים שנאמרו "יפים ביתר שאת בעניינם של חיילי מילואים דוגמת המשיב".
לפיכך סבורה התביעה, כי גם מטעמים ענייניים לא היה מקום להמרת סעיף האישום, אך עיקר הטיעון הוא כי "שגו שופטי הרוב בביה"ד קמא הנכבד, משקבעו כי סעיף 378 לחש"ץ מאפשר 'ביטולה' של עבירת ההעדרות מן השירות שיוחסה למשיב, משאין חולק כי יסודותיה של עבירה זו מתקיימים בענייננו".
התביעה סבורה, אפוא, כי מן הדין הוא לאמץ את דעת שופט המיעוט, לפיה אין סמכות בידי ביה"ד קמא להרשיע את המשיב בעבירה אחרת מזו שיוחסה לו בכתב האישום ושהוכחה כדבעי.
מאחר שמטרת התביעה היא להעמיד הלכה על מכונה, אין בקשה להחמרה בעונשו של המשיב, היה ויתקבל הערעור.

טיעוני ההגנה

7. סניגורו המלומד של המשיב, רס"ן איתי הרמלין, אינו חולק על כך שהתביעה הוכיחה כדבעי את יסודות העבירה של העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחש"ץ - וניתן היה להרשיע את מרשו בעבירה זו.
ואולם, לשיטתו של הסניגור לא היה מקום להכתים את מרשו ברישום פלילי, דבר שהינו פועל יוצא מהרשעתו בעבירה לפי סעיף 94 לחש"ץ, וביה"ד היה מוסמך להרשיעו בעבירה אחרת.
לעניין זה חזר הסניגור ופרט את מעלותיו וזכויותיו של המשיב בציינו כי הוא עובד כיום "ברשות למלחמה בסמים; ביחידה לקידום נוער ברמלה, חולון ואור יהודה; כמו כן, הוא משמש כמורה בבית ספר יסודי... בקיבוץ עינת ועובד ביחידה השיקומית לחולי נפש באר יעקב". הסניגור מציין כי רישום פלילי יפגע בכבודו של המשיב באופן שאינו מתיישב עם אופיו הנורמטיבי והתנדבותו לשירות בקהילה. עוד הזכיר הסניגור כי הרשעתו של המשיב בעבירה של העדר מן השירות אפשרית רק מכוחה של חזקה משפטית, לפיה נתקבל צו הקריאה על ידו, משנשלח הצו בדואר רשום לכתובת מגוריו הרשומה.
הסניגור הוסיף כי מדובר בתקופת העדרות המצוייה על גבול ההעמדה לדין משמעתי, ובעיקר משמדובר במי שעברו נקי מהרשעות קודמות.
לאור האמור, סבור הסניגור, הייתה הצדקה עניינית להמנע מהרשעתו של המשיב בעבירה של העדר מן השירות ולהסתפק בהרשעתו בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, אשר אינה גוררת בעקבותיה רישום פלילי.

אשר לשאלת הסמכות, טען הסניגור כי סעיף 378 לחש"ץ מסמיך את ביה"ד "לשנות את כתב האישום על-ידי תיקון כתב האישום או החלפתו" וזאת "כפי שימצא למתאים". לשון הסעיף רחבה דייה, כך מוסיף וטוען הסניגור, כדי להחיל שינוי או תיקון של כתב האישום ביוזמת ביה"ד מטעמים של צדק.
לעניין זה מזכיר הסניגור את סעיף 125 לחוקת השיפוט, תש"ח, אשר קבע תחת הכותרת "תיקון האשמה" כי: "השופט או בית הדין יוכל בכל עת שהיא לתקן את האשמה באופן שיראה לצודק..." (ההדגשה אינה במקור - ביה"ד לערעורים). לדעת הסניגור, יש לפרש באופן דומה את הוראת סעיף 378 לחש"ץ, היינו כי ביה"ד יהא רשאי לתקן את כתב האישום ואת סעיפי האשמה, אם סבר כי יש לעשות כן מטעמים של צדק. הסניגור גורס כי בשני הסעיפים שאוזכרו הוקנה שיקול דעת רחב לערכאה השיפוטית.
עם זאת, ולמרות הפרשנות הרחבה הניתנת על-ידי הסניגור לסעיף 378 לחש"ץ, ביקש ב"כ המשיב לצמצם את טיעונו בשאלת הסמכות, אך לאותם מקרים בהם מתעוררת שאלת הרישום הפלילי לחובתו של הנאשם.
הסניגור ביקש שלא לנקוט עמדה בשאלה האם יהא זה בסמכותו של ביה"ד לתקן ביוזמתו את כתב האישום או להחליף סעיף אשמה מטעמים אחרים, שאינם נוגעים לשאלת הרישום הפלילי.
נאמן לשיטתו, ביקש הסניגור שלא ללמוד גזירה שווה מההסדרים המקבילים בחסד"פ, היינו מהוראת סעיף 92 לחסד"פ המקביל לסעיף 378 לחש"ץ ומסעיף 184 לחסד"פ המקביל בתוכנו לסעיף 382 לחש"ץ.
הטעם לגישתו זו של הסניגור, הנוגדת את גישת התביעה הטוענת לקיומה של הרמוניה חקיקתית, נעוץ בסמכותו של בית המשפט לסיים הליך פלילי בלא הרשעה ובלא רישום לחובתו של הנאשם.
הסניגור מפנה לסמכותו של בית המשפט ליתן צו מבחן ללא הרשעה לגבי נאשם שהאישום המופנה כלפיו הוכח (סעיף 1(2) לפקודת המבחן [נוסח חדש], התשכ"ט1969- - להלן "פקודת המבחן"). אשר לשאלת הרישום הפלילי, מפנה הסניגור להוראת סעיף 9(א) לפקודת המבחן, הקובע לאמור:

"צו מבחן שניתן ללא הרשעה לא יגרור אחריו תוצאות של הרשעה לשום עניין אלא אם כוונה אחרת משתמעת מפקודה זו או מכל חיקוק אחר".

בנוסף, מזכיר הסניגור את סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 71א(ב) לחוק העונשין, התשל"ז1977- (להלן - חוק העונשין) ליתן צו שירות לתועלת הציבור, אף בלא הרשעה, וזאת בנוסף למבחן או בלעדיו. ובהמשך הסעיף נאמר:

"משעשה כן (הכוונה לבית המשפט - הערת ביה"ד לערעורים) יהיה דינו של צו השירות, לעניין סעיף 9 לפקודת המבחן... כדין צו מבחן".

טוען הסניגור, כי בניגוד לבית דין צבאי, הרי שבית משפט אזרחי רשאי, במקרים המתאימים, להמנע מהרשעתו של הנאשם, ובכך למנוע רישום ההרשעה במרשם הפלילי.
מאחר שביה"ד הצבאי אינו מוסמך ליתן צו שירות לתועלת הציבור או צו מבחן (פרט לחריג הקבוע בסעיף 33א לחש"ץ שאינו חל על חיילים בשירות סדיר או בשירות מילואים), הרי שיש לפתח מנגנונים אחרים המאפשרים הרשעה בלא רישום פלילי.
כדי להמחיש את גישתו, המבקשת להקנות סמכויות לביה"ד הצבאי להשלמת חסר הקיים לדעתו, אומר הסניגור:

"אני אמשיל את זה לאדם נכה, קטוע גפיים, שאין הוא מוותר על מילוי הפונקציות היומיומיות משום שאין לו גפיים, אלא הוא עושה שימוש באיברים אחרים, כך - בית הדין מחויב לשמור על כבודו של המשיב, ואין הוא יכול להימלט מחובתו הממשית, כרשות מרשויות המדינה, מהענקת כבוד לנאשם, רק משום שלא ניתנו לו כלים לשם כך. בית הדין צריך למצוא לעצמו את הכלים".

עוד מפנה הסניגור לעבודת מטה המתקיימת בפרקליטות הצבאית ושמטרתה להקנות בדרך חקיקתית סמכות לבית הדין הצבאי להורות כי הרשעה בעבירה מסויימת לא תרשם במרשם הפלילי. זאת, מטעמים הנוגעים לנסיבות ביצוע העבירה או לנסיבותיו האישיות של הנאשם.
אשר למשמעותו של הרישום הפלילי על רקע חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הפנה הסניגור המלומד למאמר שכתב בנושא "כבודו של החייל - על הרישום הפלילי בבתי הדין הצבאיים", הפרקליט מה, חוברת ב' (תשס"א) 365. הסניגור ביקש לראות במאמר זה כחלק מטיעוניו בערעור.

במאמרו מציין הסניגור כי הרישום הפלילי אינו רכיב עונשי אלא, כדברי ההסבר להצעת חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א1981-, נועד הוא להביא לתיוגו של האדם כבעל "אופי פלילי או שלילי". רס"ן הרמלין מציין במאמר כי "מעבר לפגיעה בשמו הטוב של אדם, פוגע הרישום הפלילי בחופש העיסוק בכך שהוא מקשה בקבלת תעסוקה, כיוון שהוא מהווה שיקול במתן רשיונות שונים מטעם המדינה, כגון רשיון להחזקת נשק, רשיון למונית, רשיון לשמש עורך דין, רואה חשבון, סוכן ביטוח וכד'".
מטרת המאמר להמליץ על תיקון חוק השיפוט הצבאי, באופן שתוקנה לביה"ד הסמכות למנוע רישום הרשעתו של נאשם הנותן את הדין לפניו, ולהציע פתרון לתקופת הביניים.
הפתרון המוצע על-ידי רס"ן הרמלין הוא זה שהוצג אף בפני
נו, היינו מתן פרשנות רחבה לסעיף 378 לחש"ץ. רס"ן הרמלין חוזר במאמר על עמדתו לפיה "אין מקום לצמצמם את פרשנותו של סעיף 378 לחש"ץ לפרשנות הניתנת לסעיף 92 לחסד"פ שכותרתו 'תיקון כתב האישום בידי בית המשפט'".
את גישתו זו מנמק הסניגור כך:

"ההבדל בין הכותרות עצמן מלמד כי סמכות ביהמ"ש להתערבות בתוכן כתב האישום היא מוגבלת ביותר; תוכן הסעיפים הוא שונה לחלוטין; אך ההבדל העיקרי הוא שביהמ"ש אינו נזקק לפרשנות המוצעת על מנת לקיים את חובתו להגן על כבודו של הנאשם, כיוון שניתנו בידיו מנגנונים ספציפיים המאפשרים לא לרשום הרשעה במרשם הפלילי, מנגנונים שכאמור לא ניתנו בידי ביה"ד הצבאי, וממילא אין ביהמ"ש האזרחי דן בסעיפים שאינם גוררים רישום פלילי".

אשר לטענה כי אל לו לביה"ד לפלוש לתחום המסור בידי הפרקליט או בידי התובע הצבאי, מפנה הסניגור לשינויים המפליגים שחלו בעניין זה עם "קליטת עקרון ההשתק לתוך המשפט הפלילי באמצעות שימוש ב'הגנה מן הצדק'". לדעת הסניגור, "כוחו של ביה"ד כערכאה פלילית לבטל אישומים באופן מלא מטעמים של צדק והגינות, מחייב קביעה כי הוא כולל סמכות להחליף סעיפי אישום כאשר מתקיימים טעמי הגינות וצדק חלשים יותר, שאינם מצדיקים ביטולו של ההליך, אך מחייבים צמצום הפגיעה בנאשם".
מקור נוסף להחלפת סעיף האישום, גם כאשר הוכחו יסודות העבירה של האישום המקורי, מוצא הסניגור בהגנת "זוטי דברים". לגישת הסניגור:

"גם כאן, כמו ב'הגנה מן הצדק', הסמכות הנתונה לביה"ד ללכת מלוא הדרך ולזכות הנאשם, כאשר מתקיימים באופן מלא הקריטריונים שקובעת ההגנה, כוללת בתוכה את הסמכות ללכת בשביל הזהב כשהקריטריונים מתמלאים באופן שאינו מלא".

לדידו של הסניגור, "החלפת סעיף העבירה לכזה שאינו נרשם במרשם הפלילי המנוהל ע"י משטרת ישראל אלא בגליון ההתנהגות הצבאי בלבד היא אותו שביל זהב".

לאור האמור, ביקשנו הסניגור כי נאמץ את דעת שופטי הרוב ונדחה את ערעורה של התביעה.

דיון והכרעה בערעור

טרם שנדרש לטענות שעלו בערעור זה, טענות הטעונות בחינה יסודית, הננו מבקשים לפתוח בשתי הערות מקדמיות שיש להן חשיבות לצורך דיוננו.

הערה ראשונה - סוגיית המרשם הפלילי

8. כזכור, ביקש הסניגור לצמצם את טיעונו בדבר סמכותו של ביה"ד הצבאי לתקן או להמיר סעיף אישום, אך לסוגיית הרישום הפלילי.
לדידו של הסניגור, אין צורך להכריע בשאלה אם ביה"ד מוסמך לשנות או לתקן כתב האישום שלא לבקשת התביעה, במגמה להרשיע הנאשם בעבירות קלות יותר - גם מטעמים אחרים שאינם נעוצים בשאלת המרשם הפלילי.
העיקר הוא, אליבא דסניגור, כי מקום בו אין הצדקה להרשעת הנאשם בעבירה הגוררת עימה רישום, בנסיבות העניין, תקום במלוא עוזה סמכותו של ביה"ד להחליף את סעיף האישום באחר, שהרשעה בו אינה נרשמת במרשם הפלילי.

לדעתנו, אין מקום לצמצם את היקף הסוגייה הטעונה הכרעה אך לשאלת הרישום הפלילי.
אכן, יש בהכללתו של אדם במרשם הפלילי משום פגיעה בשמו ובכבודו, פגיעה שיש לה השלכות מעשיות בעיקר בהגבלת חופש העיסוק והתעסוקה. על השלכותיו של הרישום הפלילי, בעיקר משמדובר בחייל עול ימים, עמד השופט זמיר בבג"צ 5000/95 ברטלה ואח' נגד הפרקליט הצבאי הראשי ואח', פ"ד מט(5) 64, באומרו:

"הרישום של הרשעה בעבירות סמים בהתאם לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א1981-, גורר עמו השלכות קשות בתחומים שונים: האפשרות לרכוש מקצועות מסויימים, להתמנות למשרות מסויימות ולנסוע למדינות מסויימות..." (שם, בעמ' 75)

דבריו של השופט זמיר מכוונים, אמנם, לרישום פלילי הנעשה בעקבות הרשעה בעבירות סמים, אך הדברים ישימים גם לגבי עבירות אחרות הנרשמות במרשם הפלילי.
הרישום הפלילי אינו מסווג כעונש ואינו נזכר בגזר הדין אך, לעתים, תוצאות הלוואי של הרישום הפלילי חמורות יותר, מבחינתו של הנאשם, מהעונש אשר יוטל עליו.

עם זאת, אין ניתן להטיל ספק בדבר חשיבותו של המרשם הפלילי, המתנהל באחריותה של משטרת ישראל, וכפי שהובהר במבוא להצעת חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א1981- (הצ"ח 1514, תשמ"א 215):

"מידע על הרשעות קודמות יש להביא לידיעת בתי המשפט לצורך שיקוליהם בהטלת עונש על המורשע. הוא דרוש גם לרשויות ממלכתיות ואחרות לשם ביצוע חיקוקים המחייבים לשקול הרשעות בעת הענקת זכויות לאזרחים (מתן רשיונות והיתרים מסוגים שונים, קבלה כחבר בלשכת עורכי הדין ועוד). יש גם נציגויות חוץ הדורשות ידיעות מסוג זה במתן אשרות כניסה".

ובדברי ההסבר לסעיף 2 בהצעת החוק נאמר:

"עיקר טעמו ותכליתו של הרישום הוא הכרת אופיו של הנידון. עבירות קלות ועבירות טכניות אין בהן, דרך כלל, כדי להעיד על אופי פלילי או שלילי, ועל כן אין צורך ברישומן".

החוק יוצר, אפוא, איזון בין הצורך לקבל מידע אודות הרשעותיו הקודמות של אדם המעידות על אופיו הפלילי או השלילי, לבין ההכרח להגן על שמו ועל כבודו של מי שהורשע בעבירות קלות או שחלפה תקופה ארוכה מאז הרשעתו, וזו התיישנה או נמחקה.

זה המקום להבהיר את עמדתנו על שום מה אין להתמקד בפרשנות הסעיפים 378 ו382- לחש"ץ, אך בשאלת המרשם הפלילי.

סבורים אנו כי הטעמים הנוגעים לשאלת הרישום הפלילי אינם, בהכרח, השיקולים הבלעדיים או המרכזיים אשר עשויים להניע ערכאה שיפוטית, להחליף או להמיר סעיף אישום, מטעמים של צדק. יתר על כן, וכפי שיובהר בהמשך, שאלת הרישום הפלילי עשוייה לבוא על תיקונה בדרכים ובאמצעים שונים ומגוונים, מבלי שמתעורר הצורך בהתערבותה של הערכאה השיפוטית, דווקא.

שיקולים אחרים אשר עשויים לבסס עתירה להחלפת פרט אישום זה או אחר או לתיקונו של כתב האישום, עשויים להיות: הרצון להמנע מהרשעה בסעיף אישום הגורר אחריו הפעלת מאסר על-תנאי או עונש מאסר חובה (ראו, למשל, ע"פ 66/88 מדינת ישראל נגד אפרתי, פ"ד מג(1) 858 - להלן עניין אפרתי). כמו כן, עשוייה הערכאה השיפוטית להעדיף, במקרים המתאימים, הרשעה בעבירה בעלת אופי פוגעני פחות חלף עבירה שהוכחה המטילה על העבריין סטיגמה חברתית חריפה. כך, למשל, ניתן, בנסיבות מיוחדות, לבכר אפשרות של הרשעה בעבירה שעניינה מרמה והפרת אמונים, לפי סעיף 284 לחוק העונשין במקום הרשעה בעבירה הגוררת הוקעה ציבורית חריפה יותר, כמו לקיחת שוחד, לפי סעיף 290 לחוק העונשין.
דוגמא מוחשית אחרת ניתן למצוא בעבירה של ריגול חמור, לפי סעיף 113 לחוק העונשין. עבירה זו מתגבשת בגין מסירת כל "ידיעה סודית" למאן דהוא (שאינו בהכרח סוכן זר או נציג מדינה עויינת או זרה), על-ידי מי שאינו מוסמך לכך. העונש המירבי הקבוע בחוק לעובר עבירה זו הוא - חמש עשרה שנות מאסר.
נקל לשער כי מקום בו אופי העבירה אינו הולם את התיאור של "ריגול חמור", תגבר הנטייה להחליף את סעיף האישום באחר, גם אם ניתן להוכיח את כל יסודות העבירה לפי סעיף 113 לחוק העונשין.
הנה כי כן, בסוגייה זו המונחת לפנינו אין כל בלעדיות או אף יתרון לשאלות הקשורות במרשם הפלילי, וטעמים של צדק עשויים להתעורר גם מסיבות טובות אחרות.

9. כפי שהובהר בדברינו הקודמים, שאלת הרישום הפלילי עשוייה לבוא לידי תיקונה, גם בלא התערבותה של הערכאה השיפוטית. בראש ובראשונה, נזכיר את סמכותו של שר המשפטים, לפי סעיף 25 לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א1981- (להלן - "חוק המרשם") לקבוע בתקנות, לאחר התייעצות עם שר הפנים ובאישור ועדת החוק, חוקה ומשפט של הכנסת "עוונות שלגביהם לא יירשמו פרטי אישום".
בהתאם לכך, הותקנו תקנות המרשם הפלילי ותקנות השבים (פרטי רישום שלא יירשמו או שלא יימסר מידע עליהם ועבירות שהרשעה בהן לא תפסיק את תקופת ההתיישנות או המחיקה), התשמ"ד1984-.
בתקנות אלה נכללו עבירות צבאיות לא מעטות, אשר הרשעה בהן לא תהווה "פרט רישום במרשם הפלילי" וכן הדבר לגבי מספר עבירות לפי תקנות שירות בטחון (חובות אנשי מילואים), התשט"ז1956-.
בתקנות אלה, המתעדכנות מעת לעת, יש משום פתרון הולם לגבי חלק נכבד מהעבירות הצבאיות המוגדרות בחלק ב' לחש"ץ.

תשובה אחרת נעוצה בסמכויותיו של הפצ"ר לפי סעיף 308(א) לחש"ץ לבטל כתב אישום שהוגש לבית דין צבאי, כל עוד לא הוכרע הדין. במקרים המתאימים עשוי הפצ"ר (או סגנו) להורות על ביטול כתב אישום הגורר רישום פלילי, ולהעדיף נקיטת הליכים משמעתיים נגד הנאשם.
אף שנוטים אנו לדעה כי סמכותו של הפצ"ר לפי סעיף 308 לחש"ץ כוללת בחובה, בחזקת מרובה המחזיק את המועט, גם סמכות לבטל פרט אישום (ולא רק את כתב האישום כולו), וכן סמכות להורות על שינוי או החלפה של פרט אישום באחר, ניתן להותיר שאלה זו בצריך עיון.

סמכות אחרת הנתונה בידי הפצ"ר, נדונה בבג"צ 6987/95 ברטלה ואח' נגד הפרקליט הצבאי הראשי ואח', פ"ד מט(5) 64. המדובר בסמכות המעוגנת בפקודות הצבא והיא נוגעת לטיפול בפני
ות שעניינן מחיקת הרשעה (סעיף 16 לחוק המרשם) או קיצור תקופת התיישנות ההרשעה (סעיף 14 לחוק המרשם).
משהוגשה בקשה למחיקת הרשעה או לקיצור תקופת ההתיישנות אל נשיא המדינה, מתבקש הפצ"ר לחוות את דעתו ולהגיש את המלצותיו בנושא לעיון הרמטכ"ל ושר הבטחון.
בסופו של תהליך, עומדת המלצתו של הפצ"ר לנגד עיניו של נשיא המדינה, בבואו להפעיל את סמכויותיו לפי חוק המרשם.
כעולה מבג"צ ברטלה, נקבעו ועודכנו עקרונות מדיניותו של הפצ"ר בכל הנוגע למחיקת ההרשעה בעבירות של שימוש בסמים "קלים" בנסיבות אזרחיות.
לגבי עבירות אחרות הגוררות רישום פלילי, נדון כל מקרה לגופו ולנסיבותיו - אך היעד, שעניינו מחיקת ההרשעה או קיצור תקופות התיישנותה, הינו בר השגה - בעיקר משמדובר בעבירות שאינן חמורות בנסיבותיהן.

לסיום חלק זה, נבקש להדגיש עובדה אשר נעלמה מעיני הסניגור והיא כי גם הטלת מבחן או מתן צו שירות לתועלת הציבור ללא הרשעה, גוררים רישום במרשם הפלילי והינם בגדר "פרט רישום" (ראו סעיף 2(2) לחוק המרשם).
גם אם פוטנציאל השימוש ב"מידע בדבר צו מבחן" או ב"מידע על צו בדבר התחייבות להימנע מעבירה וצו שירות לתועלת הציבור שניתנו ללא הרשעה" מצומצם הוא יותר מאשר בעבירות שהסתיימו בהרשעה (סעיף 13 לחוק המרשם), עדיין מדובר בגורמים ובבעלי תפקידים לא מעטים הרשאים לעיין במידע זה.

יוצא, אפוא, כי הסניגור המלומד מבקש לרכוש לנאשמים, הנותנים את הדין בפני
בית דין צבאי, הטבה מהותית שאינה קיימת במערכת האזרחית.
נאשם הנותן את הדין בפני
ערכאה אזרחית לא יהיה פטור מרישום פלילי (אלא אם כן מדובר בעבירה המוגדרת כחטא) ואילו, אליבא דהסניגור, יש לאפשר לנאשם בבית דין צבאי למלט עצמו מעולו של הרישום הפלילי בדרך של שינוי או החלפת סעיף האישום ביוזמת בית הדין.
מהי ההצדקה הרעיונית להעדיף נאשם העומד לדין בפני
ערכאה צבאית לעומת רעהו המואשם בעבירות דומות בבית משפט אזרחי?
לא שמענו על כך הסבר מפי רס"ן הרמלין, וזאת כיוון שהסניגור יצא מתוך נקודת הנחה לפיה בית הדין הצבאי סובל מ"נכות" לעומת מקבילו האזרחי, ועל "נכות" זו ראוי לדעתו לפצות בדרכים אחרות.
כפי שראינו, בית הדין הצבאי אינו נדרש לכל "פיצוי" בהיבט זה, מאחר, שבניגוד לסברתו של הסניגור, לא הוקנו לבית המשפט האזרחי סמכויות יתר שבכוחן למנוע רישום פלילי לחובתו של הנאשם.

סיכומו של דבר, רואים אנו לבחון את השאלה הנוגעת לעצם סמכותו של ביה"ד להמיר או לשנות סעיף אישום שלא על דעת התביעה, בהיבטה הרחב והמלא מבלי להצטמצם לסוגיית הרישום הפלילי.

הערה שניה - חש"ץ מול חסד"פ ושאלת ההרמוניה החקיקתית

10. בטיעונו בפני
נו ביקש הסניגור המלומד לשכנענו כי יש לפרש את הוראות החש"ץ בסוגייה הטעונה הכרעה, כשהן עומדות לעצמן, ומבלי להזקק לפרשנות הסעיפים המקבילים בחסד"פ.
עמדתו זו של הסניגור קשורה בטבורה לטיעונו בדבר הקשר הבלתי נפרד בין סמכותו של ביה"ד לשנות או להחליף סעיף אישום, לבין סוגיית המרשם הפלילי.
משמצאנו כי קשר זה רופף הוא למדי, נופל למעשה, הבסיס העיקרי לטיעונו של הסניגור.
ואולם, לא נראה עצמנו פטורים מלדון בשאלת היחס בין הוראות החש"ץ לבין ההוראות המקבילות בחסד"פ, בסוגייה קא עסקינן. האם בפני
נו הסדרים שונים בכל הנוגע לתפקידו ולסמכויותיו של בית המשפט או של בית הדין הצבאי, לפי העניין - או שמא מדובר בהסדרים דומים או זהים?

ברמת העיקרון נראה, לכאורה, כי יש לפרש את הוראות חוק השיפוט הצבאי כהוראות הכלולות בקודקס מקיף וממצה, המקים מערכת שיפוט נפרדת ומיוחדת, הנבדלת מהמערכת האזרחית.
עמד על כך השופט י' כהן (כתוארו אז) ב-ד"נ 13/75 מפקד משטרה צבאית חוקרת ואח' נגד פלוני, פ"ד ל(3) 617:

"חוק השיפוט הצבאי הוא בבחינת קודקס, אשר בא להסדיר באופן מלא וממצה את הנושא של השיפוט הצבאי על כל שלוחותיו, כפי שברור מתכנו של החוק ומהיקפו. מדובר כאן בענייני צבא שבהם דרושים הסדרים מיוחדים, בגלל האופי המיוחד של השירות הצבאי, המשמעת והכפיה ההכרחיים לשם קיומו. לפיכך, יש להניח שהמ
חוקק התכוון לכלול באותו חוק את כל ההוראות הנחוצות בנושא השיפוט הצבאי" (שם, בעמ' 623-622).

וכן הנשיא שמגר בבג"צ 695/88 אדלר ואח' נגד בית הדין לערעורים, פ"ד מג(2) 185: (להלן: "פרשת אדלר"):

"חוק השיפוט הצבאי נועד לשמש קודקס מקיף ומיוחד, המגדיר את אלו הנתונים לשיפוט צבאי, מפרט עבירות, מכונן בתי-דין ומגדיר סמכויותיהם וקובע סדרי דין מפורטים" (שם, בעמ' 186).

גם השופטת ביניש מתייחסת לשאלה זו בבג"ץ 4723/96 עטייה נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד נא(3) 714, (להלן: "פרשת עטיה") באומרה:

"התשובה לשאלה שהצבנו לעניין סמכות היועץ המשפטי לממשלה לעכב הליכים המתנהלים על פי חוק השיפוט אינה יכולה להתעלם מהראייה הכוללת של חוק השיפוט הצבאי כחוק היוצר מערכת שיפוט נפרדת מהמערכת האזרחית. מערכת שיפוט זו מותאמת לצרכי הצבא ומביאה בגדרה את אופיו של השירות הצבאי התנאים בהם מתקיים ההליך הפלילי בצבא, קיומן של עבירות פליליות המיוחדות למי שחוק השיפוט הצבאי חל עליו וכן סדרי דין המותאמים לצרכיה... חוק השיפוט הצבאי, שהוחק שנים רבות לפני חוק סדר הדין הפלילי, הקיף אפוא - נוסף על עניינים מהותיים - את סדרי הדין בכל הנוגע לחקירה, להעמדה לדין ולניהול הליכים בבתי-דין צבאיים, והוא נועד לשמש חוק שלם וכולל לעניין זה..." (שם, בעמ' 729-728; וראו גם: בג"צ 3959/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נגד הוועדה לעיון בעונש, תק-על 99(2) 275).

זה המקום להזכיר את הוראת סעיף 2 לחסד"פ הקובע כי: "... סדר הדין הפלילי יהיה לפי חוק זה, זולת אם נקבע בחוק אחר או על פיו סדר דין שונה לעניין הנדון".
מהוראה זו נמצאנו למדים כי מקום בו נקבע בחוק אחר (כמו בחש"ץ) סדר דין שונה לעניין מסויים, לא יחולו ההסדרים המקבילים המופיעים בחסד"פ.
לעניין זה, אומרת השופטת ביניש בפרשת עטייה כי:

"אכן, כתוצאה מחקיקת חוק סדר הדין הפלילי על תיקוניו, כתוצאה מהתפתחויות נוספות שמקורן בצרכים שהכתיבה המציאות ובמיוחד כתוצאה מהתפתחות הגישה הערכית שהקנתה מעמד מיוחד לזכויותיו הדיוניות של נאשם במשפט פלילי על רקע מעמדן של זכויות היסוד, ניכרת מגמה של קליטת הוראות הנוגעות לסדרי דין, למעצרים ולזכויות נאשמים מהדין הנוהג במערכת האזרחית למסגרת הצבאית. מגמה זו ראויה היא, ויש בה כדי להתאים את השיפוט הצבאי לערכים אשר כבר מצאו ביטוי בהוראות סדר הדין כפי שהוחלו במערכת המשפט האזרחית... נוכח חקיקה זו שהביאה לקליטת הוראות מסדר הדין הפלילי הכללי להליך הפלילי במערכת הצבאית, ניתן להסיק כי על-פי גישת המחוקק, כדי לקלוט הסדרים דיוניים מחוק סדר הדין הפלילי למערכת הצבאית יש צורך, בדרך כלל, בהוראה מיוחדת, ואין להסתפק בהוראה הכללית המצויה בסעיף 2 לחוק סדר הדין הפלילי" (שם, בעמ' 730-729; ההדגשה אינה במקור).

נמצאנו למדים, אפוא, כי קליטת הוראות שונות מחוק סדר הדין הפלילי אל חוק השיפוט הצבאי טובה ורצוייה היא, בעיקר כשמדובר בהוראות שנועדו לבצר את זכויותיו הדיוניות של הנאשם, ואולם ככלל, צריך הדבר להעשות באורח מפורש, בין בתיקון עקיף לחסד"פ או בתיקון ישיר בחש"ץ.
גישה זו נובעת גם מלשון סעיף 460 לחש"ץ הקובע לאמור:

"בכל עניין של סדרי דין שאין עליו הוראה בחוק זה או בתקנות שהותקנו לפיו, ינהג בית דין צבאי בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית משפט צדק, ובלבד שינמק את החלטתו לעניין זה".

מפשוטו של מקרא, עולה, לכאורה, כי מקום בו קיים חסר (לאקונה) בסדרי הדין בחש"ץ, על השופט לנהוג "בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית משפט צדק", ואין הכרח לפנות להסדר הקבוע בחסד"פ, דווקא.

האם מהעובדה כי החש"ץ הינו בגדר "קודקס מקיף ומיוחד" (כדברי הנשיא שמגר בפרשת אדלר), או שהוא בבחינת "חוק שלם וכולל לעניין זה" (השופטת ביניש בפרשת עטייה), עלינו להסיק כי גם פרשנות ההסדרים המקבילים בחש"ץ ובחסד"פ שונה היא?
דומה כי יש להשיב לשאלה זו בשלילה.
עמדתנו היא כי מקום בו מדובר בסדרי דין הנוהגים בערכאות שונות הדנות בפלילים, ראוי לפרש את הוראות הדין הרלבנטיות, תוך יישום עקרון ה"הרמוניה החקיקתית" (ראו לעניין זה: א' ברק, פרשנות במשפט, כרך שני - פרשנות החקיקה, הוצאת נבו (תשנ"ג), עמ' 341-327). על עקרון זה עמד השופט ברק (כתוארו אז) בבג"צ 693/91 אפרת נגד הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים ואח', פ"ד מז(1) 749, באומרו:

"דבר חקיקה אינו עומד בבדידותו. הוא מהווה חלק ממערך החקיקה. הוא משולב לתוכו, תוך שאיפה להרמוניה חקיקתית. 'כל חוק אינו עומד בפני
עצמו... החוקים כולם מהווים מערכת אחת, והם משתלבים בתוכה אלה באלה, תוך הרמוניה חקיקתית, (בג"צ 399/85 כהנא נגד הוועד המנהל של רשות השידור ואח', פ"ד מא(1) 421). אכן, המפרש חוק אחד, מפרש את החקיקה כולה. החוק הבודד עומד ביחס למערך החקיקה במערך של כלים שלובים. מערך החקיקה כולו משפיע על גיבוש תכלית החקיקה של חוק בודד..." (שם, בעמ' 766-765).

פרופ' ברק מציין בספרו על פרשנות החקיקה כי:

"'הרמוניה חקיקתית' קשורה הדוקות לעיקרון השוויון. אנו משיגים הרמוניה כאשר מצבים דומים מקבלים פתרון דומה, וכאשר מצבים שונים מקבלים פתרון שונה. כך מושגים הבטחון והוודאות המשפטית. הציפיות הסבירות של הציבור מתגשמות... עקרון השוויון הוא עיקרון כללי, המפרה את הפעילות השיפוטית הנורמטיבית בכל היבטיה... יש לו, לעיקרון השוויון, תפקיד מרכזי בפעילות השיפוטית הפרשנית. תפקיד זה מתבטא בהקשרים שונים. כך, למשל, כאשר שני מוסדות או הסדרים משפטיים ממלאים תפקיד דומה בשיטת המשפט, וכל אחד מהם מעוגן בנורמה משפטית נפרדת, עשוי הפירוש שניתן בעבר לנורמה האחת להשפיע על הפירוש שיינתן בעתיד לנורמה השנייה. אנו עשויים להקיש מהפתרון שניתן לנורמה האחת, על הפתרון הראוי לנורמה האחרת. ודוק: היקש זה אינו משלים חסר בנורמה המשפטית. היקש זה הוא מכשיר לפרשנותה של הנורמה... להבדיל מההיקש כדין משלים... ההיקש בפרשנות פועל במסגרת מתחם האפשרויות הלשוניות שהנורמה מעגנת בחובה" (שם, בעמ' 332-331).

אמור מעתה, כי פרשנות הסעיפים 378 ו- 382 לחש"ץ מחייבת התייחסות גם לסעיפים המקבילים בחסד"פ, וככל שמתחם האופציות הלשוניות מאפשר זאת, ראוי לפרש את הנורמות המשפטיות כמשתלבות ברעיון ה"הרמוניה חקיקתית", ומתוך הכרה בעיקרון השוויון שלפיו מצבים דומים ראוי כי יקבלו פתרון דומה.

נעבור, אפוא, לבחון את השאלה האם קיימת מניעה, מתוך בחינת האפשרויות הלשוניות, להגיע לאותה פרשנות המקיימת את תפיסת ההרמוניה החקיקתית בין ההסדרים בחש"ץ ובחסד"פ.

11. מעיון בסעיפים הרלבנטיים בשני החוקים עולה כי בפני
נו שלושה צמדים של הסדרים, העוסקים בתיקונו של כתב האישום או בהרשעת הנאשם בעבירה אחרת מזו שיוחסה לו בכתב האישום. הצמד הראשון עניינו בתיקון או שינוי כתב האישום עד לשלב הכרעת הדין. הסעיף המתאים בחש"ץ הוא סעיף 378, שכותרתו "שינוי כתב אישום", וזה לשונו:

"רשאי בית הדין, בכל שלב של הדיון עד להכרעת הדין, לשנות את כתב האישום על ידי תיקון כתב האישום או החלפתו, כפי שימצא למתאים בלבד שלא יכלול בדרך זו בכתב האישום אשמה בעבירה שעונשה חמור יותר".

הסעיף המקביל בחסד"פ הוא סעיף 92, שכותרת השוליים שלצידו היא: "תיקון כתב אישום בידי בית המשפט". בסעיף קטן (א) שבו נקבע לאמור:

"בית המשפט רשאי, בכל עת שלאחר תחילת המשפט, לבקשת בעל דין, לתקן כתב אישום, להוסיף עליו ולגרוע ממנו, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; התיקון ייעשה בכתב האישום או יירשם בפרוטקול".

עיון בשני הסעיפים מלמד כי קיימים הבדלים בניסוח, והשאלה המתבקשת היא אם יש בהבדלים אלה כדי להוביל לפרשנות שונה של הנורמה החקיקתית?
ההבדלים המרכזיים הם אלה:

א. בכותרת השוליים של סעיף 378 נאמר "שינוי כתב אישום" בעוד שבסעיף 92 עסקינן ב"תיקון כתב אישום בידי בית משפט". ואולם, בסעיף 378 עצמו הובהר כי משמעות השינוי היא "תיקון כתב האישום או החלפתו".
ב. בסעיף 378 הוסמך ביה"ד לבצע את השינוי "בכל שלב של הדיון עד להכרעת הדין" ואילו בסעיף 92(א) "בכל עת שלאחר תחילת המשפט". עם זאת, נראה מהקשר הדברים כי אף כאן רשאי בית המשפט לתקן את כתב האישום עד לשלב הכרעת הדין.
ג. סעיף 378 מסמיך את ביה"ד לשנות את כתב האישום "כפי שימצא למתאים". על פי פשוטו של מקרא רשאי ביה"ד לעשות כן אף ביוזמתו שלו.
לעומת זאת, נקבע בסעיף 92(א) כי תיקון כתב האישום יעשה "לבקשת בעל דין", ולא צויין דבר לגבי היקף שיקול הדעת של בית המשפט.
ד. ביה"ד הצבאי הוגבל בסעיף 378 לחש"ץ לתיקון כתב האישום "ובלבד שלא יכלול בדרך זו... אשמה בעבירה שעונשה חמור יותר".
מגבלה כזו אינה מופיעה בסעיף 92, אך בס"ק (ב) נקבע כי "אם העבירה
שלפי התיקון היא בגדר סמכות של בית משפט אחר... יעביר (בית המשפט) - את העניין לאותו בית משפט או הרכב".
ה. המילים "ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן" המופיעות בסעיף 92(א) לחסד"פ, לא בא זכרן בסעיף 378 לחש"ץ, אך נקבע בפסיקה כי תנאי זה נדרש גם בהליכים המתקיימים בבית דין צבאי.

האם יש בהבדלים הלשוניים עליהם עמדנו כדי להוביל למסקנות שונות באשר להיקף סמכותן של שתי הערכאות, לתיקון או שינוי כתב האישום?
לדעתנו, התשובה לכך שלילית היא.
איננו סבורים כי בנוסח השונה בו בחר המחוקק להביא את דברו בסעיף 378 לחש"ץ ובסעיף 92(א) לחסד"פ, יש כדי להצביע על הבדלים מהותיים בנורמה החקיקתית.
הניסוחים השונים מובילים, לגישתנו, להסדר דומה ונראה כי ניתן להחיל במקרה דנן את עקרון ה"הרמוניה החקיקתית".
במילים אחרות, רואים אנו לפרש את סעיף 378 לחש"ץ ואת סעיף 92(א) לחסד"פ כהוראות המקנות סמכות דומה לבית המשפט או לבית הדין הצבאי, לשינוי או לתיקון כתב האישום עד לשלב הכרעת הדין.
בכך איננו מביעים, עדיין, כל דעה לגבי טענת הסניגור, לפיה מוסמכת הערכאה הדיונית לשנות או לתקן כתב אישום, גם בדרך של החלפת סעיף אשמה שיסודותיו הוכחו כדבעי, מטעמים של צדק.

הצמד השני עוסק בשלב הכרעת הדין, בו הוסמכה הערכאה השיפוטית להרשיע את הנאשם בעבירה אחרת מזו שנטענה בכתב האישום. הסעיף הרלבנטי בחש"ץ הוא סעיף 382 שכותרתו: "שינוי אשמה ללא שינוי כתב האישום". הסעיף עצמו קובע כהאי לישנא:

"בית דין רשאי, מבלי לשנות את כתב האישום, להרשיע נאשם בנסיון לבצע את העבירה שבה הואשם, או בשותפות לעבירה לאחר מעשה, או בעבירה אחרת, אף אם לא הואשם כך בכתב האישום, ובלבד שהאשמה שעליה הורשע כאמור הוכחה על ידי הראיות שהובאו לפניו במהלך הדיון והעונש שנקבע לפי הדין על העבירה האחרת אינו חמור מהעונש שנקבע בחוק על העבירה הכלולה בכתב האישום". (ההדגשה אינה במקור - ביה"ד לערעורים).

הסעיף המקביל בחסד"פ הוא סעיף 184 הקובע, תחת הכותרת "הרשעה בעבירה על פי עובדות שלא נטענו בכתב האישום", כך:

"בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום ,ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום".

אף כאן, נקל להבחין בהבדלים לשוניים לא מעטים. כך למשל, בסעיף 184 הוסמך, לכאורה, בית המשפט להרשיע נאשם גם בעבירה נוספת שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות, ואילו לפי לשון סעיף 382 לחש"ץ מדובר אך בעבירה אחרת שבאה במקום העבירה המקורית.
הבדל אחר נעוץ בסמכותו של בית הדין הצבאי להרשיע בעבירה אחרת, ובלבד שהעונש הקבוע בצידה "אינו חמור מהעונש שנקבע בחוק על העבירה הכלולה בכתב האישום".
ואילו בסעיף 184 נקבע כי "לא יוטל... עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום". משמע, ניתן להרשיע בעבירה חמורה יותר מזו שנטענה בכתב האישום, ובלבד שלא יוטל עונש חמור מזה שהיה צפוי לנאשם על-פי כתב האישום המקורי.
גם בסעיף 382 לחש"ץ, כמו בסעיף 378, לא נכלל מפורשות התנאי הדורש מתן הזדמנות סבירה לנאשם להתגונן מפני האשמה החדשה, אך לגישתנו תנאי זה הינו מובן מאליו, אף בהעדר אזכור מפורש.

דומה כי גם כאן, כמו בצמד הראשון, תונחה פרשנות הסעיפים בחש"ץ ובחסד"פ עפ"י עקרון ה"הרמוניה החקיקתית". לטעמנו, ראוי ליתן תשובה אחת (מבלי להביע דעה לגבי טיבה של אותה תשובה), לשאלה אם בית המשפט או בית הדין הצבאי יהיו מוסמכים להרשיע נאשם בעבירה אחרת מזו שנטענה בכתב האישום, חרף העובדה כי יסודות העבירה המקורית הוכחו כדבעי.

הצמד השלישי והאחרון עניינו בשלב הערעור. סעיף 436 לחש"ץ מסמיך את ביה"ד הצבאי לערעורים "להרשיע את הנאשם בעבירה שהיא שונה מן העבירה שבה הורשע, ובלבד שההרשעה נובעת מתוך העדויות שנגבו במשפט, ואין עונשה של אותה עבירה חמור משל העבירה שבה הואשם בכתב האישום (לגבי ערעור תביעה) או הורשע ב

פסק דין
(לגבי ערעורו של הנאשם)".

ואילו לפי סעיף 216 לחסד"פ, בית משפט לערעורים:

"... רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו, אף אם היא שונה מזו שהורשע בה בערכאה הקודמת, ואף אם אותן עובדות לא נטענו בערכאה הקודמת, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום".

מעיון בשני הסעיפים עולה כי קיים דמיון לא מבוטל בין הנוסחים השונים, וחרף הבדלים לשוניים מסויימים, נראה כי מדובר בהסדר נורמטיבי זהה או קרוב מאד בעקרונותיו.
לפיכך, רואים אנו לפרש באורח דומה את שני הסעיפים, העוסקים בשאלת סמכותה של ערכאת ערעור להחליף סעיף אישום, בו הורשע הנאשם כדין, בסעיף אשמה אחר.

לסיכום חלק זה, נשוב ונציין כי בכל אותם סעיפים אשר צוטטו על-ידינו, מתעוררת שאלה בעלת מכנה משותף אחד והיא - שאלת סמכותו של בית המשפט (או של בית הדין) להתערב בכתב האישום (בין בשלב המשפט גופו, בין בהכרעת הדין, ובין בשלב הערעור) לשנותו, לתקנו או להחליפו - והכל מתוך מטרה להביא לתוצאה צודקת או הולמת יותר.
בתשובתנו לשאלה נכבדה זו, איננו רואים להבחין בין הערכאות השיפוטיות השונות שעיסוקן בפלילים, ונראה כי האופציות הלשוניות מאפשרות ליתן פרשנות המתחשבת בעקרון ה"הרמוניה החקיקתית".
ולא למותר הוא לסיים בקטע מדברי פרופ' ברק בספרו פרשנות החקיקה, בעמ' 473-472:

"המשפט מורכב מנורמות. כל נורמה והאובייקט המיוחד להסדריה. הנורמות האינדיבידואליות מצטרפות למכלול. מכלול זה מהווה את השיטה המשפטית. מכלול זה שואף לאחדות. הוא מבקש להשיג הרמוניה. שיטת המשפט תיפגע קשות - ובשלב מסוים תאבד את אפיונה כשיטת משפט - אם הסדריה הפנימיים לא יביאו לאחדות ולהרמוניה ראויה... אכן, האחדות וההרמוניה הן אך מטרות שהמ
שפט מבקש להשיגן. מבין אפשרויות פתוחות ראוי לבחור באותה אפשרות המקדמת אחדות והרמוניה".

אף אנו בחרנו, מבין האפשרויות הפרשניות הפתוחות, באותה פרשנות המקדמת "אחדות והרמוניה".

פרשנות ההסדרים החקיקתיים בחש"ץ ובחסד"פ

12. עיון בסעיפים הרלבנטיים בחש"ץ (378, 382 ו- 436) ובחסד"פ (92, 184 ו- 216), תוך בחינת הלשון בה נוקט המחוקק, אין בו כדי להציב בפני
נו פתרון ברור לסוגייה קא עסקינן.
זאת, מאחר שב"מתחם האפשרויות הלשוניות" יש מרווח מספיק לשתי הפרשנויות המנוגדות המוצעות על-ידי התביעה מזה ועל-ידי ההגנה מזה.
אם נבחן, לדוגמא, את סעיף 378 לחש"ץ הרי שלשונו מאפשרת, לכאורה, קבלת טיעון הסניגור כי ביה"ד רשאי לשנות את כתב האישום בדרך של תיקונו או החלפתו, גם אם הוכחה כדבעי האשמה המקורית. זאת, מאחר שאין כל הגבלה בלשון הסעיף על היקף שיקול דעתו של בית הדין.
הסניגור עשוי להתחזק בעמדתו זו מאחר שבסעיף 378 ראה המחוקק להוסיף את המילים "כפי שימצא למתאים", בהתייחסו למהות שיקול הדעת אותו אמור ביה"ד להפעיל.
לעומת זאת, רשאית התביעה לטעון כי אין בסעיף 378 וביתר הסעיפים המקבילים כל אזכור או רמז לסמכותו של ביה"ד להכנס לנעליה של התביעה ולעשות בכתב האישום כבתוך שלו. התביעה תוסיף ותטען כי ניתן ללמוד בבירור מלשון הסעיף כי כל שינוי בכתב האישום המקורי יכול להעשות רק משלא הובאו ראיות מספיקות להוכחת האשמה, כשאז ניתן לשקול את שינוי כתב האישום או את הרשעת הנאשם בעבירות אלטרנטיביות.
ההכרעה במחלוקת זו לא תעשה אך מתוך פרשנותם הלשונית של סעיף 378 ושל יתר הסעיפים, ונדרשים אנו לפרש את דבר החקיקה תוך שימוש בכלי הפרשנות המקובלים.
מבין שיטות הפרשנות האפשריות "שיטתנו המשפטית אימצה את הפרשנות התכליתית" (השופטת שטרסברג - כהן בע"פ 2910/94 יפת ואח' נגד מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 287, 470).
כפי שמבהיר פרופ' ברק בספרו פרשנות במשפט, כרך ב', בעמ' 85:

"כלל התכלית קובע, כי את לשון החקיקה יש לפרש באופן שיגשים את תכליתה. מבין המשמעויות (הלשוניות) השונות שהטקסט החקיקתי סובל (כיצירה לשונית) יש לבחור באותה משמעות (משפטית) המגשימה את התכלית המונחת ביסוד הטקסט החקיקתי, יש לבחור באותה משמעות אשר יותר מכל משמעות אחרת מגשימה באופן המלא ביותר את תכליתה של החקיקה זהו כלל התכלית, אשר מעמיד את התכלית ככלל הפרשני המרכזי. זוהי אמת המידה העיקרית על פיה ניתן מובן לטקסט משפטי. זהו כוכב הצפון של הפרשנות, והציר עליו סובבת. זהו 'עקרון העל' של הפרשנות".

דברים ברוח דומה אמר השופט ברק (כתוארו אז) בד"נ 40/80 קניג נגד כהן, פ"ד לו(3) 701, 715:

"אין השופט רשאי להסתפק בבדיקה הלשונית, שכן החוק אינו אך טקסט בלשני גרידא. החוק הוא יצירה נורמאטיבית, הבא להגשים תכלית חברתית, והוא ביטוי למדיניות. על הפרשן לחשוף, מבין קשת האפשרויות הלשוניות אותה משמעות אשר תגשים את מטרת החוק".

וכן דברי הנשיא שמגר בבג"צ 785/87 עפו נגד מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מב(2) 4, 13:

"השיטה הפרשנית, שאותה מיישמים בתי המשפט שלנו כבר עת רבה, היא זו הבאה להעניק לנוסחו של החוק אותה משמעת אשר תגשים את תכליתו; זוהי שיטת הפרשנות על-פי המטרה החקיקתית... הווה אומר, הלשון אינה שולטת במטרה אלא משרתת אותה. החוק הוא כלי להגשמתה של מדיניות משפטית, ומשום כך צריכה הפרשנות לחתור לשחרורו של הנוסח מכבליו הסמאנטיים אם יש בהם כדי להרחיקו מן המטרה החקיקתית שאותה הוא בא להגשים".

המקורות המרכזיים מהם ניתן ללמוד על תכלית החקיקה הם: לשון החקיקה, ההסטוריה החקיקתית ועקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית (פרופ' ברק, פרשנות במשפט, כרך ב' בעמ' 747).

נבחן, אפוא, את תכליתה של החקיקה הנוגעת לענייננו, הן בחש"ץ והן בחסד"פ, תוך התייחסות לכל אחד מהמקורות שצויינו לעיל.

לשון החקיקה

13. בבג"צ 693/91 אפרת נגד הממונה על מרשם האוכלוסין ואח', פ"ד מז(1) 749, אומר השופט ברק (כתוארו אז) בעמ' 763:

"על תכלית החקיקה (הסובייקטיבית והאובייקטיבית) למד הפרשן, בראש ובראשונה, מלשון החקיקה. מתוך לשונו של דבר החקיקה, מסוגו ומטיפוס הסדריו ניתן לעמוד בצורה אמינה על כוונתו של המחוקק ועל המטרות שהוא נועד להסדירן בחברה".

ובמקום אחר באותו

פסק דין
, קובע השופט ברק:

"על תכליתה (הסובייקטיבית והאובייקטיבית) של החקיקה ניתן ללמוד מלשונה. עיון בדבר החקיקה כיחידה שלמה ואורגנית עשוי להצביע על התכלית המונחת ביסודה. נושא החקיקה, טיב ההסדרים ויחסי הגומלין שביניהם עשויים לשמש בסיס להסקת מטרת החקיקה... המבנה השיטתי, טיפוסי העניינים המוסדרים, צורת החלוקה של החוק, מיקומן של הוראות, כל אלה עשויים להצביע על היעדים אשר דבר החקיקה נועד (סובייקטיבית ואובייקטיבית) להגשים. אכן דרך פרשנות ראויה היא להשקיף על דבר חקיקה כאורגניזם חי המורכב חלקים חלקים, אשר להם תפקידים שונים המבוצעים תוך התאמה הדדית (ע"א 503/80 זפרן, עו"ד ואח' נגד מוזה עו"ד ואח', פ"ד לד(4) 831, 835)" (שם, בעמ' 765).

משמעות הדבר היא, כי אל לו לפרשן להביט אך על המילה, המשפט או הסעיף הבודד, אלא להתבונן בדבר החקיקה כולו, על-מנת לדלות ממנו את תכלית החקיקה.
עמד על כך השופט אור בדנ"פ 8613/96 ג'אברין נגד מדינת ישראל (טרם פורסם) באומרו:

"בפרשנות הוראת חוק אין להסתפק בבחינת הוראת חוק פלונית במנותק מדבר החקיקה הכולל בו היא מופיעה. אין היא בבחינת 'אי בודד' העומד לו לעצמו, מנותק מסביבתו. החוק הוא 'יצור חי בסביבתו' (השופט זוסמן בבג"צ 58/68 שליט נגד שר הפנים, פ"ד כג(2) 477, 513). סביבתם הקרובה של סעיפים החוק היא דבר החקיקה הכולל בתוכו הם מצויים. דבר חקיקה זה מקרין ומשפיע על דרך פרשנותם של כל אחד מהסעיפים המרכיבים אותו:

'... על הפרשן לעיין בחיקוק כולו. ידועים דבריו של השופט פרנקפורטר, כי שלושה הם כללי הפרשנות של חוקים: 'קרא את החוק, קרא את החוק, קרא את החוק'. אכן, היחידה האורגנית אשר אותה מפרש השופט במישרין לא הוחקה בבדידותה. היא הוחקה כחלק מיחידה מקיפה יותר - היא דבר החקיקה השלם. כשם שאין לפרש קטע ביצירה ספרותית או מוסיקלית בלא לעיין ביצירה כולה, כן אין לפרש הוראה בחוק בלא לעיין בחוק כולו' (א' ברק, פרשנות במשפט, כרך שני, פרשנות החקיקה, תשנ"ג, עמ' 308)'."

עמדנו כבר, בדברינו הקודמים, על כי עיון בהוראות עצמן, הן בחש"ץ והן בחסד"פ, אינו נותן תשובה חד משמעית לסוגייה הניצבת בפני
נו.
ואולם, שומא עלינו להתייחס לדבר החקיקה כולו, שכן הוראה זו או אחרת הכלולה בו אינה בבחינת "אי בודד" המנותק מסביבתו.

בחינה כוללת של חוק סדר הדין הפלילי מצביעה על גישתו הברורה של המחוקק לפיה התביעה הכללית היא הגורם המניע את פתיחת ההליכים המשפטיים באמצעות הגשת כתב אישום (סעיף 85 לחסד"פ), היא הבוחרת, לפי שיקול דעתה, את סעיפי האישום המתאימים ורשאית לתקן את כתב האישום עד לתחילת המשפט במסירת הודעה לבית המשפט (סעיף 90 לחסד"פ).
התובע רשאי בכל עת לאחר תחילת המשפט לחזור בו מאישום שיוחס לנאשם (סעיף 93 לחסד"פ).

גישה דומה מאפיינת גם את חוק השיפוט הצבאי, שם הסמכות להגשת כתב האישום נתונה בידי תובע צבאי בהתאם להוראת פרקליט צבאי (סעיף 299 לחש"ץ). שיקול הדעת המתייחס לסעיף האשמה מצוי אף הוא בידי התביעה, בהתאם להנחיות הפרקליט הצבאי (סעיף 300 לחש"ץ). הגם שהדבר לא נקבע מפורשות בחש"ץ, אין ספק כי התביעה רשאית לתקן את כתב האישום כראות עיניה טרם תחילת המשפט, ולאחר מכן ברשות בית הדין.

עמדת המחוקק המשתקפת מדברי החקיקה (שאוזכרו לעיל), היא כי כתב האישום נשלט על-ידי התביעה, ואילו מעורבותו של בית המשפט בכגון דא, מוגבלת ומצומצמת היא עד מאד. אין חולק כי, נדרשת הוראה מפורשת של המחוקק המקנה לבית המשפט (או לבית הדין) סמכות לתקן או לשנות את כתב האישום - ואיננו סבורים כי יש ליתן בידי הערכאה השיפוטית סמכות מעין זו, בדרך של פרשנות מרחיבה.
בשורה של פסקי דין התייחס בית המשפט העליון למעמדה ולסמכויותיה של התביעה הכללית בהקשר לניהול ההליך הפלילי, וכך באו הדברים לידי ביטוי בפסיקתו:
בע"פ 117/50 חדד נגד היועץ המשפט לממשלה, פ"ד ה 1413, קובע השופט זוסמן בעמ' 1424:

"לפיכך, אם אמנם מתקיימים שני חוקים פליליים המגדירים אותה עבירה, ומתברר שהמ
חוקק נתכוון לקיימם זה בצד זה, אין מנוס מהמסקנה כי בידי התביעה הכללית לבחור בחוק שלפיו תביא את הנאשם לדין".

על הלכה זו חזר בית המשפט העליון בע"פ 155/59 דרעי נגד היועמ"ש, פ"ד יד 223, מפי השופט (כתוארו אז) אגרנט:

"היוצא מזה שמבחינה תאורטית אין זה כלל מן הנמנע כי שתי עבירות אשר יסודותיהן חופפים, ידורו בכפיפה אחת, שכן במקרה כזה יש לייחס למחוקק את הכוונה כי לתביעה הכללית תהיה הברירה לבחור באותה עבירה, מבין השתיים, אשר בה יובא הנאשם בפלילים" (שם, עמ' 242).

בבג"צ 752/80 מירון נגד בית הדין הצבאי, פ"ד לה(1) 585, נדונה השאלה האם רשאית התביעה הצבאית להאשים חייל בעבירות לפי חוק העונשין (כדי להתגבר על בעיות התיישנות), חרף העמדתו של הנאשם לדין בעבירות צבאיות. השופט שמגר (כתוארו אז) מתייחס לשאלה זו וקובע לאמור:

"... בהגדירו את סמכויותיו של בית הדין הצבאי לדון בעבירות שאינן צבאיות, לא קבע המחוקק סייג כלשהו לפיו חובה על התביעה הצבאית לבכר בעת ניסוח האישום עבירות צבאיות על עבירות שאינן צבאיות... בידי התביעה הצבאית נתון אפוא שיקול-דעת בלתי מוגבל, אם לנסח את האישום, תוך הישענות על סעיף המגדיר עבירה צבאית או על הוראת עונשין כללית" (שם, בעמ' 587; ההדגשה של ביה"ד לערעורים).

ובהמשך:

"אין בעובדה, כי ניסוח האישום בדרך אחרת היה מביא לתוצאה מקילה יותר מבחינת הנאשם, כדי להשפיע על תקפותו של כתב האישום ועל סמכותו של בית הדין. הבחירה בכגון דא מסורה כאמור לעיל בידי התביעה הצבאית".

בבג"צ 935/89 גנור ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד מד(2) 485, אומר השופט ברק (כתוארו אז), כדברים הבאים:

"הגשמת המשפט הפלילי נעשית באמצעות ההליך הפלילי. המאשימה היא המדינה (סעיף 11 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]). היא מיוצגת על-ידי תובע. ראש וראשון לתובעים הוא היועץ המשפטי לממשלה (סעיף 12(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]). עמד על כך השופט אגרנט בבג"צ 156/56 שור נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד יא 285, בעמ' 301, בציינו, כי: -
'השליטה בדיון הפלילי, מבחינת עניין המשכתו או הפסקתו, תהיה נתונה בכל עת - למען הבטיח אי-פגיעה באינטרס הציבורי - בידי הריבון; הווה אומר, בידי היועץ המשפטי, שהוא נציגו של זה ושבידו מופקדת השמירה על אותו אינטרס'" (שם, בעמ' 507).

ולמטה מן העניין:

"שיקול דעתו של תובע הינו שיקול-דעת שלטוני, בעל אופי שיפוטי, המוגבל בדל"ת אמותיו של חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] (ראה בג"צ 844/86 דותן נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד מא(3) 219, בעמ' 226). על הפעלתו של שיקול-דעת זה חלות - בצד הוראות חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] ותוך הרמוניה עימן - ההוראות הכלליות של המשפט המינהלי. על כן חייב תובע לקבל החלטתו מתוך שקילת הגורמים הרלוואנטיים וגורמים אלה בלבד. עליו לפעול בתום-לב, בהגינות, ללא הפליה ובסבירות..." (שם, בעמ' 508).

בחינת סבירות שיקוליו של התובע תעשה, ככלל, על-ידי בית המשפט הגבוה לצדק ולא על-ידי הערכאה הדיונית.
על הבחנה זו עמדה השופטת דורנר ב-ע"פ 6967/94 נקן נגד מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 397:

"לדעתי, לעניין היקף ביקורת בית המשפט יש להבחין בין הסדר טיעון שהסמכות לבצעו נתונה לתביעה, כגון ביטול סעיפי אישום או המרתם, לבין הסדר שביצועו הוא בעיקרו בסמכות בית המשפט, כלומר הסכם הנוגע לגזר הדין.
הסדר שביצועו הוא בסמכות התביעה נתון לביקורתו השיפוטית של בית המשפט הגבוה לצדק, הבוחן אם שיקולי התביעה בהתקשרה בו היו במיתחם הסבירות המשקף, בין היתר, את האיזון הראוי בין השיקולים הרלוואנטיים השונים. כלומר, בית המשפט אינו שואל את עצמו אם הוא היה מגיע לאותו הסדר, אלא אם התביעה הגיעה להסדר על סמך שיקולים פסולים או נתנה משקל בלתי סביר לשיקולים השונים... לעומת זאת, בעל הסמכות בגזירת הדין הוא בית המשפט לבדו" (שם, בעמ' 418-417, ההדגשה אינה במקור).

דברי השופטת דורנר, אשר צוטטו לעיל, משקפים היטב את גישת בית המשפט העליון הרואה בנציגי התביעה הכללית כגוף החולש על כתב האישום ואשר מוסמך הוא, בין היתר, לבטל סעיפי אישום או להמירם באחרים (וראו גם ע"פ 623/79 מדינת ישראל נגד אבוטבול ואח', פ"ד לד(3) 627 מדברי השופטת בן-פורת).

הנה כי כן, ומתוך בחינת החקיקה בכללותה, ניתן להסיק כי המחוקק לא התכוון להקנות לבית המשפט (או לבית הדין) סמכות לשנות או לתקן את כתב האישום, בדרך של החלפת סעיף אישום חמור בסעיף קל הימנו, שלא לבקשת או הסכמת התביעה. זאת, שעה שבידי התביעה ראיות להוכחת סעיף האישום המקורי, מעבר לספק סביר. כן הדבר, לגבי שלב הכרעת הדין שבו תהא הערכאה השיפוטית מחוייבת להרשיע נאשם בעבירה המיוחסת לו, אם הוכחו כדבעי כל יסודותיה.
מתוך נקודת מבט הרואה את דבר החקיקה, כ"אורגניזם חי" המורכב חלקים חלקים המהווים את השלם, סבורים אנו כי אין לפרש את סעיפי החוק הרלבנטיים כמסמיכים את בית המשפט או את בית הדין, להכנס בנעליה של התביעה ולהתערב בכתב האישום, אלא אם קיימת לכך הסמכה מפורשת בחוק.
דברינו אלה יפים גם לשלב הערעור, שבו לא תהא ערכאת הערעור רשאית להחליף ביוזמתה סעיף אישום בו הורשע נאשם כדין, בסעיף אחר, גם אם זה נראה מתאים או הולם יותר בנסיבות העניין.

כאמור, למסקנה זו הגענו מתוך פרוש סעיפי החוק על רקע התפיסה הכוללת של דבר החקיקה. ואולם, למעלה מן הצורך - נציין שדומה כי ניתן ללמוד גם מלשון סעיפי החוק על תכלית החקיקה.
מסעיפים 92, 184 ו- 216 לחסד"פ עולה, לכאורה, כי תכלית החקיקה היא שהחלפה או שינוי של כתב האישום המקורי, יעשו רק אם לא ניתן להוכיח את יסודות העבירה שיוחסה מלכתחילה לנאשם.

גם הסיפא לסעיפים 378 ו382- לחש"ץ, המגבילה את סמכותו של ביה"ד להרשעה בעבירה אחרת שעונשה אינו חמור יותר מהעבירה המקורית, מצביעה, לכאורה, על כי מדובר במצב דברים בו לא הובאו די ראיות להוכחת העבירה המקורית.

סוף דבר, סבורים אנו כי הפרשנות הלשונית של הוראות החוק מובילה למסקנה כי אין זה בסמכותה של הערכאה הדיונית להחליף או לשנות סעיף אישום (או להרשיע בעבירה אחרת), מקום בו הוכחה כדבעי, או ניתן להוכיח, את יסודות העבירה המקורית.

ההיסטוריה החקיקתית

14. על חשיבותה של ההסטוריה החקיקתית כמקור לאיתור תכליתה של החקיקה עמד פרופ' ברק בספרו פרשנות במשפט (כרך שני - פרשנות החקיקה, בעמ' 351):

"חקיקה אינה נעשית בחלל. היא נעשית על רקע מציאות חברתית ומשפטית. מציאות זו נמצאת בתנועה מתמדת. הכרת המציאות, אשר במסגרתה נעשית החקיקה, חשובה היא לפירושה של החקיקה. מציאות זו מהווה מקור אשר עשוי להצביע על תכלית החקיקה. חיקוק אינו רק יצור החי בסביבתו. חיקוק הוא יצור שסביבתו העניקה לו חיים. סביבה זו מהווה מקור חשוב ממנו ניתן לעמוד על תכלית החקיקה ומטרותיה. מכאן העניין שיש לפרשן בהיסטוריה של החקיקה. היסטוריה זו נותנת את הרקע ואת העומק לדבר החקיקה. כשם שאין זה ראוי שההיסטוריה תשלוט על החקיקה, כן אין זה ראוי שהחקיקה תימלט מההיסטוריה שלה".

בחינת ההיסטוריה החקיקתית כוללת, בין היתר, "עיון בחקיקה כפי מצבה בטרם הוחקה חקיקה חדשה, על מנת לעמוד על התקלה שחקיקה ישנה זו גרמה ועל הדרכים בהן ביקש המחוקק לתקן את המצב" (שם, בעמ' 361).
כמו כן, ניתן לבדוק את ההיסטוריה הפרלמנטרית, את הצעת החוק ואת דברי ההסבר להצעה.
בנוסף, נודעת חשיבות גם להיסטוריה הפוסט-חקיקתית ובכלל זה לפרשנות הקודמת של החקיקה, הכוללת הן פרשנות שיפוטית והן פרשנות של חכמי המשפט.

לצורך בחינת ההיסטוריה החקיקתית, נפתח תחילה בסעיפי החש"ץ.
כידוע, קדמה לחוק השיפוט הצבאי, שפורסם בספר החוקים ב20- יולי 1955 ונכנס לתוקף ב1- ינואר 1956, חוקת השיפוט, תש"ח. בחוקת השיפוט מופיע סעיף 125 שכותרתו "תיקון האשמה", וזה לשונו:

השופט או בית הדין יוכל בכל עת שהיא לתקן את האשמה באופן שיראה לצודק בתנאי שאם לרגלי זה יהיה הנאשם צפוי לעונש חמור יותר מאשר לפי התלונה או כתב האשמה - יהיה רשאי הנאשם לבקש דחיית הבירור למען העיון בהאשמה החדשה והדאגה להגנה" (ההדגשה אינה במקור - ביה"ד לערעורים).

סעיף זה קרוב בנוסחו לסעיף 378 לחש"ץ, אך בולטת לעין השמטת המילים "באופן שיראה לצודק" ושימוש במילים "כפי שימצא למתאים", תחת זאת.
מובן מאליו, כי סעיף 125 עמד לנגד עיניהם של יוזמי ומחוקקי החש"ץ, והשמטת שיקולי הצדק מגדר סמכותו של ביה"ד, אינה מקרית. שימוש בדיבור "כפי שימצא למתאים", יש בו כדי להצביע על הקניית שיקול דעת לביה"ד, לתקן או להחליף סעיף אישום, אך אין כל רמז לאפשרות כי ניתן להחליף סעיף אשמה שהוכחה מעבר לספק סביר באשמה קלה הימנה, מטעמים או שיקולים של צדק.

בהצעת חוק השיפוט הצבאי מופיעים סעיף 346, המקביל לסעיף 378 דהיום וסעיף 350 המקביל לסעיף 382.
אין הבדלים מהותיים בין הנוסחים שבהצעת החוק לבין אלו שנתקבלו בסופו של דבר בחש"ץ. שוני לשוני אחד, אשר ראוי להצביע עליו, הוא השימוש במילים "כפי שיראה לנכון" בסעיף 346 להצעת החוק, לעומת התיבה "כפי שימצא למתאים" בסעיף 378. לדעתנו, אין ניתן להסיק כל מסקנות משינוי הלשון, כמפורט לעיל.
ראוי לציין עוד כי לא מצאנו בהיסטוריה הפרלמנטרית או בדברי ההסבר להצעת החוק כל סימן לכוונה להקנות לבית הדין סמכות לשנות או לתקן את כתב האישום, שלא מטעמים ראייתיים, אלא מטעמים כלליים של צדק.

בהיסטוריה הפוסט-חקיקתית ניתן להצביע על הדרך בה פורשו סעיפי החש"ץ הרלבנטיים על-ידי ביה"ד הצבאי לערעורים ועל-ידי בתי הדין המחוזיים.
אין חולק, כי פסיקתו העקבית של ביה"ד הצבאי לערעורים ראתה בסעיף 378 לחש"ץ כסעיף המקנה סמכות לתיקון או שינוי כתב האישום, מקום בו אין בידי התביעה ראיות ברמה הנדרשת להוכחת סעיף האשמה המקורי.
תיקון כתב האישום הנעשה במהלכו של המשפט, נועד להעמיד את הנאשם בפני
המציאות החדשה ולאפשר לו להתגונן כראוי מפני האישומים החדשים או המתוקנים המופיעים בכתב האישום.
כן הדבר לגבי סעיף 382 לחש"ץ, אשר השימוש בו היה תכוף יותר, בשל האפשרות שניתנה לביה"ד להרשיע נאשם בעבירה אחרת משנמצא, בשלב הכרעת הדין, כי העבירה המקורית לא הוכחה.
כך, למשל, ניתן להרשיע נאשם אשר יוחסה לו עבירה של גרימת מוות בהתרשלות, לפי סעיף 304 לחוק העונשין, בעבירה של התרשלות, לפי סעיף 124 לחש"ץ, מקום בו לא הוכח מעבר לספק סביר קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין התוצאה הקטלנית. (ראו, לשם הדוגמא בלבד, פסיקתו של ביה"ד לערעורים ב- ע34/59/; ע177/68/; ע162/63/ ו-ע119/78/ וכן פסיקה מרובה נוספת של בתי הדין המחוזיים).
נכון הוא כי הטענה אותה מעלה הסניגור לא הועלתה בפני
בתי הדין עד לאחרונה, אך קיימת חשיבות לגישתם של בתי הדין הצבאיים במשך למעלה מארבעה עשורים, גישה המלמדת על המטרה החקיקתית העומדת ביסוד הסעיפים 378 ו- 382 לחש"ץ.

את ההיסטוריה החקיקתית של סעיפי החסד"פ ראוי לבחון בשלושה שלבים של ההתפתחות החקיקתית. בשלב הראשון, נקבעו סדרי הדין בבתי המשפט הדנים בפלילים בפקודת הפרוצדורה הפלילית (שפיטה על-פי כתב אישום).
סעיף 52 לפקודה הסמיך את בית המשפט להרשיע נאשם בעבירה אחרת מזו שיוחסה לו בכתב האישום. לעניין זה אומר בית המשפט העליון ב-ע"פ 33/59 היועץ המשפטי נגד פלוני, פ"ד יג 1296, בהשיבו לטענה כי לא ניתן להחליף את סעיף האישום ולהרשיע נאשם בעבירה אחרת, אם לא יוחסה לו עבירה אלטרנטיבית:

"טעם זה אין בידינו לקבלו, שהרי אילו כלל כתב-האישום גם את האשמה האלטרנטיבית לא היה צורך בהפעלת הסעיף 52 לפקודת הפרוצדורה הפלילית, והפעלתו של סעיף זה אינה באה אלא לאחר שמתברר כי אין יסוד להרשעה בעבירה המקורית שיוחסה לנאשם בכתב האישום. ומתי מתברר דבר זה אם לא בתום פרשת הקטיגוריה משמשמיע הנאשם טענת 'אין על מה להשיב' או בשלב הסיכומים?" (שם, בעמ' 1298 מפי מ"מ הנשיא חשין. ההדגשה אינה במקור).

ובהמשך:

"לא הממצאים הדרושים להוכחת האשמה המקורית מכריעים כאן, אלא חומר הראיות המצוי למעשה לפני השופט. אם חומר זה מספיק כדי להרשיע את הנאשם בעבירה אחרת מזו שצויינה בכתב האישום, ואם על עבירה זו אין הנאשם צפוי לעונש חמור יותר מן העונש שהיה צפוי לו על האשמה שבה הואשם לכתחילה, מותר לו לבית המשפט להפעיל את סמכותו לפי הסעיף 52" (שם, בעמ' 1300-1299. וראו גם ע"פ 275/55 היועץ המשפטי לממשלת ישראל נגד אקסל, פ"ד 1952 ו-ע"פ 208/61 היועץ המשפטי לממשלה נגד דוד סקופ, פ"ד טו 2385).

את פקודת הפרוצדורה הפלילית (שפיטה על פי כתב אישום) החליף חוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ה1965-, ושם רלבנטיים לענייננו הסעיפים 82 ו166-.
סעיף 82 הוחלף בסעיף 92 לחסד"פ, ואילו במקום סעיף 166 מצוי בפני
נו סעיף 184 לחסד"פ.
בדברי ההסבר להצעת חוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ג1963- מופיעה ההתייחסות הבאה לגבי סעיף 166 (סעיף 163 להצעת החוק):

"החוק המוצע מכניס שינוי לעומת החוק הקיים בעניין הרשעתם של נאשמים. סעיף 22 לפקודת שיפוט בית משפט השלום, 1947, לגבי שפיטה בבתי משפט השלום, וסעיף 52 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (שפיטה על פי כתב אישום) לגבי בתי המשפט המחוזיים, מסמיכים את בית המשפט להרשיע את הנאשם בעבירה שונה מזו הכלולה בכתב האישום בשני תנאים - האחד, שהעבירה בה הורשע הנאשם תהיה מבוססת על חומר הראיות ועל המסקנות העובדתיות הדרושות לשם ביסוסה; השני כי העונש הקבוע בחוק לעבירה שהוא מורשע בה לא יהיה גדול מן העונש הקבוע בו לעבירה שעל-פי האשמה המקורית. תנאי שלישי הוסף לאלה על ידי בתי המשפט בכמה פסקי דין מנחים: כי על בית המשפט להשתמש בסמכות זו בזהירות רבה, ולא ישתמש בה אלא אם שוכנע שלא קופחה הגנתו של הנאשם. כי הרי הנאשם מרכז את מאמציו בהתגוננות דוקא מפני העבירה המיוחסת לו, ויתכן שלא הביא ראיה, או שלא טען טענה, אשר היתה עשויה לשמש לו מגן בפני
העבירה שבה הורשע, כיון שלא נתן דעתו כלל על הצורך להתגונן מפני האשמה נוספת . החוק המוצע, בסעיף 163 (הוא סעיף 166 בחוק עצמו וסעיף 184 לחסד"פ - הערת ביה"ד לערעורים), מגבש בעיקרן את ההוראות הללו פרט לתנאי השני. התנאי השני שלפיו אין להרשיע אדם בעבירה שענשה חמור מן העבירה שהואשם בה, אין לו בסיס הגיוני. אם תכלית הוראה זו למנוע שהנאשם יורשע באופן כזה בעבירה 'חמורה' יותר לפי אפיה אין תכלית זו מושגת, כי אי אפשר לומר שקיימת הקבלה נכונה בחוקים הקיימים בין חומרת העבירה לחומרת העונש. ואם תכלית ההוראה היא למנוע ענישת הנאשם בעונש חמור בצורה שתפתיע אותו, הדרך לכך אינה במניעת הרשעתו בעבירה שענשה חמור יותר, אלא במניעת הטלת עונש חמור יותר, כפי שאכן מוצע בסעיף 163." (ההדגשות אינן במקור - ביה"ד לערעורים).

דומה, כי דברי הסבר אלה מבהירים הבהר היטב את מטרתו התחיקתית של סעיף 166 לחוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ה1965-, ואין כל אזכור, ולו ברמז, לאפשרות כי בית המשפט ירשיע ביוזמתו בעבירה קלה יותר, משהוכחה העבירה המקורית המיוחסת לנאשם מעבר לספק סביר. (וראו לעניין זה מ' שלגי וצ' כהן, סדר הדין הפלילי, הוצאת משוב, תשמ"ב1981- בעמ' 141-139 ובעמ' 226, וכן ע"פ 63,76/99 עוזר ואח' נגד מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606).

השלב השלישי בחקיקה הוא השלב בו נתקבל חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-.
כאמור, סעיף 82 לחוק מתשכ"ה הפך להיות סעיף 92, ואילו סעיף 166 הוא כיום סעיף 184. פרט לשינוי מספרי הסעיפים, לא חל כל שינוי בהסדר התחיקתי עצמו.

גישת בית המשפט העליון לגבי מטרתם ותפקידם של הסעיפים 92 ו184- לחסד"פ לא השתנתה, אף היא - והשימוש שנעשה בהם היה, ככלל, באותם מקרים בהם לא עלה בידי התביעה להוכיח את סעיף העבירה המקורי (ראו, לדוגמא: ע"פ 947/85 עצמון נגד מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 617; ע"פ 527/86 מנדלאווי נגד מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 661; ע"פ 635/88 אדרי נגד מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 227 ו- ע"פ 431/92 ויטמן נגד מדינת ישראל (לא פורסם)).

בע"פ 534/84 אריה (פנחס) נגד מדינת ישראל, מא(3) 561, התייחס השופט בן דרור לסיפא של סעיף 184, שם נקבע כי "אולם לא יוטל עליו (על הנאשם - בית הדין לערעורים) בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו בעובדות כפי שנטענו בכתב האישום", באומרו:

"במילים אלה ביטא המחוקק את כוונתו לשים גבול, לקבוע תקרה, לתוצאותיה הצפויות של החזית החדשה שלפניה ניצב הנאשם. ברם, דאגתו זו של המחוקק אף מצביעה על גישתו ועל תפיסתו, שהעובדות החדשות תשמשנה בסיס לאשמה משמעותית אחרת נגד הנאשם. אין זה סעיף 'מאסף', לאמור, שאם מצא בית המשפט, שהעובדות שפורטו בכתב האישום לא הוכחו, כי אז יש לחפש, לבדוק ולראות, אם ניתן למצוא עובדות אחרות, שיש בהן כדי לבסס אשמה בעבירה אחרת כלשהי, פעוטת ערך לחלוטין" (שם, בעמ' 575. ההדגשות אינן במקור).

עם זאת, ראוי לסייג הדברים ולומר כי, למיטב ידיעתנו, לא הועלתה בפני
בית המשפט העליון טענה מפורשת ומנומקת בדבר סמכותו של בית המשפט לתקן כתב אישום או להרשיע בעבירה אחרת מטעמים של צדק.
פסק הדין האחד והיחיד, המתייחס במישרין לסוגייה זו, ואף שם ספק אם נטענו טענות מפורטות, הוא זה שניתן מפי השופטת ולנשטיין ב- ע"פ 66/88 מדינת ישראל נגד אפרתי, פ"ד מג(1) 847. במקרה זה החליט בית משפט השלום לזכות נאשמת מעבירה של הפקרה אחרי פגיעה, לפי סעיף 64א' לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א1961-, משום שעבירה זו "אינה הולמת לנסיבות, מרחיקת לכת ומחמירה מאד עם הנאשמת". חלף זאת, החליט השופט להרשיע הנאשמת בעבירה של נהיגה ברשלנות, לפי סעיף 62(2) לפקודת התעבורה ובעבירה על תקנה 144(א)(1) לתקנות התעבורה.
ערעור המדינה לבית המשפט המחוזי, בו דרשה התביעה להרשיע את הנאשמת בעבירה שהוכחה כדבעי, נדחה והנושא הובא בפני
בית המשפט העליון במסגרת ערעור ברשות.
בהתייחסה ישירות לסוגייה קא עסקינן אומרת השופטת ולנשטיין:

"שופט בית המשפט השלום נמנע מלהרשיע המשיבה כפי שהתחייב מן העובדות שקבע, כיוון שלדעתו המניעה לאי-העצירה היה 'פחד סובייקטיבי שלה ולא רצון להתחמק מאחריות'. המניע כידוע אינו אלמנט של העבירה. גם לכך היה ער השופט כאשר אמר כי 'דבר זה אינו משחרר את הנאשמת מהרשעתה ולכל היותר יילקח בחישוב לעניין העונש'. אילו בכך הסתפק, לא יכלה המדינה לבוא בטרוניה, אך השופט לא הסתפק בכך, והחליף הרשעה על-פי תקנה 144, במקום על-פי סעיף 64א' לפקודה, אשר כאמור כל האלמנטים הדרושים על-פיו הוכחו כדבעי ונקבעו בפסק-הדין.
כיוון שזהו המצב, לא היה זה כדין להחליף - כפי שעשה שופט בית משפט השלום - הרשעה על-פי תקנה 144(א)(1), כאשר הוכחו בפני
ו כל האלמנטים של העבירה על סעיף 64א'.
כידוע, הרי לפי סעיף 11 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982- (להלן - חסד"פ), המאשים במשפט פלילי הוא המדינה המיוצגת על-ידי היועץ המשפטי לממשלה ועושי דברו הנזכרים בסעיף 12(א) לאותו חוק. נובע מכך כי הסמכות ושיקול הדעת לענין הגדרת האישום, נתונים בידי נציגי המדינה הנ"ל.
סעיף 184 לחסד"פ דן בסמכותו של בית המשפט להרשיע בעבירה אחרת מזו שבכתב האישום, כאשר עבירה כזאת מתגלית מן העובדות שהוכחו לפניו וזאת בשני תנאים: שניתנה לנאשם אפשרות סבירה להתגונן וכי העונש בגין העבירה החלופית אינו חמור מזה שניתן להטיל בגין האישום המקורי. סעיף 185 שם מורה על הדרך שעל בית משפט השלום לנקוט כאשר מתגלית מהעובדות שהוכחו בפני
ו עבירה חמורה מזו שבאישום המקורי.
אין בחסד"פ הוראה המסמיכה את בית משפט השלום להרשיע בעבירה קלה יותר מזו שבאישום המקורי, כאשר, העובדות שהוכחו בפני
ו מספיקות כדי הרשעה על-פי כתב האישום שבפני
ו.
כאשר, כמו במקרה שבפני
נו, העובדות שהוכחו כוללות את כל האלמנטים של העבירה החמורה שהובאה בכתב האישום המקורי (אלמנטים הכוללים את אלה של עבירה קלה הימנה), הרי שאין זה מן הדין שהשופט שקבע עובדות שעל-פיהן הוכחה העבירה החמורה יותר, יימנע מלהרשיע על-פי כתב האישום המקורי, ובמקום זאת ירשיע בעבירה הקלה יותר, אשר הושת העונש שלצידה הולם לדעתו את נסיבות המקרה.
את השיקולים להקלה בעונש על בית המשפט לבטא בגזר-הדין ואין הם מהווים עילה להרשעה בעבירה קלה מזו שהוכחה בפני
ו על-פי כתב האישום המקורי". (שם, בעמ' 857-855. ההדגשות של ביה"ד לערעורים).

בעקבות דברים ברורים אלה של בית המשפט העליון, בוטלה ההרשעה בעבירה לפי תקנה 144(א)(1) לתקנות התעבורה והמשיבה אפרתי הורשעה בעבירה שיסודותיה הוכחו כדבעי, לפי סעיף 64א לפקודת התעבורה.

בשני פסקי דין נוספים של בית המשפט העליון שניתנו לאחר עניין אפרתי נדונה סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 184 לחסד"פ, מבלי שחל שינוי בהלכה שנקבעה בפס"ד אפרתי.
בע"פ 1673/90 חאמד נגד מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 777 יוחסו למערער עבירות של נסיון לרצח, לפי סעיף 305 לחוק העונשין; נסיון לחטיפה, לפי סעיף 369 לחוק העונשין וכן חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות, לפי הסעיפים 334 ו335-(2) לחוק הנ"ל.
בית המשפט המחוזי זיכה את המערער "לאור הראיות" מהעבירה של נסיון לרצח והרשיעו תחתיה בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(1) לחוק העונשין, מבלי שעבירה זו נזכרה בכתב האישום.
בערעור נטען כי משהואשם המערער בעבירה של חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות, לא היה מקום להרשיעו בעבירה אחרת שלא בא זכרה בכתב האישום.
בהשיבו לטענה זו קובע הנשיא שמגר:

"טענתו של הסניגור המלומד אינה מקובלת עלינו. משהואשמו המערערים, בין היתר, בעבירה של נסיון לרצח, רשאי היה בית המשפט להרשיעם חלף זאת בעבירה שוות-חומרה או קלה יותר מזו של נסיון לרצח, ובלבד שההרשעה מתבססת על העובדות שהוכחו במשפט וכי גם הוכחו יתר יסודותיה של העבירה החלופית האמורה. העובדה שכתב האישום גם כלל, לצד העבירה של נסיון לרצח, אישום המתבסס על הוראת חוק אחרת שהיא אף קלה יותר מן העבירה לפי סעיף 329, איננו מגביל סמכויותיו של בית המשפט, לגבי אותה מערכת עובדתית מעבר למה שנקבע בסעיף 184 הנ"ל. זאת ועוד, תיקרת המתחם אשר בו יכול היה בית המשפט לנוע מבחינת מידת העונש, ביטויו בעבירה החמורה ביותר שנכללה בכתב האישום.
אשר על כן סבורים אנו כי בית המשפט רשאי היה להרשיע את המערערים - מכוח סמכויותיו לפי סעיף 184 הנ"ל - בעבירה לפי סעיף 329 הנ"ל וכי רשאי היה לראות את תיקרת החומרה בעונש שנקבע לנסיון לרצח". (שם, בעמ' 728; ההדגשה אינה במקור).

ההחלטה האחרת ניתנה אף היא על-ידי הנשיא שמגר ברע"פ 1591/92 לחמני נגד מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 644.
המבקש הואשם בעבירה של תקיפת עובד ציבור, לפי סעיף 381(ב) לחוק העונשין. הוא הודה בבית משפט השלום בעובדות המפורטות בכתב האישום, אך:

"בית המשפט סבר כי בעובדות המפורטות באישום אין כדי לבסס את האישום לפי סעיף 381(ב) לחוק הנ"ל... על כן, החליט בית משפט השלום שאין מקום להרשיע את המבקש בעבירה של תקיפת עובד ציבור... אלא בעבירה הקלה יותר של תקיפה חבלנית, לפי סעיף 380 לחוק הנ"ל... " (שם, בעמ' 646; ההדגשה אינה במקור).

טענת המבקש היתה כי "בית המשפט שינה מיוזמתו את סעיף האישום מפשע לעוון. על כך מלין הסניגור המלומד בטענו כי בית המשפט לא היה מוסמך לעשות כן" (שם, בעמ' 649). בהשיבו לטענה זו אומר הנשיא שמגר:

"טענה זו אינה מבוססת. סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-, מעניק לבית המשפט את הסמכות להרשיע בעבירה אחרת קלה יותר העולה מן העובדות שהוכחו. הודיה בעובדות דינה, כמובן, כהוכחת העובדה.
מאחר והמבקש הודה בעובדות, אינה מתעוררת כלל שאלת ההזדמנות הסבירה להתגונן, שהרי המבקש הודה בעובדות גם כשנשאו כותרת חמורה יותר מבחינת האישום; על אחת כמה וכמה רשאי היה בית המשפט לפי האמור בסעיף 184 הנ"ל להקל עימו ולהחליט שהעובדות מכסות רק אישום קל יותר. בית המשפט אכן פעל כאן בגדר 'את פתח לו', היינו החליט מיוזמתו להמיר את האישום לקל יותר ובכך אין לגלות פגם" (שם, בעמ' 649. ההדגשות של ביה"ד לערעורים).

הנה כי כן, מסקירת ההיסטוריה החקיקתית כפי שהיא משתקפת בפסיקתם של בית המשפט העליון ושל בית הדין הצבאי לערעורים, עולה כי הפרשנות שניתנה לסעיפי החש"ץ והחדס"פ הרלוונטיים, מתיישבת עם סמכותה של הערכאה השיפוטית לשנות או להחליף סעיף אישום מטעמים ראייתים, ולא מטעמים אחרים - להם טוען הסניגור.

בבחינת ההיסטוריה החקיקתית, יש להזקק גם לדרך בה התפרשו הוראות החוק על-ידי מלומדי המשפט. נפנה, תחילה, לספרם של מ' שלגי ו-צבי כהן, סדר הדין הפלילי, מהדורה שנייה, דין - הוצאה לאור בע"מ, תשס"א2000-. בהסתמך על פס"ד אפרתי, מציינים שני המלומדים, בעמ' 403:

"הוכחו העובדות שנטענו, אלא התביעה הכללית בחרה לייחס לנאשם אחד משני סעיפי עבירה המתאימים לעובדות המקרה, ראוי שבית המשפט יכבד את בחירתה, שכן פעלה בגדר שיקול דעתה. והוא הדין אם ויתרה על סעיף עבירה פלוני או הסכימה שעבירה עליו לא הוכחה.
מעבר למקרים אלה, אין זה מן הדין, שהשופט, שקבע עובדות שעל פיהן הוכחה העבירה הנקובה בהוראת החיקוק, יימנע מלהרשיע על-פי כתב האישום המקורי ובמקום זאת ירשיע בעבירה קלה ממנה, אשר העונש שלצדה הולם לדעתו נסיבות המקרה". (ההדגשה של ביה"ד לערעורים).

גם פרופ' רות גביזון, בספרה שיקול דעת מינהלי באכיפת החוק, המכון למחקרי חקיקה ומשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, תשנ"א1991-, אומרת בעמ' 275-274, בהתייחסה לדין המצוי (להבדיל מהדין הרצוי):

"לפי החוק יש בידי בית המשפט סמכות להרשיע בעבירה אחרת מאשר זו שפורטה בכתב האישום, אם הובאו מספיק ראיות להרשעה בו. במסגרת סמכות זו ניתן להרשיע בעבירה חמורה פחות מאשר זו שלגביה הובאו ראיות".

ברור מהקשר הדברים כי הכוונה היא למקרה בו לא הובאו די ראיות להוכחת יסודות העבירה המקורית, אך יש ראיות להרשעה בעבירה אחרת. בהערת שוליים 29 באותו עמוד מביאה פרופ' גביזון את סעיף 184 לחסד"פ כאסמכתא לדבריה ומוסיפה:

"להרשעה לפי סעיף זה שני תנאים מצטברים: ניתנה לנאשם אפשרות להתגונן בפני
האישום האחר, והעונש המקסימלי לא יעלה על זה שהיה מוטל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו" (ההדגשה של ביה"ד לערעורים).

המלומד קדמי מתייחס בספרו, על סדר הדין בפלילים, מהדורה משולבת ומעודכנת, תשנ"ח1998-, חלק שני (ספר ראשון), במספר מקומות לסמכותו של בית המשפט להרשיע בעבירה אחרת.
בסיכום ההלכה אין כל אזכור לאפשרות כי בית המשפט ירשיע נאשם בעבירה אחרת, קלה מזו שיוחסה לו בכתב האישום, שעה שהעבירה בה הואשם מלכתחילה הוכחה מעבר לספק סביר.
כך, למשל, אומר המחבר בעמ' 930 לספרו:

"ככלל, בית המשפט מכבד את בחירת התביעה בכל הנוגע להוראות החיקוק, ואינו מוסיף להוראות אלו - ובוודאי שלא תוספת מחמירה - מיוזמתו".

לא מצינו, אפוא, בספרות המשפטית פירוש שונה לסעיפים 92 ו184- לחסד"פ מזה שניתן בפסיקתו של בית המשפט העליון.
הפרשנות המקובלת, בספרות ובפסיקה, תואמת את התפיסה שליוותה את יוזמי החקיקה (הן של סעיפי החש"ץ והן של הוראות החסד"פ), כפי שפורט בסקירתנו זו.

עקרונות היסוד של השיטה

15. בבג"צ 693/91 אפרת נגד הממונה על מרשם האוכלוסין, פ"ד מז(1) 749, אומר השופט ברק (כתוארו דאז):

"חוק הינו - בלשונו של השופט זוסמן - 'יצור החי בסביבתו'. הוא משתלב בסביבתו הנורמטיבית, משפיע עליה, ומושפע ממנה. סביבה נורמטיבית זו כוללת 'עקרונות מקובלים, מטרות יסוד ואמות מידה בסיסיות'. על כן אנו מפרשים דבר חקיקה על רקע התפיסה כי הוא נועד להגשים זכויות אדם, לקיים את שלטון החוק והפרדת הרשויות, להבטיח צדק ומוסר, ולהגן על קיומה של המדינה ובטחונה... עקרונות יסוד אלה, הם 'הנשמה היתירה' של שיטת המשפט.
חזקה היא כי כל דבר חקיקה נועד להגשימם" (שם, בעמ' 769-768).

בספרו, פרשנות במשפט, כרך שני - פרשנות חקיקה, מתייחס פרופ' ברק לנושא "פירוש חוק על רקע עקרונות היסוד", בציינו:

"הגישה הפרשנית הינה איפוא כי כל דבר חקיקה צריך להתפרש על רקע עקרונות היסוד של השיטה. גישה זו מתבססת על שתי קונסטרוקציות משפטיות. האחת, רואה בעקרונות היסוד חלק מהתכלית של כל חוק. עניין לנו איפוא בחזקה (פרזומפציה) לפיה מבקש המחוקק להגשים את ערכי היסוד של השיטה; השניה , רואה בעקרונות היסוד את הקשר הרלבנטי לפרשנות דבר חקיקה. שתי קונסטרוקציות אלה אינן אלא שתי פנים של גישה אחת. אכן, עקרונות היסוד מהווים, בעת ובעונה אחת, הן חזקה באשר לתכליתו הכללית של דבר החקיקה, והן מסגרת כללית אשר לרקעה יש לעצב את תכלית החוק" (שם, בעמ' 421-420).

אין בנמצא בשיטת משפטנו מסמך הכולל בחובו, בצורה סדורה ומובנית, את עקרונות היסוד של המשפט הישראלי. על עקרונות אלה ניתן ללמוד ממספר מקורות, ובעיקר מפסיקתו של בית המשפט העליון.
רשימת עקרונות היסוד אינה סגורה, אך ניתן למצוא בה עקרונות כמו: שוויון, צדק, ערכי מוסר, אופייה הדמוקרטי של המדינה, עקרון הפרדת רשויות, שלטון החוק, חופש הביטוי, חופש העיסוק, כבוד האדם, טוהר השיפוט, שלום הציבור ובטחונו, ועוד (ראו לעניין זה: ע"פ 677/83 בורוכוב נגד יפת, פ"ד לט(3) 205, 218; בג"צ 14/86 לאור נגד המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421, 432; בג"צ 953/87 פורז נגד ראש עיריית תל-אביב יפו, פ"ד מב(2) 309).
בין עקרונות היסוד של השיטה, הישימים לצורך דיוננו, ניתן להצביע על עקרון הפרדת הרשויות, ועוד ראוי לצרף לרשימה זו גם את התפיסה המשפטית הנהוגה בישראל, המבוססת על השיטה האדברסרית.
נבחן, אפוא, את תכלית החקיקה בסוגייה המונחת לפנינו, על רקע שני עקרונות היסוד שנמנו לעיל.
עקרון הפרדת הרשויות

16. בספרו, הסמכות המינהלית, כרך א', נבו הוצאה לאור, תשנ"ו1996-, מבהיר פרופ' זמיר כי:

"התורה של הפרדת הרשויות לא צמחה מן הדמוקרטיה המודרנית, אלא הקדימה אותה. שורשיה בספר המפורסם על רוח החוקים שהמ
לומד הצרפתי מונטסקייה פירסם במחצית המאה השמונה-עשרה. במטרה להגן על החירות, אז מפני משטר מלוכני, הציע מונטסקייה לפצל את השלטון המרכזי לשלוש רשויות - המחוקקת, המבצעת והשופטת - ולחלק את כוח השלטון ביניהן: סמכות החקיקה ורק סמכות החקיקה לרשות המחוקקת, סמכות הביצוע ורק סמכות הביצוע לרשות המבצעת, וסמכות השפיטה ורק סמכות השפיטה לרשות השופטת. לשיטתו, שלוש הרשויות צריכות להיות נפרדות זו מזו: אין רשות אחת נוגעת ברשות שניה, ואין אף רשות עושה את מלאכתה של רשות אחרת. זאת התורה של הפרדת הרשויות במתכונת הקלסית" (שם, בעמ' 66-65).

אין צריך לומר כי גישתו האוטופית של מונטסקייה לא התגשמה מעולם באופן מלא, והפרדת הרשויות גם במשטרים הדמוקרטיים ביותר אינה מלאה. כיום מקובלת בדמוקרטיה המודרנית גישה של בלמים ואיזונים כביטוי להפרדת הרשויות.
כפי שמציין פרופ' זמיר בספרו:

"מדינת ישראל עיצבה לעצמה מערכת מיוחדת של בלמים ואיזונים. באופן עקרוני, היא קיבלה את התורה של הפרדת הרשויות, במובן של חלוקת הסמכויות בין רשויות שונות: הכנסת עוסקת בחקיקה; הממשלה וגופים אחרים של המינהל הציבורי עוסקים בעיקר בביצוע החוקים; ובתי המשפט עוסקים בעיקר בשפיטה. אולם ,באופן מעשי, ההפרדה בין הרשויות נשחקה במידה רבה, בעיקר לגבי הרשות המבצעת." (שם, בעמ' 68 ו67- וראו גם בג"צ 73/85 סיעת "כך" נגד יושב ראש הכנסת, פ"ד לט(3) 141, 158).

בחלוקת התפקידים בין הרשויות השלטוניות השונות, אין חולק כי הבאת עבריינים לדין וניהול ההליך הפלילי, מצויים בתחום סמכויותיה של הרשות המבצעת, המייצגת בכך את המדינה. עיקרון זה בא לידי ביטוי בדברי השופטת נתניהו בבש"פ 3503/91 שוברט נגד צפריר, פ"ד מו(4) 136:

"יסוד מוסד בשיטתנו, כמו בארצות המשפט המקובל ובקונטיננט, הוא, כי המדינה היא האחראית להבאת עבריינים לדין ולניהול ההליך הפלילי. הדבר בא לביטוי ברור בסעיף 4 של החוק:

'המאשים במשפט פלילי היא המדינה והיא תיוצג בידי תובע שינהל את התביעה'.

עיקרון זה נובע מההשקפה כי העבירה הפלילית היא פגיעה בציבור, בחברה כולה, ולכן עניינה של החברה הוא שהעבריין יבוא על עונשו. ראה ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין, (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך א', תשמ"ד) 108:

'הרקע לעקרון לפיו הגשמת האחריות היא עניינו של הריבון בלבד הוא בהיות העבירה ביטוי לקונפליקט בין הפרט שביצעה לבין החברה המאורגנת כולה. דיני העונשין חותמים את קו הגבול בין האסור לבין המותר לאור האינטרסים של הציבור כולו, לפי תפישותיו של הריבון; לכן הם מסדירים את הזיקה המשפטית הנוצרת עקב ביצוע עבירה פלילית כזיקה בין המדינה המסמלת את החברה המאורגנת לבין הפרט עושה העבירה ולא כזיקה בין פרט לרעהו, למרות שהעבירה כשהיא גורמת נזק לפרט, עשויה להיות גם עילה אזרחית להשבת נזק זה...'

מטרות הענישה לפי תפישה זו הן לגמול לעבריין על מעשיו, להרתיעו ולהרתיע את הרבים ואף לתת ביטוי להשקפות החברה על הנורמות החוקיות והמוסריות שלה..." (שם, בעמ' 141-140 וראו גם: בר"ע 40/86 שנער נגד מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 237 ו- בג"צ 935/89 גנור ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד מד(2) 485).

במאמרו, "הביקורת השיפוטית על החלטות היועץ המשפטי לממשלה באכיפת החוק", פלילים ה (ספטמבר 1996), אומר היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר מיכאל בן-יאיר:

"תהליך עשיית הצדק ומראית הצדק מחייבים שהגורם המאשים, הגורם השופט והגורם האוכף את העונש יהיו נפרדים ובלתי תלויים. רק הפרדה כזו תוכל להבטיח את הוגנותו של ההליך, את השימוש הראוי במערכת האכיפה הפלילית ואת האמון שרוחשת החברה למערכת האכיפה. כך, בישראל מוקד שיקול-הדעת בשרשרת ההליך הפלילי בשלושה מוקדים: למשטרה ולתביעה ניתן שיקול הדעת בתחילתו של ההליך, בהחלטה על פתיחת הליך פלילי ועל העמדה לדין; לבית-המשפט נמסר שיקול-הדעת בקביעת ההרשעה והעונש, ולנשיא המדינה ניתן שיקול-דעת למתן חנינה, לאחר שהוטל העונש. פיצול זה בין רשויות בלתי תלויות זו בזו נועד בראש ובראשונה למנוע ריכוז הסמכות ויכולת להפעיל את הסנקציה הפלילית, באופן בלעדי, על-ידי רשות אחת. פיצול זה בין הרשויות מונע את האפשרות שאחד המוקדים ישתלט על ההליך מתחילתו ועד סופו" (שם, בעמ' 19. לדעה אחרת המצדדת בהרחבת סמכויותיו ושיקול דעתו של בית המשפט להפסיק הליך פלילי או להמנע מהרשעה, כמשפט רצוי, ראו: ד' פרידמן, "שיקול דעת שיפוטי בהעמדה לדין פלילי", הפרקליט לה (תשמ"ג), עמ' 155).

לסיכום חלק זה, מן הראוי להביא קטע מדברי פרופ' ברק בספרו, שיקול דעת שיפוטי - הלכה למעשה, (נבו הוצאה לאור, תשמ"ז), בעמ' 450:

"בפעולתו במסגרת ערכי היסוד על השופט להתחשב בשיקולים בין מוסדיים. על השופט לשאול את עצמו, אם הערך החדש, אותו הוא מבקש להחדיר לשיטתו, ראוי לו להיות מוחדר על-ידי הרשות השופטת, או שמא מן הדין הוא להחדירו על-ידי הרשות המחוקקת, המשקפת את רצון העם.
שיקולים של הפרדת רשויות משפיעים על הפעלתו של שיקול הדעת השיפוטי, הן לעניין ערכים חדשים והן לעניין הערכים הקיימים". (ההדגשה של ביה"ד לערעורים).

ביישמנו את עקרון הפרדת הרשויות על השאלות העומדות להכרעה בפני
נו, הננו סבורים כי ניתן להגיע למסקנות הבאות, מתוך רצון להתחקות אחר תכלית החקיקה:

א. האחריות להפעלת ההליך הפלילי, ניהולו והשליטה בו (לרבות הסמכות לעיכוב ההליכים וחידושם תוך פרק זמן קצוב) נתונה בידי המדינה, המיוצגת על-ידי התביעה הכללית הנמנית על הזרוע המבצעת.
ב. העברת סמכויות הנתונות, ככלל, בידי התביעה לאחריות בית המשפט, צריכה להעשות בדרך של חקיקה מפורשת, ולא על דרך פרשנות מרחיבה המשנה את מאזן הכוחות בין רשויות השלטון במדינה.

לפיכך, ניתן לקבוע כי התכלית העומדת ביסוד סעיפי החש"ץ והחסד"פ הרלבנטיים לדיוננו, היא כי, ככלל, תהא נתונה השליטה על כתב האישום וסעיפיו בידי התביעה, וסמכותו של בית המשפט לשנות סעיף אשמה או להרשיע בעבירה אחרת תהא נעוצה בשיקולים ראייתיים, המונעים אפשרות להרשעת הנאשם בעבירה המקורית.

שיטת המשפט האדברסרית

17. כידוע, מבוסס ההליך הפלילי בישראל על השיטה "האדברסרית" (ויש הכותבים מונח זה בכתיב אחר: "אדוורסרית"), השונה במהותה מהשיטה האינקוויזטורית, הנהוגה במרבית מדינות הקונטיננט.
על יתרונותיה של השיטה האדברסרית עמד השופט ח. כהן בע"פ 21/72 צייגר נגד מדינת ישראל, פ"ד כז(1) 505, באומרו:

"... לא שוכנעתי שהטובה העשויה לצמוח מעצמאותו של השופט בקריאת עדים ובבחירת דרכי ההוכחה למען גילוי האמת והשגת הצדק, שקולה כנגד הרעה שבטשטוש השיטה האדברסרית הנהוגה אצלנו ודלדולה בהליכים אינקוויזיטוריים מובהקים - לא מפני שאני נרתע מן השם 'אינקוויזיציה' ולא מפני שהפרוצדורה האדברסרית מקובלת עלינו ושגורה בפינו, אלא מפני שאין כשיטה האדברסרית לביצועו, הלכה למעשה, של הכלל הגדול המעמיד אדם בחזקת כשרות כל עוד לא הוכחה אשמתו נגדו בראיות כשרות. גישתו של השופט צריכה להיות שונה בתכלית, אם עליו להכריע בין הראיות והטענות שהובאו לפניו משני הצדדים, או אם עליו (או אם הוא רשאי) לחפש בעצמו ראיות להוכחת 'האמת'. חירותו של האזרח מופקדת ביתר בטחון בידיו של שופט אשר אין לו עניין משלו בהרשעתו; ואמונתו של האזרח בשפיטת צדק תלויה בכך שהשופט לא ינהג כאילו היה לו עניין שכזה משלו הוא שאמרו קדמונינו, אל תעש עצמך כעורכי הדיינין (אבות, א', ח')" (שם, בעמ' 511).

בביקורתו על היקף התערבותו של בג"צ "בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה הנוגעות להליך הפלילי", אומר פרופ' דוד קרצ'מר במאמרו, "ביקורת שיפוטית על החלטות היועץ המשפטי לממשלה", פלילים ה (תשנ"ז), בעמ' 126:

"שיטת המשפט שלנו היא השיטה האדוורסרית, שבית המשפט משמש בה גורם חיצוני, סביל, האמור להכריע בסכסוך המובא לפניו לאחר שהוא שומע את הראיות והטיעונים שהצדדים לסכסוך בוחרים להציג. בית-המשפט אמור להיכנס לבירור הסכסוך כאשר אין לו ידע מוקדם על מהותו, ובוודאי שאין לו דעה כלשהי על צדקתם של הצדדים. כאשר מדובר בהליך פלילי, בית המשפט אינו מעורב בחקירת המקרה או בהחלטה אם יש מקום להגשת כתב אישום. תפקידים אלה נמסרו לידי זרועות שונות של הרשות המבצעת. רק בסוף ההליך אצל רשויות התביעה מתקבלת ההחלטה אם להביא את העניין לפני בית המשפט, שיכריע באשמתו או בחפותו של הנאשם. כאשר כתב אישום מוגש לפי הוראת בית-המשפט העליון בניגוד לעמדתן של רשויות התביעה, ובראשן היועץ המשפטי לממשלה, חל שיבוש בתפקידו של בית המשפט, העלול להשפיע על האובייקטיביות, או על חזות האובייקטיביות, של בית-המשפט הדן בתביעה הפלילית עצמה. בית-המשפט עלול להיות מושפע מעמדתו של בית-המשפט העליון בשאלות שנידונו בהליך בבג"צ שהוביל להגשת כתב האישום, ואפילו אם לא יושפע בפועל, עלול להיווצר אצל הנאשם הרושם שהוא הושפע כאמור".

השאלה, שעניינה היקף התערבותו של בית המשפט העליון בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו בנוגע להליך הפלילי, חורגת ממסגרת דיוננו. ענייננו הוא במידת מעורבותו של בית המשפט היושב עלי-דין בהליך המשפטי המתקיים לפניו.
בסוגייה זו, מקובלת עלינו גישתו של פרופ' עמנואל גרוס במאמרו, "שיטת הדיון האדוורסרית בהליך הפלילי - האם היא מאפשרת אקטיביזם שיפוטי?", עיוני משפט יז(3) (תשנ"ג), עמ' 867, כי אין בפני
נו שיטה אדברסרית צרופה אלא "שיטה אדוורסרית נוסח ישראל".
על פי השיטה המקובלת בשיטתנו, יוחד לשופט תפקיד אקטיבי יותר בניהול המשפט, מתוך מגמה להוציא את האמת לאור. כך למשל, רשאי בית המשפט לחקור עד, משסיימו בעלי הדין את חקירתם (סעיף 175 לחסד"פ) וכן להזמין עדים מטעמו, בתום שלב הבאת הראיות על-ידי בעלי הדין (סעיף 167 לחסד"פ).
המכנה המשותף לסמכויות התערבות אלה ואחרות של בית המשפט, הוא היותן נובעות מדברו המפורש של המחוקק.

מעניין לציין כי פרופ' גרוס משתמש בהוראת סעיף 184 לחסד"פ כ"ראיה נוספת שאין אנו אמונים על שיטה אדוורסרית 'צרופה', שלפיה בית המשפט הוא אך פוסק בין הצדדים" (שם, בעמ' 886). סמכותו של בית המשפט להרשיע נאשם בעבירה העולה מן העובדות שהוכחו בפני
ו, אפילו אלה לא נטענו בכתב האישום, מעידה, לשיטתו של פרופ' גרוס, כי אין מדובר ב"אדוורסריות צרופה", שכן "אילו היה בית המשפט 'אדוורסרי' בהליכיו, מן הסתם היה מוגבל על-פי הטענות העולות מכתב האישום, תוך התעלמות מכל חריגה ממנו, אפילו הוכחה. גישה כזו היתה הופכת את בית המשפט למכשיר טכני הבורר בין הצדדים, ומרחיקה אותו מחקר האמת ומעשיית דין צדק" (שם, בעמ' 887-886).

אין צריך לומר, כי גישה מרחיקת לכת, המאפשרת לבית המשפט להמיר סעיף אישום, לשנותו או להרשיע נאשם בעבירה אחרת, במקום העבירה המקורית שהוכחה, אינה מתיישבת עם השיטה האדברסרית - ולו בצורתה החלקית והבלתי צרופה.
מתן סמכות לבית המשפט לעשות בכתב האישום כבתוך שלו, היא בגדר ירידה אל זירת ההתגוששות והפיכתה של הערכאה השיפוטית למעין צד להליך הפלילי (לגישה המצדדת במעורבות פעילה הרבה יותר של בית המשפט ראו: פרופ' קרמניצר, "התאמת ההליך הפלילי למטרה של גילוי האמת, או האם לא הגיע העת לסיים את עונת המשחקים", משפטים יז (תשמ"ח), 475. ואולם, גם לגישתו של פרופ' קרמניצר יש הכרח בשינויי חקיקה נרחבים, המגדירים מחדש את תפקידו של התובע ובעיקר של השופט בהליך הפלילי).
הגישה האדברסרית במתכונתה הישראלית, מועידה עדיין לבעלי הדין את התפקידים המרכזיים בהליך הפלילי, כאשר ממשקי ההתערבות של בית המשפט מוגבלים הם למדי ורובם ככולם נובעים מאמירתו המפורשת של המחוקק.
הגישה האדברסרית המקובלת בשיטתנו המשפטית מלמדת, אף היא, על תכלית החקיקה, היינו כי סמכותו של בית המשפט להחליף סעיף אישום או להרשיע נאשם בעבירה אחרת - תבוא לידי ביטוי מקום בו לא הוצגו ראיות מספיקות להוכחת העבירה המקורית.

מעורבותו של בית המשפט נועדה, בעיקרו של דבר, למנוע שחרורו של נאשם ממתן הדין, מקום בו לא עלה בידי התביעה להוכיח את אשמתו כנטען בכתב האישום, אך ניתן עדיין להרשיעו, על-פי חומר הראיות שהובא במשפט, בעבירה אחרת. זאת, האם התקיים תנאי מרכזי, והוא כי ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן מפני האשמה החדשה.

סיכום ביניים

18. משמעות הסעיפים 382,378 ו- 436 לחש"ץ ושל מקביליהם בחסד"פ, סעיף 92, 184 ו- 216, נבחנה על-ידינו תוך הסתייעות בשיטת הפרשנות התכליתית. שיטה זו קובעת כי יש לפרש את דבר החקיקה על-פי תכליתו.
מתוך מגמה להתחקות אחר תכלית החקיקה, עמדנו על משמעות ההוראות הנלמדת מלשון החקיקה, מההיסטוריה החקיקתית, ומעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית.
המקורות השונים, אשר נבחנו על-ידינו, הובילו לכיוון ברור אחד, והוא כי סמכותו של בית המשפט (או של בית הדין) לתקן או לשנות כתב אישום, וכן להרשיע נאשם בעבירה אחרת, כרוכה בטבורה לתחום הראייתי.
התכלית היא כי חוטא לא יצא נשכר מטעמים פרוצדורליים גרידא. ואם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן, ואין הוא צפוי לענישה חמורה יותר מזו שהיה צפויה לו מלכתחילה, לא יהיה זה ראוי, מטעמים של תקנת הציבור, לפוטרו בלא כלום.
לגישתנו, אין ניתן לפרש את סעיפי החוק כהוראות המקנות לבית המשפט סמכות לתקן או לשנות כתב אישום וכן להרשיע נאשם בעבירה קלה יותר, מקום בו הוכחו, או ניתן להוכיח, את יסודות העבירה המקורית. התחשבות בנסיבות ביצוע העבירה או בנסיבותיו האישיות של הנאשם תבוא ידי ביטוי בשלב גזר הדין, כחלק מענישתו האינדיווידואלית של העבריין.

משבאנו לכאן, וגילינו דעתנו לגבי משמעותם הפרשנית של סעיפי החש"ץ והחסד"פ הרלבנטיים, ניתן היה לסיים בכך את דיוננו.
זאת, בעיקר משמדובר בסעיפי חוק משנת 1956 (בחש"ץ) ומשנת 1982 (בחסד"פ) - וככאלה הם "משוריינים" מכוח סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע לאמור:

"אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד".

ואולם לא נראה עצמנו פטורים מלדון בשאלת השפעתו של חוק היסוד על פרשנותן של ההוראות, היינו: האם יש ליתן להוראות נשוא דיוננו, מובן פרשני חדש, ברוחו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
לדיון בשאלה זו נפנה עתה.

השפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על פרשנותה של החקיקה

19. בבש"פ 537/95 גנימאת נגד מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, התייחס המשנה לנשיא ברק (כתוארו אז) ל"השלכות הפרשנות של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, על פרשנותו של הדין הישן", באומרו:

נראה לי כי ניתן להצביע - בלי למצות את היקף ההשפעה - על שתי השלכות חשובות של חוק היסוד: ראשית, בקביעת התכלית החקיקתית המונחת ביסוד דבר חקיקה (ישן) יש ליתן משקל חדש ומוגבר לזכויות היסוד הקבועות בחוק היסוד. שנית, בהפעלת שיקול דעת שלטוני, המעוגן בדין הישן, יש לתת משקל חדש ומוגבר לאופי החוקתי של זכויות האדם המעוגנות בחוק היסוד, שתי השלכות אלה קשורות ושזורות זו בזו. הן שני צדדיו של הרעיון הבא: עם חקיקתם של חוק היסוד בדבר זכויות האדם הותוו יחסי גומלין חדשים בין הפרט לבין הפרטים האחרים, ובין הפרט לבין הכלל. נוצר איזון חדש בין הפרט לבין השלטון" (שם, בעמ' 412).

ובעמ' 414 מציין המשנה לנשיא ברק:

"נמצא, כי ההשלכות הפרשניות העיקריות של חוקי היסוד על החקיקה הישנה והפעלת שיקול-דעת שלטוני במסגרתה מתבטאות באותם מקרים שבהם קיים שיקול-דעת פרשני ואשר בהם ניתן לעצב נקודות איזון חדשות במסגרתו של הטקסט הישן. אכן, פירושו של הדין הישן ב'רוח' הוראות חוק היסוד החדש, אין בכוחו לשנות את החוק הישן. בכוחו לתת לו מובן חדש במקום שקיימת אפשרות פרשנית לכך... חקיקתם של חוקי היסוד משמשת אפוא, במקרים אלה, תמריץ למחשבה חדשה, תוך מיצוי מחודש של הפוטנציאל הטמון בטקסט הישן" (וראו גם דנ"פ 2316/95 גנימאת נגד מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589 ובעיקר עמדתו של הנשיא ברק אל מול גישתו של השופט חשין).

נבחן, אפוא, את השאלה אם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מוביל לגישה פרשנית שונה מאשר זו שהותוותה על-ידינו, בכל הנוגע להוראות החש"ץ והחסד"פ שעניינן שינוי או ביטול פרט אישום וכן הרשעה בעבירה אחרת.
במילים אחרות, האם ראוי לערוך איזון שונה בין אינטרס הפרט וזכויותיו החוקתיות, לבין האינטרס הציבורי וזכויות הכלל.

סבורנו כי יש להשיב לשאלות אלה בשלילה.
אין חולק כי זכותו של נאשם להליך הוגן ( due process of law) מוכרת כיום כזכות חוקתית "מכוח ההכרה החוקתית בכבוד האדם, שזכותו של נאשם למשפט הוגן היא חלק ממנו" (השופט טירקל ב-ע"פ 1741/99 יוסף נגד מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 750, 767. וראו גם: א' ברק, "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיהן על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני )" מחקרי משפט י"ג (תשנ"ו - תשנ"ז) 5; י' קרפ "המשפט הפלילי - יאנוס של זכויות האדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", הפרקליט מב (תשנ"ה) 16; ע' גרוס "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על פי חוק יסוד :
כבוד האדם וחירותו", מחקרי משפט יג (תשנ"ו - תשנ"ז) 155).

מן המפורסמות הוא כי הזכות למשפט הוגן טומנת בחובה מגוון רחב של זכויות, ובין היתר את הזכויות הבאות: הזכות לעיין בחומר הראיות שבידי התביעה; הזכות לייצוג משפטי, הזכות לאי הפללה עצמית ובכלל זה חזקת החפות מפשע; הזכות לחקירה נגדית של עדי התביעה והזכות להבאת עדים מטעם ההגנה.
בין זכויותיו אלה של הנאשם, לא מצינו כל זכות שמשמעותה מתן סמכות לבית המשפט להחליף או לתקן כתב האישום אותו הגישה התביעה, בהתבסס על הטענה כי ראוי וצודק היה לייחס לנאשם אשמה אחרת .
דברים אלה אמורים גם לגבי החלפת סעיף האישום בשלב הכרעת הדין, וכן הדבר לגבי שלב הערעור.
זכאי נאשם לדעת מה האשמה המיוחסת לו שמפניה עליו להתגונן, אך זכויותיו הדיוניות אינן כוללות כל זכות לשינוי כתב אישום או להרשעה בעבירה קלה יותר, מקום בו ניתן להרשיעו בעבירה שיוחסה לו מלכתחילה.

ברמה המהותית, להבדיל מהמישור הדיוני, לא מצאנו כי עניינו של הנאשם להחלפה או לשינוי פרט אישום, מטעמים שאינם כרוכים במימד הראייתי, גובר על האינטרס הציבורי המחייב להרשיע נאשם בעבירה, שאשמתו בה הוכחה מעבר לספק סביר.
קבלת הפרשנות המרחיבה, משמעותה כרסום במעמדה ובסמכויותיה של התביעה, המייצגת את המדינה בהליך המשפטי, תוך הרחבת גדר שיקול דעתו של בית המשפט.

לדעתנו, אותם שיקולים עליהם עמדנו, ובראשם עקרון הפרדת הרשויות, מחייבים את הגישה כי כל שינוי מעין זה יעשה בחקיקה ובלשון ברורה ומפורשת.

ניתן לסכם חלק זה ולומר, כי האיזון החוקתי אינו מחייב, לגישתנו, מתן פירוש שונה לסעיפי החוק הרלבנטיים, מזה שניתן על - ידינו, וכפי שמציין הנשיא ברק בדנ"פ גנימאת:

"ברבים מהמקרים, הערכים שצריך היה לקחתם בחשבון בעבר ושיש לקחתם בחשבון עתה, הם אותם ערכים עצמם. לעיתים קרובות ניתן היה לתת להם גם בעבר אותו משקל שמתבקש לתת להם עתה... במקרים אלה, לא יחול כל שינוי פרשני בעקבות חוק היסוד" (שם, בעמ' 655).

דומה כי זה המצב גם בענייננו, ואיננו סבורים כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו טומן בחובו שינוי פרשני של דברי החקיקה נשוא דיוננו.

הננו מתחזקים בגישתנו זו לאחר עיון במשפט המשווה.
בפסק דינו של בית המשפט העליון הפדרלי בארה"ב : u.s.v. batchelder, 60 l.e.d 2d 755 (1979) , נדון מקרה בו יוחסה לנאשם עבירה שעונשה הוא חמש שנות מאסר, שעה שניתן היה להאשימו גם בעבירה אחרת שיסודותיה דומים, ועונשה המרבי הוא שתי שנות מאסר. בית המשפט הפדרלי הרשיע את הנאשם, ודן אותו לעונש המירבי הקבוע בצד העבירה בה הואשם - חמש שנות מאסר.
בערעור לבית המשפט לערעורים, נטען כי מקום בו ניתן לייחס לנאשם עבירה קלה יותר, יש להגביל את הסמכות הענישתית של בית המשפט לעונש המירבי הקבוע בצד אותה עבירה אחרת.
הטענה התקבלה, ובית המשפט לערעורים קבע כי גם אם אין סמכות לשנות את סעיף העבירה, הרי שהעונש המירבי אותו ניתן לגזור על הנאשם הוא שנתיים ימים.
בעתירה לבית המשפט העליון, בוטלה החלטתו של בית המשפט לערעורים ונקבע, פה אחד, כי שיקול הדעת נתון בידי התביעה ומשזו בחרה להאשים את הנאשם בסעיף העבירה החמור, הרי שבית המשפט אינו רשאי להחליפו בסעיף אחר או להגביל עצמו לרמה העונשית של האשמה הקלה יותר.
בין היתר, אומר בית המשפט מפי השופט marshall כי:

"this court has long recognized that when an act violates more than one criminal statute, the government may prosecute under either so long as it does not discriminate against any class of defendants" (p. 764)

וכן:

"... there is no appreciable difference between the discretion a prosecutor exercises when deciding whether to charge under one of two statutes with different elements and the discretion he exercises when choosing one of two statutes with identical elements. in the former situation, once he determines that the proof will support conviction under either statute his decision is indistinguishable from the one he faces in the latter context. the prosecutor may be influenced by the penalties available upon conviction, but this fact, standing alone, does not give rise to a violation of the equal protection of due process clause" (p. 765).

ולבסוף,

"just as a defendant has no constitutional right to elect which of two applicable federal statutes shall be the basis of his indictment and prosecution, neither is he entitled to choose the penalty scheme under which he will be sentenced" (p. 766).

לאחר פסה"ד בעניין batchelder, נעשה נסיון לטעון כי בפסיקה זו יש משום העברת שיקול הדעת הענישתי מבית המשפט לידי התביעה, תוך פגיעה בזכותו של הנאשם למשפט הוגן. כפי שמציינים המלומדים scott, latave, ו- king בספרם criminal procedure (2nd ed., 1998):

"courts, relying on batchelder, have refused to restraim the discreation of prosecutors over charge selection" (p. 96).

גישה זו המאפיינת את פסיקת בתי המשפט בארה"ב אינה מתיישבת, כמובן, עם העמדה הגורסת כי בית המשפט יהא רשאי להחליף, לשנות סעיף אישום או להרשיע בעבירה אחרת, תוך עקיפת שיקול דעתה של התביעה בבחירת סעיפי האשמה.

באנגליה לא נמצאה כל אסמכתא לסמכותו של בית משפט לתקן או להחליף אשמה מטעמי צדק, וכן הדבר לגבי הרשעה בעבירה אחרת. משלא עלה בידי התביעה להוכיח את האשמה המיוחסת לנאשם, תתעורר השאלה האם יוכרז על זיכויו המלא של הנאשם או אם יורשע בעבירה אחרת שהוכחה מעבר לספק סביר.
פסה"ד המנחה באשר להרשעה בעבירה אחרת הוא(ca) regina v. fairbanks, [1986] 1 w l r 1202, שם נקבע כי על השופט להדריך את חבר המושבעים כי רשאים הם להרשיע נאשם בעבירה פחותה, מקום בו העבירה המקורית לא הוכחה. זאת, כאשר יש לדעתו של השופט ראיות מספיקות להרשעה בעבירה האחרת. אין ב

פסק דין
זה או בפסקי דין אחרים שניתנו בסוגייה דומה, כל אזכור לאפשרות כי בית המשפט רשאי להחליף סעיף אישום או להרשיע נאשם, שאשמתו המקורית הוכחה, בעבירה אחרת, קלה הימנה (לסיכום ההלכה במשפט האנגלי, ראו: emmin's on criminal procedure (london ,1998).

לגבי המצב המשפטי בקנדה, שגם בו לא נמצאה אסמכתא לשינוי סעיף אשמה או להרשעה בעבירה אחרת מטעמי צדק, ראו: quingly, procedure in canadian criminal law (1997).

משקבענו את עמדתנו לגבי משמעותם הפרשנית של סעיפי החוק הנוגעים לענייננו, יכולנו לחתום בכך את פסק דיננו.
ואולם, מצאנו לבחון את השאלה האם ניתן להצביע על מקור או מקורות משפטיים אחרים, שמהם ניתן לדלות את סמכותו של בית המשפט (או של בית הדין) לתקן סעיף אישום, להחליפו או להרשיע את הנאשם בעבירה אחרת, גם אם הוכחו יסודות העבירה בה הואשם מלכתחילה.
המקורות האפשריים בשאלת סמכותו של בית משפט לבטל אישום או להחליפו באחר, הם דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק" והגנת "זוטי דברים".
נבחן, אם כן, עד כמה ישימות הגנות אלה לענייננו.

הגנה מן הצדק

20. ב-ע"פ 2910/94 יפת ואח' נגד מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, דן השופט דב לוין בהרחבה בדוקטרינת ההגנה מן הצדק וההשתק הפלילי, כפי שפותחו באנגליה ובארה"ב. לאחר ניתוח עקרונות הדוקטרינה שיסודה בסמכותו הטבועה של בית המשפט, קבע השופט לוין את המבחן אשר ינחה בית משפט בישראל, בבואו לבטל אישום, תוך שימוש בעקרון "הגנה מן הצדק":

"קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי, באמצעות העיקרון הידוע של 'הגנה מן הצדק' (אשר פורט בהרחבה), נשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לבית המשפט במדינת ישראל שיקול דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוק הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. המבחן הקובע, כפי שאני רואה לאמצו הוא מבחן ה'התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות', היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם, או כלשון הלורד devlin - 'oppresive'.
המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי במקרים שבהם התנהגות הרשות הייתה כה מקוממת עד כי אי-אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה" (שם, בעמ' 370; ההדגשה של ביה"ד לערעורים).
גם השופט קדמי שם את הדגש בפסק דינו על ה"התנהגות הבלתי נסבלת" של הרשות, באומרו:

"כאמור, לשיטתי, הטענה האמיתית שעלינו להכריע בה היא טענת ה'מניעות מן הצדק' - או 'ההגנה מן הצדק' כפי שכונתה בפי הסניגורים - הנעוצה ב'התנהגות בלתי נסבלת' של הרשות. טענה זו, שקבלתה מביאה לביטול כתב האישום, יונקת את כוחה מ'חוסר הגינות' קיצוני של הרשות, המעודדת את הפרט לבצע עבירה, ולאחר מכן מעמידה אותו לדין בגינה; ואילו היא עצמה מסתתרת מאחורי הקלעים ורוחצת בנקיון-כפיה. התנהגות נלוזה כזו מצד הרשות מקימה - על פי הטענה - 'מניעות שלטונית' מכוח הצדק, החוסמת לפני הרשות את הדרך להעמדת הפרט, קורבן העידוד מצדה, לדין" (שם, בעמ' 465).

כפי שהובהר בפסק דינו של ביה"ד לערעורים ע95/99/ התובע הצבאי הראשי
נגד רס"ן כהן, "בחינת תחולתה של ה'הגנה מן הצדק' אינה יכולה להיות מנותקת מערכים יסודיים אחרים העומדים בבסיסו של המשפט הפלילי", וכפי שנקבע על-ידי השופט לוין בעניין יפת,

"... בחינת ההשתק הפלילי לא יכולה להיעשות במנותק מן הערכים האחרים הממלאים תפקיד חשוב לא פחות במערכת, שכן מה יהא בגורלה של טענת ההשתק הפלילי, שעה שהיא ניצבת אל מול ערכים חשובים וראשונים במעלה אחרים כגון תכלית המשפט הפלילי, תכלית של גמול וענישה, האינטרס הציבורי המובהק למצות את ההליך עד תומו, שמירה על הציבור ועל ביטחון הפרט הנפגע ממעשה העבירה...
לעיתים מוטרדת החברה ועסוקה היא יתר-על-המידה בזכויות הנאשם. יש שהדבר עשוי להגיע לכדי פגיעה בזכותו של הקורבן. עם זאת, אסור שהאינטרס הציבורי לשמירת טוהר ההליך השיפוטי ישכיח מאתנו אינטרסים ציבוריים חשובים אחרים, כגון האינטרס הציבורי בהעמדה לדין, מיצוי הליכים והוצאת האמת לאור והאינטרס הפרטי של הקורבן הנפגע" (שם, בעמ' 369).

במאמרו "הגנה מן הצדק בעידן החוקתי", קרית המשפט, שנתון הקריה האקדמית, כרך א' (התשס"א - 2001) 381, מתייחס הכותב, אסף פורת, למודלים השונים של דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק", שהוכרו בפסיקת בתי המשפט בישראל, באנגליה ובארה"ב. לשיטתו, מדובר בשלושה ערוצים שונים של דוקטרינה זו:
א. הגנה מן הצדק מטעם של השתק פלילי (estoppel).
ב. הגנה מן הצדק בשל שיקולים של צדק abuse of process)).
ג. הגנה מן הצדק בשל העמדת הנאשם ב"סיכון כפול" (double jeopardy).
הערוץ הראשון מתפצל לשלושה תתי ערוצים: דוקטרינת ה"פח היקוש" - entrapment by estoppel; דוקטרינת ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות - outrageous conduct; דוקטרינת ההסתמכות - rliance.
הערוץ השני של הדוקטרינה עוסק בליקוי בפעולת התביעה, ובכלל זה נבחנת שאלת תום ליבה של התביעה בהגשת האישום (למשל, באכיפה סלקטיבית או אפליה בהעמדה לדין).
תת סעיף נוסף בערוץ זה הוא פגיעה פרוצדורלית בנאשם. למשל, כאשר מדובר בעיכובים בלתי סבירים בפתיחת ההליך הפלילי, התמשכות קיצונית של ההליכים המשפטיים וכדומה.
הערוץ השלישי עניינו בהעמדת הנאשם בסיכון כפול והוא כולל, בין היתר, טענה של שפיטה על-ידי התקשורת וכן שפיטה על-ידי טריבונלים שיפוטיים ומעין שיפוטיים (וראו גם: מאמרם של ב' אוקון וע' שחם, "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט ג' (תשנ"ו), 265).

טרם שנבחן אם הכללים והעקרונות שנקבעו בעניין יפת ובמאמרים שצוטטו לעיל, חלים על ענייננו, נבקש להעיר מספר הערות מקדימות.
קבלת טענה שעניינה "הגנה מן הצדק" מביאה לביטולו של כתב האישום. שאלה היא, אם הגנה זו משתרעת גם על ביטול פרט או סעיף אישום אחד, המצוי בכתב אישום הכולל מספר סעיפים.
ניתן לטעון כי צעד כה קיצוני ודרסטי, כמו ביטול אשמה פלילית, יעשה רק כאשר כל כתב האישום נגוע בחוסר צדק או בחוסר הגינות קיצוני של הרשות. עפ"י גישה זו ספק אם בית המשפט ייזקק לטענה כה חריגה וקיצונית במהותה, מקום בו מדובר בהשגה על פרט אישום אחד מיני פרטים נוספים.
מכל מקום, ראוי להותיר שאלה נכבדה זו בצריך עיון, מאחר שאיננו נדרשים להכריע בה בערעור זה, כפי שיפורט להלן.
הספקות לגבי סמכותו של בית המשפט לבטל פרט אישום בודד מתגברים ומתעצמים, שעה שהערכאה השיפוטית מתבקשת לתקן סעיף אישום או להחליפו באחר, בין במהלך המשפט, בין בהכרעת הדין, ובין בשלב הערעור.
על פני הדברים, דומה בעיננו כי השימוש בדוקטרינת ה"הגנה מן הצדק" למטרה זו, מוטל בספק. נציין, עם זאת, כי גם ההכרעה בשאלה זו, הנוגעת לתיקון או החלפת סעיף אישום להבדיל מביטולו, אינה נדרשת בערעור שלפנינו.

לגופו של עניין, נראה כי כל המבחנים שפורטו לעיל, אינם מאפשרים קבלת טענת "הגנה מן הצדק", המביאה לבטלות האשמה או להחלפתה באשמה קלה יותר.
למשיב יוחסה עבירה של העדר מן השירות, המבוססת על החזקה הקבועה בחוק שירות בטחון, לפיה צו הקריאה ששוגר אליו הגיע לידיעתו. כזכור, נשלח הצו לכתובתו הרשומה של המשיב, אשר לא טרח לעדכן את הרשויות בדבר שינוי הכתובת. בנסיבות אלה, ומתוך הכרה בחשיבותו ובחיוניותו של השירות הצבאי, בסדיר ובמילואים, לא הונחה תשתית מספקת המבססת טענה שעניינה "הגנה מן הצדק". הסניגור לא טען כלל להתנהגות "בלתי נסבלת" של הרשויות, ולא גרס כי אלה פעלו ב"חוסר הגינות קיצוני". כמו כן, לא הועלתה טענה בדבר פגיעה בזכויותיו הדיוניות של המשיב, או כי היה ליקוי חמור בפעולתה של התביעה.
מיותר לציין, כי החשש מפני רישום פלילי, אינו משמש, גם על-פי הפרשנות המרחיבה ביותר, בסיס מספיק לטענת "הגנה מן הצדק", הנשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט.

הגנת "זוטי דברים"

21. הגנת "זוטי דברים" מעוגנת בסעיף 34יז הקובע לאמור:

"לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה, אם לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי, המעשה הוא קל ערך".

כפי שהובהר בהצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב1992- (הצ"ח 2098 התשנ"ב מיום 6 ינואר 1992 בעמ' 139):

"... סייג זה, הנובע מכך שהחוק אינו עוסק בזוטות - de minimis nom lex curat... עיקרו בהנחה כי השתבצותו הפורמלית של מעשה בהוראה חקוקה, המגדירה עבירה פלילית פלונית, כשלעצמה, אינה מוכיחה בהכרח שיש באותו מעשה לפחות מינימום של אנטי-חברתיות האופיינית לעבירה פלילית...למעשה, מוסמכת גם כעת הרשות התובעת, לסגור תיקים בשל חוסר עניין לציבור וכן מוסמך היועץ המשפטי לממשלה לעכב הליכים מאותו נימוק. יש איפוא מקום להפוך את הכלל למהותי לקבוע בו קריטריונים ולהסמיך בכך גם את הרשות השופטת להשתמש בו... (ההדגשה של ביה"ד לערעורים, וראו גם: ע44/99/ סרן חורב נגד התובע הצבאי הראשי
וערעור שכנגד, ו- ע"פ (תא) 1720/95 מדינת ישראל נגד מנשה יוסף ואח', תקדין-מחוזי, כרך 96(3), 1996).

מהוראת סעיף 34יז ומדברי ההסבר להצעת החוק, נמצאנו למדים כי מדובר בהגנה מהותית ולא דיונית, כאשר הסמכות, אשר הוקנתה לבית המשפט, נקבעה בחוק ואינה יציר הפסיקה כמו ה"הגנה מן הצדק".
כדי להצליח בטענה, יש להראות כי מדובר במעשה שהוא קל ערך ושאין בו שמץ של אנטי-חברתיות האופיינית לעבירה פלילית.

דומה כי במקרה שלפנינו, אין לראות בעבירה שעניינה העדר מן השירות משום עבירה קלת ערך, גם אם מתבססת היא על חזקה שבדין.
קיום חזקה מעין זו היא בגדר הכרח בל יגונה, שכן אחרת יקל להשתמט מחובת השירות הצבאי (בסדיר ובמילואים), בטענה כי דבר הדואר לא הגיע לידיעתו של הנמען.
חוששים אנו כי בכך תפתח פירצה, אשר תזמין לעבור דרכה משתמטים משירות, לרוב.
לאור האמור, איננו סבורים כי המשיב יכול למצוא מזור לעצמו, תוך הסתופפות בצילה של הגנת "זוטי דברים".

סיכומם של דברים

22. לאחר שבחנו בהרחבה את משמעותם של סעיפי החוק הרלבנטיים, ולעניינו חשוב בעיקר סעיף 382 לחש"ץ, הגענו למסקנה כי לא היה זה בסמכותו של ביה"ד קמא לבטל את האשמה שיוחסה למשיב בפרט האישום הראשון, שעניינה העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחש"ץ.
אין חולק, כי התביעה הוכיחה את אשמתו של המשיב בפרט אישום זה מעבר לכל ספק סביר, ולפיכך היה על ביה"ד קמא להרשיעו בעבירה זו.
עוד מצאנו, כי רווח והצלה לא יצמחו לו למשיב מהגנות אחרות שהוכרו במשפט הפלילי, שהן לענייננו: "הגנה מן הצדק" והגנת "זוטי דברים".

לפיכך, הננו מחליטים, פה אחד, להרשיע את המשיב בעבירה לפי סעיף 94 לחש"ץ. זאת, בנוסף להרשעתו בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחש"ץ.
מאחר שהתביעה הודיעה כי מטרת ערעור זה היא להעמיד הלכה על מכונה, וכי אין בקשה בפיה להחמיר בעונשו של המשיב, יעמוד גזר דינה של הערכאה הראשונה בעינו, בלא כל שינוי.
ניתן היום, כה' בתמוז התשס"א, 16 ביולי 2001, והודע בפומבי ובמעמד בעלי הדין.
_______________ ________________ ________________
אב"ד שופט שופט

חתימת המגיה:_________________ העתק נכון מהמקור
רס"ן ציון סלמנזדה
תאריך:______________________ ק. בית הדין

ב ל מ " ס ע43/01/

1
1









בית דין צבאי 43/01 התובע הצבאי הראשי נ' אסף אטדגי (פורסם ב-ֽ 16/07/2001)











תיקים נוספים על התובע הצבאי הראשי
תיקים נוספים על אסף אטדגי




להסרת פסק דין זה לחץ כאן



הוספת מידע משפטי למאגר
שתפו אותנו במידע משפטי שנוכל להוסיף למאגר שלנו. פסקי דין, כתבי תביעה ו/או הגנה, החלטות וכו' יוספו למערכת ויוצגו באתרנו ובגוגל.


הוסף מידע משפט