י. לרר (הנדסה בע"מ) - ועדת המכרזים של חברת יהל מהנדסים, ייזום פרויקטים בע"מ, חברת יהל מהנדסים ייזום פרויקטים בע"מ ואח'

 
י. לרר (הנדסה בע"מ) - ועדת המכרזים של חברת יהל מהנדסים, ייזום פרויקטים בע"מ, חברת יהל מהנדסים ייזום פרויקטים בע"מ ואח'
תיקים נוספים על י. לרר (הנדסה בע"מ) | תיקים נוספים על ועדת המכרזים של חברת יהל מהנדסים, ייזום פרויקטים בע"מ, חברת יהל מהנדסים ייזום פרויקטים בע"מ ואח'

50672-05/15 עתמ     27/05/2015




עתמ 50672-05/15 י. לרר (הנדסה בע"מ) נ' ועדת המכרזים של חברת יהל מהנדסים, ייזום פרויקטים בע"מ, חברת יהל מהנדסים ייזום פרויקטים בע"מ ואח'








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים



עת"מ 50672-05-15 י. לרר (הנדסה) בע"מ נ' וועדת המכרזים של חברת יהל מהנדסים
-ייזום פרויקטים בע"מ




לפני:
כב' השופטת
ד"ר מיכל אגמון-גונן



העותרת:
י. לרר (הנדסה בע"מ)


ע"י ב"כ עו"ד פיראס ג'באלי




נ
ג
ד

המשיבות:
1. ועדת המכרזים של חברת יהל מהנדסים

ייזום פרויקטים בע"מ
2. חברת יהל מהנדסים – ייזום פרויקטים בע"מ
שתיהן ע"י ב"כ עו"ד מיכאל קריצ'בסקי



3. מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון
ע"י ב"כ עו"ד רותם אלקלעי מפרקליטות מחוז ת"א
4. אחים בן רחמים (צפון) בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד שירן שולדינר וא
ריאל פלביאן
5. אברהם יצחק בע"מ
6. מרדכי בנימין ובניו עבודות עפר (1993) בע"מ
7. שיכון ובינוי – סולל בונה – תשתיות (פתוח כבישים) בע"מ
8. טר-ארמה בע"מ
9. בני בכר זועבי חברה לבניין בע"מ
10. אולניק חברה להובלה ועבודות עפר וכבישים בע"מ





פסק דין


המדינה, על רשויותיה השונות, חייבת על פי חוק חובת מכרזים, תשנ"ב- 1992 לערוך מכרזים לפני מרבית החוזים שבהם היא מתקשרת. המדינה, מטעמיי התייעלות (כך לשיטתה), העבירה את ביצוע המכרזים שמצויים בתחומי משרדי הממשלה השונים לחברות ניהול פרטיות, שהן עצמן נבחרו במכרז (להלן: מכרז לעריכת מכרזים או מכרז המסגרת). אותן חברות פרטיות מוציאות ומנהלות מכרזים שבמרכזם פרויקטים ציבוריים המבוצעים ביוזמת המדינה ובמימונה, ובסיום ההליך נבחרים הזוכים במכרז.

השאלה המתעוררת בהליך זה היא מה אחריות המדינה במכרזים אלו, והאם כאשר עולות טענות כנגד מכרז מסוג זה, אשר מנוהל על ידי חברה פרטית בעבור המדינה, מקומן של טענות אלו להתברר בבית המשפט לעניינים מנהליים, כיון שמדובר בפרויקט של המדינה, או שמא מקומן להתברר בבית המשפט האזרחי, כיון שהחברה שניהלה את המכרז הינה חברה פרטית.

שאלה זו מתעוררת במקרה שלפניי בהקשר של מכרז לביצוע עבודות עפר, פיתוח ראשוני, תשתיות וסלילה בפרויקט הר כרמי בכרמיאל, שבגדרו מתוכננות להיבנות כ-1300 יחידות דיור (מכרז מס' 10003/2014).


המכרז פורסם על ידי חברת יהל מהנדסים – ייזום פרויקטים בע"מ
, המשיבה 2, שהינה חברה פרטית אשר הוסמכה לנהל מכרזים מכוח זכייתה שלה במכרז מסגרת של משרד הבינוי והשיכון משנת 2012 למתן שירותי ניהול, עבודות פיתוח, סיוע בשיווק ושירותי תכנון עבור המשרד באתרים שונים ברחבי הארץ.

מתגובת המדינה לבקשה לצו מניעה זמני עולה, כי מכרז המסגרת פורסם על רקע משבר הדיור והאחריות שהוטלה לפתחו של משרד הבינוי והשיכון להוריד את מחירי הדיור, כאשר באמצעות מכרז המסגרת מבקש המשרד לייעל את ניהול פעילות התכנון והפיתוח לצורך שיווק קרקעות בכל רחבי הארץ לשכונות מגורים ולשימושים נוספים בהם. עוד עולה מתגובת המדינה, כי לשיטתה המכרז נשוא ענייננו, כמו גם מכרזים דומים המנוהלים על ידי חברות מנהלות מטעם משרדי הממשלה, איננו מכרז שלה עצמה. זאת, משום ש"עריכת המכרז, ההחלטות שניתנות בסיומו וכן, ביצוע ההתקשרויות החוזיות לאחריו – נתונות כל כולן לשליטתה המלאה והבלעדית של חברת יהל" (ראו סעיף 5 לתגובה).

המבקשת, י. לרר הנדסה בע"מ, תוקפת את הליך המכרז ואת פסילת הצעתה לאור הערבות שהציגה. בתנאי המכרז נשוא ענייננו נקבע, כי כל מציע יצרף להצעתו ערבות בנקאית בסך 2,500,000 ₪ כולל מע"מ, תקפה עד ליום 15.6.15 וצמודה למדד חודש ינואר 2015
. על פי הטענה,
מאחר שבנוסח הערבות שצורף להזמנה נותרו המקומות המיועדים למילוי סכום הערבות ריקים ומאחר שהמועד האחרון להגשת הצעות נדחה ליום 23.3.15, הגישה המבקשת ערבות בנקאית צמודה למדד חודש פברואר. לטענתה, הערבות נפסלה שלא כראוי.

המבקשת פתחה בהליך אזרחי שבצדו בקשה לצו מניעה זמני, שימנע
ביצוע כל פעולה שמטרתה קידום תוצאות המכרז הנ"ל.
השאלה הראשונה שיש לברר היא של מי האחריות לביצוע המכרז, וכנגזר מכך,
לאיזה בית משפט הסמכות העניינית לדון בנושא.

לאחר שתוכרע שאלה זו יהיה מקום להידרש לטענות המבקשת לגופו של עניין.

בהחלטתי מאתמול הורתי, כי הסמכות לדון בהליך שבו נקטה המבקשת מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים, וכי לפיכך יפתח ההליך כעתירה מינהלית כשבצדה בקשה לצו ביניים. לאור דחיפות קידום הליכי המכרז ומאחר שהתקיים לפני דיון בבקשה ונשמעו טענות לגופן, הורתי כי ההליך ישמע לפני. להלן יפורטו נימוקי להחלטתי בסוגית הסמכות, כאשר מיד לאחר מכן אדרש לשאלה האם בנסיבות ענייננו היה מקום לפסול את הצעת המבקשת בשל הצמדת הערבות למדד חודש פברואר. בהתאם להסכמת הצדדים, החלטה בשאלה זו תכריע את גורל העתירה לגופה.

1. רקע הדברים
בשנת 2012 פרסמה מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, היא המשיבה 3 בהליך שלפני, מכרז מסגרת שמספרו 3/2012 למתן שירותי ניהול עבודות פיתוח, סיוע בשיווק ושירותי תכנון עבור המשרד באתרים שונים בארץ (להלן: מכרז המסגרת או המכרז לעריכת מכרזים). המשיבה 2, חברה פרטית בשם יהל מהנדסים – ייזום פרויקטים בע"מ
(להלן: יהל מהנדסים), זכתה במכרז המסגרת וכתוצאה מכך נכללה במאגר חברות מנהלות ונחתם עמה חוזה מסגרת ביום 18.12.12 (חוזה המסגרת צורף כנספח 2 לתגובת המדינה לבקשה לצו מניעה זמני).

במהלך שנת 2013, במסגרת הליך פרטני מכוח חוזה המסגרת שעליו חתמה, נבחרה יהל מהנדסים לספק שירותי ניהול באתר "הר כרמי" בכרמיאל, שבו מתוכננות להיבנות כ-1300 יחידות דיור (פנייה לקבלת הצעות מס' 9458/2013, נספח 1 לתגובת המדינה לבקשה לצו מניעה זמני). במסגרת זו, ובהתאם לחוזה המסגרת שעליו חתמה, נדרשה יהל מהנדסים לפרסם מכרזי ביצוע עבודות פיתוח, כשבכלל זה נדרשה היא להכין תיקי מכרזים לביצוע עבודות הפיתוח השונות ולהוציא מכרזים לקבלנים על פי ההנחיות והעקרונות שיקבעו על ידי משרד הבינוי והשיכון, לרבות בכל הקשור לקביעת קבלן זוכה, הכנת כל החוזים והמסמכים הנדרשים, עריכת סיורי קבלנים וכיו"ב. כמו כן, נדרשה יהל מהנדסים להקים ולנהל ועדות מכרזים אשר בהן, בין היתר, תתקבל ההחלטה בעניין פרסום המכרז, נוסח המכרז, עמידת המשתתפים בתנאי המכרז, בחירת הזוכה במכרז וניהול משא ומתן עם הזוכה. יש לציין, כי בהתאם לסעיף 3.2.11 לחוזה המסגרת, כולל הרכב ועדת המכרזים של יהל מהנדסים גם נציג מטעם משרד הבינוי והשיכון, הוא מנהל החטיבה הטכנית במחוז הרלבנטי, וזאת בנוסף לאנשי מקצוע, עורך דין ורואה חשבון של החברה המנהלת, וכי בוועדה משתתף גם נציג בקרת המשרד כמשקיף. היינו, החברה הפרטית מנהלת את המכרז, כשבוועדת המכרזים יש נציג למדינה, משרד הבינוי והשיכון וכן נציג המשרד כמשקיף.

במהלך חודש פברואר 2015 פרסמה יהל מהנדסים מכרז שמספרו 10003/2014 לביצוע עבודות עפר, פיתוח ראשוני, תשתיות וסלילה בפרויקט הר כרמי בכרמיאל בהיקף כספי בסך 191,741,326 ₪, הוא המכרז נשוא ענייננו, וזאת, כאמור, מתוקף תפקידה כחברה המנהלת את הפרויקט מטעם משרד הבינוי והשיכון. בסעיף 3.1(ב) להזמנה להגשת הצעות נקבע, כי כל מציע יצרף להצעתו:

"ערבות בנקאית לקיום ההצעה (ערבות מכרז) בגובה 2,500,000 ₪ (הסכום הנ"ל

כולל מע"מ) צמוד למדד חודש 1/2015 שיתפרסם בתאריך 15/2/2015, שהוא מדד תשומות הבנייה (להלן: "הפקדון"), הערבות תישאר בתוקף עד לתאריך 15/6/2015 ובהתאם לנוסח הערבות בחוברת המכרז נספח ח. הצעה שלא תצורף אליה ערבות בנקאית כאמור ועפ"י הנוסח בנספח ח' לחוברת המכרז דלעיל תפסל
(ההדגשה שלי – מ' א' ג')".

למסמכי המכרז צורף נוסח של הערבות הבנקאית הנדרשת, כאשר המקומות המיועדים למילוי הסכום והמדד ריקים.

יש לציין, כי הגם שהמועד המקורי להגשת הצעות נקבע ליום 16.3.15, הרי שבסופו של דבר מועד זה נדחה ליום 23.3.15 וכן נדחה מועד תוקף הערבות ליום 22.6.15. זאת, בעקבות פנייה של אחד הקבלנים בקשר עם תנאי הסף, שבעקבותיה עודכנו תנאי הסף ונערך פרסום נוסף בעיתון, שבגדרו נקבעו המועדים החדשים, כאמור לעיל. יודגש, כי הפרסום החדש לא כלל התייחסות לנושא הצמדת הערבות למדד.

המבקשת, שמצאה לנכון להשתתף במכרז, הגישה את הצעתה וצירפה לה ערבות בנוסח הנדרש, אולם צמודה למדד חודש פברואר 2015.

לאחר פתיחת הצעות המשתתפים פנתה יהל מהנדסים אל המבקשת בבקשה לקבל לידיה הבהרות להוכחת עמידתה הצעתה של המבקשת בתנאי הסף של ניסיון קודם. במענה לפניה זו המציאה המבקשת את ההבהרות המבוקשות.

ביום 22.4.15 הודיעה ועדת המכרזים של יהל מהנדסים למבקשת, כי הצעתה נפסלה על ידי הועדה, זאת מאחר שהערבות שהוגשה על ידי המבקשת במסגרת המכרז הוצמדה למדד של חודש פברואר 2015 ולא למדד חודש ינואר 2015. עוד הודיעה ועדת המרכזים למבקשת, כי הצעתה של המשיבה 4, חברת אחים בן רחמים (צפון), נבחרה כזוכה.

יש לציין, כי בגדרי המכרז הוגשו הצעות מטעם שמונה מציעות וכי לבד מהצעת המבקשת נפסלו עוד חמש הצעות, רובן המכריע בשל פגמים בנוסח הערבות (בשלוש מבין ההצעות שנפסלו תוקף הערבות היה עד ליום 15.6.15 ולא עד ליום 22.6.15 ובהצעה נוספת תוקף הערבות היה עד לשנת 2016).

2. המרצת הפתיחה והבקשה לצו מניעה זמני
ביום 7.5.15 הגישה המבקשת המרצת פתיחה ולצדה בקשה לצו מניעה זמני, אשר יורה ליהל מהנדסים ולוועדת המכרזים של יהל מהנדסים להימנע מכל התקשרות עם המשיבה 4, היא הזוכה במכרז, ומביצוע כל פעולה שמטרתה קידום תוצאות המכרז. זאת, עד למתן

פסק דין
בהמרצת הפתיחה שהוגשה בד בבד עם הבקשה, בגדרה עתרה המבקשת לקבלת סעד הצהרתי שלפיו החלטת ועדת המכרזים של יהל מהנדסים לפסול את הצעת המבקשת על הסף מחמת פגם בערבות הינה בטלה, וכי הצעת המבקשת היא ההצעה הזוכה במכרז. בבקשה ובהמרצת הפתיחה נטען, כי אילו הקפידה יהל מהנדסים על נוסח זהה הן בהזמנה להגשת הצעות, הן בנוסח הערבות שצורפה למסמכי המכרז ואילו טרחה יהל מהנדסים לערוך נוסח ערבות בנקאית בעבור הפרויקט שבו מופיעים כל הנתונים הקבועים, לרבות מדד הבסיס, הרי שלא הייתה נגרמת תקלה כלשהי בערבות הבנקאית שהוגשה על ידי המבקשת.

התובענה והבקשה לצו מניעה זמני הוגשו גם כנגד המדינה – משרד הבינוי השיכון וכנגד המשיבה 4, היא הזוכה במכרז, וכן כנגד המשיבות 5-10, כולן חברות שהשתתפו במכרז.

הבקשה לצו מניעה זמני הובאה לעיוני ובהחלטתי מיום 7.5.15 הורתי, בין היתר, כך:
"מעיון בבקשה ובנספחיה עולה, כי היה על המבקשת להגיש הליך זה כעתירה מינהלית ולא כהמרצת פתיחה, וזאת לאור העובדה שמדובר בפרויקט של משרד הבינוי והשיכון. לאור האמור, תגיש המבקשת עתירה מינהלית ובצדה בקשה לצו ביניים, תחת הליך זה.

על מנת שלא לסכל את ההליך, ניתן בזאת סעד ארעי כמבוקש, עד למתן החלטה אחרת.

העתירה והבקשה לצו ביניים תוגש עד ליום 10.5.15 בשעה 13:00 והיא תומצא במקביל למשיבים. לא תוגשנה עתירה ובקשה לצו ביניים עד המועד האמור, יפקע הסעד הארעי באותו מועד."

בו ביום הגישה המבקשת הודעה בעניין הסמכות העניינית, שבגדרה הבהירה, כי הבקשה הוגשה לבית המשפט המחוזי ולא לבית המשפט לעניינים מינהליים לאור שתי החלטות שניתנו בעת האחרונה, שבגדרן נדונו מכרזים שפורסמו על ידי חברות מנהלות מטעם משרדי ממשלה, כאשר בשתי ההחלטות נקבע, כי הסמכות לדון במכרזים מסוג המכרז נשוא ענייננו מסורה לבית המשפט המחוזי; האחת, החלטת כב' השופט ר' סוקול בעת"מ (חי') 2415-05-09 מ. חליל בע"מ נ' משרד התחבורה (22.5.09). השנייה, החלטת כב' השופט ק' ורדי בעת"מ (ת"א) 56555-11-13 א.מ.צ. שמש (1990) בע"מ נ' מד"י ואח'
(5.12.13). עוד הפנתה המבקשת לפסק הדין שניתן בה"פ (ת"א) 36163-11-13 בני בכר זועבי נ' ח.פ.ת. ומשרד התחבורה (12.1.14), שבגדרו נדון מקרה דומה לענייננו ולא הועלתה בו הטענה להעדר סמכות עניינית. בא כוחה של המבקשת הבהיר, כי מאחר שהוא ייצג בעלי דין בשלושת ההליכים שנזכרו לעיל הוגש ההליך הנוכחי במסגרת של המרצת פתיחה. על רקע האמור, ביקשה המבקשת, כי בית המשפט ישקול מחדש את החלטתו הקודמת בדבר מחיקת ההליך ולחילופין כי יורה על העברת ההליך לבית משפט לעניינים מינהליים.

בהחלטה נוספת, מאותו היום, הורתי, כך:
"אני סבורה כי שאלת הסמכות העניינית בתיקים מסוג זה היא שאלה עקרונית שיש לערוך בה דיון, לאחר שמיעת טענות המדינה (המשיבה 3). מתעוררת השאלה האם אין מדובר במילוי תפקיד ציבורי על פי דין, כאשר התפקיד הציבורי הוא עריכת מכרז מטעם הרשות, תפקיד שעל הרשות היה לבצע בעצמה מכוח חוק חובת מכרזים. לאור זאת אני מבטלת את החלטתי הקודמת מהיום אך ורק לעניין הצורך בהגשת עתירה מנהלית. המבקשת תמציא את הבקשה והתובענה הנוכחית, כפי שהיא, בצירוף שתי החלטותיי מהיום למשיבים עד ליום 10.5.15 בשעה 13:00. המשיבים יגיבו לבקשה (לרבות לעניין הסמכות העניינית) עד ליום 17.5.15 בשעה 13:00. המדינה, המשיבה 3, תתייחס במפורש בתגובתה לשאלת הסמכות העניינית כיון שמדובר בפרקטיקה מקובלת של עריכת מכרזים עבור רשות ע"י חברה פרטית. לדיון בבקשה לעניין הסמכות והסעד הזמני ליום 18.5.15 בשעה 10:30. אם יקבע כי הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט המחוזי, תינתן החלטה (לאחר הדיון) גם בשאלת הסעד הזמני לגופה. אם יקבע כי הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים, יועבר התיק לבית המשפט לעניינים מינהליים והסעד הזמני ידון שם.".

ביום 18.5.15 התקיים לפני דיון במעמד הצדדים, שבמהלכו הבהירה באת כוח המדינה, כי בעבר סברה המדינה כי מן הראוי שעתירות כנגד חברות העורכות מכרזים עבור המדינה יתבררו בבית המשפט לעניינים מנהליים. אולם, לאור הפסיקה האחרונה, שקבעה כי במקרים כגון אלו נתונה הסמכות לבית משפט אזרחי בהתאם לשווי המכרז, החליטה המדינה להותיר את הכרעה בסוגיה לבית המשפט. עוד צוין, כי המדינה בוחנת את האפשרות להסדיר את סוגיית הסמכות העניינית כבענייננו במסגרת הליך חקיקה מתאים שיקבע במפורש כי הסמכות נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים. יתר הצדדים הבהירו, כי אף הם מותירים לשיקול דעת בית המשפט את ההכרעה בשאלת הסמכות וכי הם מבקשים שתינתן החלטה גם לעניין המכרז הספציפי בהקדם. לאור הדחיפות בקידום הליכי המכרז ובהתאם להסכמת הצדדים, הוסכם כי ההחלטה תינתן הן לעניין הסעד הזמני, הן לגוף התיק העיקרי.

בהחלטתי מאתמול הורתי, כי הסמכות לדון בהליך שבו נקטה המבקשת מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים. בעקבות החלטתי, הועבר ההליך לבית המשפט לעניינים מינהליים כעתירה מינהלית כשבצדה בקשה לצו ביניים. להלן יפורטו נימוקי. מיד לאחר מכן, תוכרע גם העתירה לגופה.

3. הסמכות העניינית לדון בהליך שלפני
א. על המחלוקת המתעוררת בענייננו
כידוע, סעיף 5 (1) לחוק בית משפט לעניינים מנהליים, תש"ס-2000 (להלן: חוק בית משפט לעניינים מינהליים) קובע את מיהות הגופים הניתנים לתקיפה בבית משפט לעניינים מנהליים והם רשות או גוף המנויים בתוספת הראשונה. בענייני מכרזים מפנה פריט 5 לתוספת הראשונה לרשות או גוף המפורטים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת מכרזים) והם: המדינה; כל תאגיד ממשלתי; מועצה דתית; קופת חולים; מוסד להשכלה גבוהה. "תאגיד ממשלתי" מוגדר כחברה ממשלתית, חברת בת ממשלתית, או תאגיד שהוקם בחוק.

יהל מהנדסים, שערכה את המרכז נשוא ענייננו, הינה חברה פרטית וככזו היא אינה נמנית על אחד מהגופים המפורטים בסעיף 2 לחוק חובת מכרזים, הניתנים לתקיפה בבית משפט לעניינים מנהליים. זהו גם הנימוק שעמד בבסיס ההחלטות שנזכרו בהודעה שהגישה המבקשת באשר לסמכות העניינית (וראו גם החלטת כב' השופטת צ' צפת בעת"מ (ת"א) 63408-01-14 מדטכניקה בע"מ נ' שראל שרותים ואספקה לרפואה בע"מ (25.2.14)). כפי שיובהר להלן, לטעמי, פרשנות הוראות החוק הרלבנטיות צריכה להביא למסקנה, כי בית המשפט לעניינים מינהליים הוא בעל הסמכות לדון בעתירה התוקפת החלטה שנתקבלה במסגרת מכרז הנערך עבור המדינה, במסגרת חובת המדינה מכוח חובת מכרזים - גם אם בפועל המכרז נערך בידי חברה פרטית.

ב. אחריות המדינה למכרזים העורכת חברה פרטית עבור המדינה
כאמור, בגדרי ההליך שלפני נתקפת החלטת ועדת המכרזים של יהל מהנדסים, אשר הוקמה בהתאם להוראות חוזה המסגרת שבו התקשרה יהל מהנדסים עם משרד הבינוי והשיכון בעקבות זכייתה במכרז המסגרת לעריכת מכרזים. כאמור, מכרז המסגרת פורסם על ידי משרד הבינוי והשיכון לצורך הקמת מאגר חברות שיספקו למשרד שירותי ניהול עבודות פיתוח, סיוע בשיווק ושירותי תכנון. המכרז נשוא עניינו פורסם על ידי יהל מהנדסים מתוקף היותה חברה מנהלת מטעם משרד הבינוי והשיכון, ובגדרו נתבקשו הצעות לביצוע עבודות עפר, פיתוח ראשוני, תשתיות וסלילה בפרויקט הר כרמי בכרמיאל.

המדובר, אם כן, בפרויקט ציבורי ביוזמת המדינה ובמימונה, אשר מבוצע בפועל על ידי חברה מנהלת שהינה חברה פרטית.

על פי חזון משרד הבינוי והשיכון, המופיע באתר המשרד באינטרנט, תפקידו של משרד הבינוי והשיכון הוא:
"משרד הבינוי והשיכון ממונה על ייזום וביצוע מדיניות הממשלה בתחומי השיכון והבנייה למגורים. פעילות המשרד מכוונת ליצירת תנאים שיאפשרו לכלל האוכלוסייה למצוא פתרונות דיור הולמים, במחיר סביר, מתוך התמקדות בקבוצות האוכלוסייה החלשות יחסית."

כפי שציינתי, המדינה טענה שהעברת ניהול המכרזים לחברה פרטית נדרשה לשם ייעול לאור משבר הדיור והצורך למצוא פתרונות לעניין זה. המדינה הוסיפה וטענה, כי משמבוצע המכרז בידי חברה פרטית הוא אינו מכרז של המדינה.

עמדה זו של המדינה מעוררת קושי, באשר המדובר, לכאורה, בהפרטת חלק מתחומי האחריות והסמכות של משרד הבינוי והשיכון, החובה לערוך מכרזים, לידי גורמים פרטיים, כאשר המדינה מתפרקת, ולו באופן חלקי מאחריותה.



ג. על אצילת סמכויות, הפרטת שירותים ציבוריים ומה שביניהם
לרשות נתונים אך הכוחות שנתן לה החוק. חוק חובת מכרזים מחייב את הרשויות המנויות בו לערוך מכרזים
על פי החוק. אצילת סמכותה של הרשות משמעותה הסמכתו של גורם אחר לקבל החלטה במקום הרשות, תוך הפעלת שיקול הדעת המסור לרשות לצורך ביצוע סמכות זו. בכך הופך, למעשה, הגורם שלו הואצלה הסמכות לרשות מוסמכת שלה סמכויות שלטוניות כמו לרשות המוסמכת עצמה, אם כי הרשות עצמה אינה מתרוקנת מסמכותה וממשיכה לשאת באחריות להפעלתה (ראו דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי כרך א' 173, 187 (2010) (להלן: ברק-ארז, משפט מינהלי); בג"ץ 2303/90 פיליפוביץ נ' רשם החברות, פ"ד מו(1) 410, 423 (1992, להלן: עניין פיליפוביץ). לחובתה של רשות האוצלת מסמכויותיה להותיר בידה אפשרות אפקטיבית לפקח על הגוף הנאצל ולהבטיח כי הסמכות תופעל באופן ראוי ראו: בג"ץ 4884/00 עמותת "תנו לחיות לחיות" נ' מנהל השירותים הווטרינריים בשדה במשרד החקלאות, פ"ד נח(5) 202, 213-212 (2004, להלן: עניין עמותת "תנו לחיות לחיות"); בג"ץ 816/98 אמינוף נ' אלטלף, פ"ד נב(2) 769, 807 (1998); עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים, פיסקה 44 (2008); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 847 (מהדורה שנייה, 2011, להלן: זמיר, הסמכות המינהלית)).

ההלכה הפסוקה קובעת, כי רשות מינהלית חייבת להפעיל את סמכותה בעצמה ואין היא רשאית להאצילה לאחר, אלא אם כן הורשתה לכך באופן מפורש בדין. הלכה זו מבטאת חזקה פרשנית לפיה תכליתו של החוק שבו נקבעה הסמכות הייתה שבעל הסמכות הקבוע בחוק הוא זה שיבצע את שהוסמך לו וכי אצילת סמכות אסורה אלא אם כן הדבר הותר (ראו עניין פיליפוביץ, עמ' 420). עם זאת, חזקה זו ניתנת לסתירה בשים לב להיקף ההאצלה, מעמדו של המאציל, מידת הייחוד של משרתו, היקף שיקול הדעת הניתן לבעל הסמכות, ועוד (ראו עניין פיליפוביץ, עמ' 421).

הפסיקה מבחינה בין אצילת הסמכות, הכוללת את העברת שיקול הדעת לגבי הסמכות לאחר, ובין קבלת עזרה מאחר לצורך ביצוע הסמכות. בית המשפט העליון הכיר בכך שבעל הסמכות יכול להיעזר בגורם אחר לצורך מילוי תפקידו על-ידי העברה של תפקידים בעלי אופי טכני- ביצועי, ואפילו כרוכה בכך הפעלה מוגבלת של שיקול דעת על-ידי אותו גורם (ראו בג"ץ 165/69 איזנברג נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד כג(2) 457, 464-463 (1969); בג"ץ 702/79 גולדברג נ' ראש מועצת רמת השרון, פ"ד לד(4) 85, 90 (1980, להלן: עניין גולדברג); בג"ץ 136/84 המועצה הישראלית לצרכנות נ' יו"ר המועצה להגבלים עסקיים, פ"ד לט(3) 265, 272-270 (1985); בג"ץ 347/84 עיריית פתח-תקוה נ' שר הפנים, פ"ד לט(1) 813, 819 (1985); בג"ץ 5031/10 עמותת עיר עמים נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים (2012, להלן: עמותת עיר עמים); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי, עמ' 178-179). בניגוד לסוגיית ההאצלה, לא קיימת חזקה לפיה תכלית החוק היא למנוע מבעל הסמכות לקבל סיוע מאחר לצורך הפעלת הסמכות, נהפוך הוא; חזקה על החוק שבו מעוגנת סמכותה של הרשות כי תכליתו היא לאפשר לה להיעזר באחרים (ראו עניין פיליפוביץ, עמ' 422; עניין עמותת "תנו לחיות לחיות", עמ' 211). האבחנה העיקרית בין אצילה והסתייעות נגזרת מהיקף הסמכויות ושיקול הדעת המוענק על-ידי הרשות (ראו בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פיסקה 31 לפסק דינה של כב' הנשיאה ד' ביניש (2009, להלן: עניין המרכז האקדמי). את האבחנה המקובלת בעניין זה ניסח כב' הנשיא א' ברק (אז בתוארו כשופט) בעניין פיליפוביץ, באומרו (שם, בעמ' 423):
"... במקרה הראשון (האצלה) בעל הסמכות הופך את זולתו ל'רשות מוסמכת', שלה סמכויות שלטוניות כמו לרשות המוסמכת עצמה. במקרה השני (ההסתייעות באחר) הסמכות השלטונית היא אך בידי בעל הסמכות, ואילו זולתו אך מסייע לו בהגשמתה של אותה סמכות."

אכן, לעתים דק הקו המבדיל בין הסתייעות באחר לבין האצלת הסמכות, ולכן "לא בנקל ניתן יהיה להגדיר מראש אימתי יש בה בפעולה פלונית משום עזר וסיוע להפעלת הסמכות, שאזי עשייתה על-ידי אחר מותרת היא, ואימתי יש בה משום הפעלת חלק של הסמכות גופה" (ראו עניין גולדברג, עמ' 90; זמיר, הסמכות המינהלית, עמ' 857). אמת המידה שהוצעה לעניין זה בעניין פיליפוביץ התמקדה במהות התפקיד המוטל על אחר, דהיינו האם מדובר בתפקיד הכרוך בהפעלת שיקול דעת מינהלי, או שמא מדובר בתפקיד בעל אופי טכני, המותיר את שיקול הדעת המינהלי בידי הרשות. עם זאת, נקבע, כי אין מדובר במבחן נוקשה וכי "הכול תלוי בזהות תפקידה של הרשות המוסמכת מזה ובמשימה שהוטלה על האחר מזה וביחס בין השניים" (ראו עניין פיליפוביץ, עמ' 424).

בפסיקה הודגש, כי יש להימנע ממצב של "גלישה לא מודעת" ממצב אחד לשני וכי על הרשות להקפיד כי הבחירה בין דרכי הפעולה השונות – האצלת הסמכות או ביצועה תוך הסתייעות באחר – תיעשה לאחר שנשקלו מכלול השיקולים הצריכים לעניין (ראו עניין פיליפוביץ, עמ' 422-423). כמו כן, החלטת הרשות המינהלית להסתייע באחרים לצורך הפעלת סמכותה כפופה היא עצמה לכללי המשפט המינהלי החלים על הפעלת סמכות שלטונית, וכך גם באשר לעצם הסיוע הניתן לרשות (ראו עניין עמותת עיר עמים, פסקה 18; זמיר, הסמכות המינהלית, עמ' 856).

מטבע הדברים, רק בנסיבות מיוחדות ייקבע שתכלית החוק המסמיך מאפשרת אצילה של הסמכות לגורם פרטי, להבדיל מעובד ציבור או רשות מינהלית. זאת, משום שלהבדיל מהאצלת סמכויות מרשות שלטונית או מינהלית אחת למשנה, שלגביה קיימת הנחת-מוצא לפיה ניתן לפקח באופן יעיל על פעולותיו של הגורם אליו הואצלה הסמכות, הרי שבהפרטה לגוף פרטי קיים קושי מובנה בפיקוח אפקטיבי מצד הגוף המאציל, מאחר שגוף פרטי איננו כפוף למנגנוני הביקורת של המינהל הציבורי והאינטרסים והשיקולים שלו, כמו גם התמריצים הכספיים המונחים על הכף, שונים בתכלית מאלו של המינהל הציבורי (ראו עניין פיליפוביץ, עמ' 424-425; בג"ץ 39/82 הנפלינג נ' צבי צילקר, פ"ד לו(2) 537 (1982); בג"ץ 1783/00 חיפה כימיקלים בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(3) 652, 655 (2003); עניין המרכז האקדמי, פסקאות 15 ו-19 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה; ברק-ארז, משפט מינהלי, עמ' 181; יואב דותן וברק מדינה "חוקיות ההפרטה של אספקת שירותים ציבוריים" משפטים לז (2007) 287 (להלן: דותן ומדינה, חוקיות ההפרטה).

יודגש, עם זאת, כי לצורך ביצוע תפקידיה אין מניעה עקרונית לכך שהרשות תסתייע גם בגופים פרטיים (ראו עניין פיליפוביץ, עמ' 425; דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בבג"ץ 5012/97 מתן שירותי בריאות סיעוד ורווחה בע"מ נ' משרד הבריאות, פ"ד נב(1) 49, 74-73 (1998); עניין המרכז האקדמי, פיסקה 3 לפסק דינה של כב' הנשיאה
מ' נאור). אולם, גם מקום שבו בוחרת הרשות להסתייע בגורם פרטי לצורך ביצוע סמכויותיה עליה להקפיד מאוד שלא ייווצר מצב של ניגוד עניינים בין מטרותיו של אותו הגוף ובין האינטרסים הציבוריים שעל הגשמתם מופקדת הרשות, ולו בשל העובדה שלגורמים פרטיים יש אתוס ארגוני שונה, שעשוי להשפיע על מתן השירות. כמו כן, על הרשות להבטיח כי שיקול הדעת בכל הנוגע לקביעת המדיניות שביסוד הפעלת הסמכות יישאר בידיה (ראו ברק-ארז, משפט מינהלי, עמ' 186-187; לניתוח השיקולים של העובדים המפעילים את הסמכות בפועל ואפשרות הפיקוח ראו: הילה שמיר, "הפרטה: המדינה, השוק ומה שביניהם – למשמעויותיה של פסיקת בגץ בנושא בית הסוהר הפרטי", עיוני משפט לה' 747 (2013), שפורסם לאחרונה גם בספר מצא, 259 (2015) (להלן: הילה שמיר, הפרטה, שם בפרק 3 בעמ' 783).

כאמור לעיל, מתגובת המדינה לבקשה לצו מניעה זמני עולה, לכאורה, כי המדובר בעניינו בהפרטת חלק מתחומי האחריות והסמכות של משרד הבינוי והשיכון לידי גורמים פרטיים.

הפרטת שירותים ציבוריים מעוררת שאלות בשלושה מישורים: במישור האחד, מתעוררת השאלה בדבר גבולות ההפרטה, במסגרתה נבחנת חוקיות ההחלטה העקרונית להפריט, לאור חוקי היסוד וסוגיית ההליך הראוי (לעמדות השונות בדבר ההליך הראוי ראו: א' פלג, ההפרטה כהצברה – גופים מופרטים במשפט הציבורי (תשס"ו-2005), עמ' 72-79; דותן ומדינה, חוקיות ההפרטה; הילה שמיר, הפרטה). במישור השני, מתעוררת שאלת תקינות ההליך המינהלי באמצעותו מבוצעת ההפרטה; במישור השלישי, מתעוררת השאלה, האם ההפרטה ראויה מבחינת התוצאה, לרבות שאלות בדבר המשטר המשפטי שיחול על הפעילות המופרטת (לדיון בשאלת המגבלות החוקתיות וחוקיות המוטלות על תהליך ההפרטה ראו: דפנה ברק-ארז "זכויות אדם בעידן של הפרטה" עבודה, חברה ומשפט ח 209 (2001); דפנה ברק-ארז "המשפט הציבורי של ההפרטה: מודלים, נורמות ואתגרים" עיוני משפט ל 461 (2008); דותן ומדינה, חוקיות ההפרטה. כן ראו: הילה שמיר, הפרטה ועניין המרכז האקדמי, שם נדונה השאלה האם החוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 28), התשס"ד-2004, הקובע הסדר להעברת סמכויות הכליאה מידי המדינה לידי תאגיד פרטי הפועל למטרות רווח, עומד במבחן החוקתיות. כן ראו פסק דיני בעת"מ (ת"א) 2724/07 ביחד עטרת אבות ומוסדות נוספים נ' מדינת ישראל (23.5.11)).

סוגיית ההפרטה אינה מתעוררת לפניי בצורה ישירה. בנוסף, מסמכי מכרז המסגרת אינם עומדים לפני ולא נטענו טענות לעניין זה (אלא מה שנדרש לשאלת הסמכות) ועל כן אין זה המקום להכריע בשאלה האם משרד הבינוי והשיכון אכן האציל את מלוא סמכויותיו לחברות המנהלות, או שמא המדובר בהסתייעות גרידא בלבד. לפיכך, ומאחר שהכרעה בסוגיה זו אינה נדרשת, הרי שלא אדרש לבחינת עצם סבירות ההחלטה להפריט חלק מתחומי אחריותו של משרד הבינוי והשיכון לידי ידיים פרטיות, הגם שלטעמי אלו שאולות הראויות לדיון. ואולם, בין כך ובין כך, כל שיכולה הייתה המדינה – ובמקרה זה משרד הבינוי והשיכון –
לעשות הוא להעביר את הסמכות לביצוע המכרז לחברת יהל מהנדסים, ועל כן משרד השיכון והבינוי לא התפרק מסמכותו והוא ממשיך לשאת באחריות להפעלתה, הן בכלל, הן בפרט ביחס למכרז נשוא ענייננו. היינו, המדינה, הכפופה, מטבע הדברים לסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים, היא זו המבצעת תפקיד על פי דין כקבוע בחוק.

ד. סוגיית הסמכות – מן הכלל אל הפרט
כזכור, פתחתי לעיל את הדיון באזכור סעיף 5 (1) לחוק בית משפט לעניינים מנהליים, הקובע את מיהות הגופים הניתנים לתקיפה בבית משפט לעניינים מנהליים, כאשר בענייני מכרזים מפנה פריט 5 לתוספת הראשונה לרשות או גוף המפורטים בסעיף 2 לחוק חובת מכרזים, הם המדינה; כל תאגיד ממשלתי; מועצה דתית; קופת חולים; מוסד להשכלה גבוהה.

לעיל ראינו, כי בין אם משרד הבינוי והשיכון האציל את מלוא סמכויותיו בכל הנוגע למכרז נשוא ענייננו לחברות המנהלות ובין אם משרד הבינוי והשיכון אך מסתייע בחברות המנהלות להוצאתו אל הפועל של המכרז נשוא ענייננו, הרי שמשרד הבינוי והשיכון לא התפרק מסמכותו בקשר עם המכרז והוא ממשיך לשאת באחריות להפעלתו. לפיכך, יש לראות בחברה המנהלת משום זרועו הארוכה של משרד הבינוי והשיכון, באופן אשר יביא לפרישת תחולת הוראת סעיף 2 לחוק חובת מכרזים גם על גוף זה. אני סבורה, כי תוצאה זו עולה בקנה אחד גם עם ההתחייבויות שנטלו על עצמן החברות המנהלות בגדרי הסכם המסגרת שעליו חתמו, בהן ההתחייבות לפעול בהתאם להוראות חוק חובת מכרזים ולהבטיח ייצוג למשרד הבינוי והשיכון בוועדות המכרזים מטעמן. לכאורה, גם הוראות אלו מלמדות, כי משרד הבינוי והשיכון ראה את עצמו כמי שממשיך לשאת באחריות למכרז. על רקע האמור גם נקל להבין על שום מה סברה המדינה מלכתחילה, כי הסמכות לדון במכרזים שנמסרו לחברות המנהלות מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים.

גם שיקולים כלל מערכתיים תומכים במסקנה, כי הסמכות לדון במכרזים שנמסרו לחברות המנהלות ממשרד הבינוי והשיכון מסורה לבית משפט זה. ודוק. בית המשפט לעניינים מינהליים הוא בעל מומחיות מיוחדת לדון בדיני המכרזים הציבוריים. אין כל טעם ענייני המצדיק שביקורת שיפוטית ביחס למכרז נשוא ענייננו, שבמרכזו פרויקט ציבורי המבוצע ביוזמת המדינה ובמימונה, לא תעשה על ידי הגוף בעל המומחיות לעשות כן, וזאת אך מהטעם שהמכרז מנוהל על ידי חברה פרטית, בשם משרד הבינוי והשיכון.

הנה כי כן, פועלה של החברה המנהלת, המשמשת כזרועו הארוכה של משרד הבינוי השיכון בכל הנוגע למכרז נשוא ענייננו, מכניס אותה בגדרו של פריט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים.

לטעמי, כל החלטה אחרת תביא לתוצאות בלתי רצויות, בהן ריקון מכל תוכן של חוק חובת מכרזים והתפרקות של משרדי הממשלה מסמכויותיהם השלטוניות באמצעות הפרטת סמכויותיהם לחברות פרטיות.

לאור כל האמור, מסורה הסמכות לדון בהליך שבו פתחה המבקשת לבית משפט זה.

4. האמנם היה מקום לפסול את הצעת המבקשת בשל הצמדת הערבות לממד חודש פברואר
א. המחלוקת
במקרה זה הסכימו הצדדים כי בכל מקרה ההכרעה תהיה בעתירה לגופה ועל כן אבחן את השאלה האם היה מקום לפסול את הצעת העותרת. הסוגיה העומדת לעניין המכרז הספציפי, עניינה בשאלה האמנם היה מקום לפסול את הצעת המבקשת בשל הצמדת הערבות למדד חודש פברואר. המבקשת טוענת, כי
אילו הקפידה המשיבה 2 על נוסח זהה הן בהזמנה להגשת הצעות, הן בנוסח הערבות ואילו טרחה לערוך נוסח ערבות בנקאית בעבור הפרויקט שבו מופיעים כל הנתונים הקבועים, לרבות מדד הבסיס, הרי שלא הייתה נגרמת תקלה כלשהי בערבות הבנקאית שהוגשה על ידי המבקשת. עוד טוענת המבקשת, כי המדובר בפגם טכני ובטעות זניחה ביותר, אשר אינה מצדיקה את פסילת ההצעה. על רקע האמור, טוענת המבקשת, כי המדובר בענייננו באחד מאותם המקרים שבהם יש להכשיר את הערבות הבנקאית, על אף הפגם שנפל בה. המשיבים, מצדם, טוענים, כי בהתאם להלכה שנפסקה בעע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים ולביוב (1.1.12, להלן: עניין אפקון), המדובר בפגם מהותי בערבות הבנקאית המצדיק את פסילת הצעת המבקשת.

כאמור, בהתאם להסכמת הצדדים, ההכרעה בסוגיה זו
תינתן הן לעניין הסעד הזמני והן לעניין התיק העיקרי.




ב. המסגרת הנורמטיבית לדיון – על כלל הפסילה והגישה המחמירה שאומצה בעניין אפקון
כפי שיובהר להלן, נקודת המוצא לדיון כאן היא "כלל הפסילה", שלפיו היה ונפלה טעות בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז – יש לפסול את ההצעה.

על חשיבות ההקפדה על כל תג ותג בערבות הבנקאית עמד כב' השופט ס' ג'ובראן בעע"מ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, בפסקה 10 (10.11.09, להלן: עניין חג'אזי), כדלקמן:
"הערבות הבנקאית המצורפת להצעת המכרז היא בעלת חשיבות משמעותית וקיים קשר הדוק בינה לבין יסודות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון והיעילות הכלכלית. תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות... אי הקפדה על קיום תנאי הקשור בערבות פוגע בערך השוויון לא רק מבחינת המציעים שהגישו את הצעותיהם, אלא גם 'ביחס לאלה שלא ניגשו כלל למכרז, והיו עשויים להגיש הצעות אילו הניחו כי תנאי הפקדת הערבויות אינם תנאים קטגוריים, וניתן למחול עליהם'."

ובהמשך (עניין חג'אזי, פסקאות 11-12):
"על כן, בית משפט זה קבע כי יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז, ככלל, משום פגמים מהותיים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן... על רקע מגמה זו נקבע כי השאלה האמיתית בסוגיה זו אינה מהו פגם 'מהותי' ומהו פגם 'טכני', אלא השאלה האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו."

יצוין, כי בעניין חג'אזי נפסלה ההצעה, בין היתר, בשל העובדה כי נכללה בכתב הערבות התחייבות לפרוע את הערבות בתוך שבעה ימים מיום קבלת הדרישה ולא בתוך עשרה ימים כפי שנקבע בנוסח הערבות, ומבחינה זו מדובר היה בערבות מיטיבה.

בעע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (6.8.12), נדרש כב' השופט נ' הנדל לטעמים העומדים ביסוד הגישה הדווקנית בנושא הערבות הבנקאית והבהיר, כך (שם, בפסקה 4):
"ההקפדה היתירה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים. האחד – עיקרון השוויון בין המציעים. זהו עקרון יסוד בדיני המכרזים. נובע ממנו כי אין להעניק יתרון בלתי הוגן למציע מסוים, אשר סטה מתנאי המכרז והגיש ערבות פגומה. השני – שיקולי יעילות, שאף הם רבי משמעות בדיני המכרזים. הקפדה על כלל הפסילה עשויה להגביר את הוודאות, ולצמצם את ההתדיינויות שצצות תדיר אחר זכייה במכרז, הן בוועדת המכרזים והן בבית המשפט. השלישי – המקצועיות והרצינות הנדרשת מן המשתתפים במכרז. על כל מציע להבין כי עסקינן בסוג של מקצוע. עליו להפגין מקצועיות גם במילוי דרישותיו הטכניות של המכרז, ולבדוק בדקדקנות את הערבות הבנקאית שהוא מצרף להצעה. יחס סלחני כלפי מציעים שלא עשו כן, עלול לתמרץ גילויים נוספים של חוסר מקצועיות – לא רק בשלב ההצעות, אלא אף בשלב ביצוע העבודה שלשמה הוצא המכרז".

עם זאת, כב' השופט נ' הנדל הוסיף וקבע, כי (שם):

"ייתכן שניתן יהיה באופן חריג לשקול סטייה מכלל הפסילה לנוכח הצטברותם של מספר פרמטרים לקולא. ברם הכשרת הפגמים צריכה להיעשות במידה ובמשורה, לנוכח הטעמים החזקים שעומדים ביסוד כלל הפסילה".

יצוין, כי באותו מקרה נפסלה הצעה בשל האמור בכתב הערבות, לפיו התחייב הבנק לפירעון הערבות בתוך עשרה ימים ממועד הדרישה, על אף שבתנאי במכרז נדרש להציג התחייבות לפירעון בתוך שבעה ימים, ובמובן זה מדובר בערבות מרעה.

בעניין אפקון אימץ בית המשפט העליון גישה מחמירה ביותר ודווקנית בכל הנוגע לפגמים בערבות וזאת אף ביתר שאת. באותו עניין התעוררה השאלה מה דינה של ערבות מיטיבה שבה תוקף הערבות היה ארוך ב-19 ימים מהנדרש במכרז. כב' הנשיאה מ' נאור סקרה את הפסיקה הקודמת, אשר דנה בסוגיית הערבות המיטיבה, ובכלל זאת: עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755 (2004); עניין חיג'אזי ועע"מ 3827/10 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית נשר (17.3.11), בציינה כי בכל אותם מקרים היה מדובר בערבות מיטיבה, אך צוין כי פסילת כתב הערבות נעשתה גם מטעמים אחרים, כך ש"ניתן היה לטעון כי חלק מהקביעות בפסקי הדין הן אמרות אגב". עם זאת, סברה כב' השופטת נאור כי "יש לפסקי הדין בסוגיית הערבות המיטיבה משקל מצטבר". לאור זאת, הוסיפה וקבעה כב' הנשיאה נאור, כך (שם, בפסקה 20):
"מטעמים של מדיניות משפטית, ועל מנת למעט בהתדיינויות בדבר פגמים בערבות, יש לדעתי לצעוד בעקבות דעת הרוב בפרשת מסילות, ובעקבות הדברים שהובאו מפסקי הדין בעניין חג'אזי וטל אופיר. לדעתי, עלינו לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט כאחת את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק. ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. לטעמי, עדיף לקבוע כלל חד לפיו אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך".

ובהמשך, בהתייחסה באופן מפורש לערבות הבנקאית שהפקידה חברת אפקון (שם, בפסקה 21):
"אין לכחד כי על פני הדברים לא נראה כי הוספת 19 יום לערבות נתנה לאפקון יתרון כלשהו, או שהיא נבעה מתכססנות. גם לא נראה על פני הדברים כי בעל המכרז ניזוק או עלול היה להינזק מכך שנוספו 19 יום לערבות. למרות זאת הגעתי כמבואר לכלל מסקנה כי עדיף לקבוע כלל לפיו שינוי בנוסח הערבות, הן לטובה והן לרעה, מביא לפסילת ההצעה. כלל כזה פוגע, אמנם, בענייננו בחברת אפקון, אך עלינו להפנות מבטנו מעבר למכרז הספציפי. עלינו לדאוג לכך שהערבויות במכרזים ימולאו ככתבן וכלשונן, וזאת כדי לחסוך בהתדיינויות יקרות המעכבות לא אחת את ההליכים במכרז."

כב' הנשיאה נאור לא שללה קיומם של חריגים מצומצמים לכלל הנוקשה, כדוגמת המקרה שנדון בעע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31.1.10, להלן: עניין אדמונית החורש), אך נקבע כי ערבותה של אפקון אינה נופלת בגדר אחד החריגים המצומצמים. לאור זאת, נפסלה ערבותה של אפקון, מאחר שהיא לא תאמה את הנדרש במכרז, חרף היותה ערבות מיטיבה.

כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס הצטרף למסקנתה בציינו, כי בעבר הוא נטה שלא לפסול ערבות מיטיבה שבה הופיע סכום גבוה יותר מזה שדרש מוציא המכרז. ואולם, שוכנע כי יש לקבל את הגישה המוצעת על-ידי הנשיאה נאור, לפיה (פסקה 2 לחוות דעתו):
"יש להתייחס לערבות מיטיבה, בין מבחינת הסכום, ובין מבחינה אחרת, בגישה דווקנית, וביתר דיוק בגישה פורמליסטית. גישה כזו תגביר את הוודאות המשפטית, תקל על מלאכתן של ועדות המכרזים ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכייה במכרז. זאת, למצער באותם מקרים בהם הויכוח סובב סביב השאלה האם הערבות שהומצאה תואמת את דרישות המכרז."

לצד זאת, הוסיף כב' השופט גרוניס, כי "ייתכן שכאשר התקלות בערבויות מקורן בהתנהלות בלתי תקינה של מוציא המכרז, ראוי לבחון פתרון אחר מאשר פסילת ההצעות הלקויות של המשתתפים". ואולם, כב' השופט גרוניס מצא כי במקרה שנדון בעניין אפקון, לא הייתה התייחסות מספקת של בעלי הדין לסוגיה זו, ולכן סבר כב' השופט גרוניס, כי אין מקום לבחון אותה מיוזמתו.

גם כב' השופט א' רובינשטיין הצטרף לחוות דעתה של כב' הנשיאה נאור, בציינו כי לגישתו אין די בכך שמגיש ההצעה היה תם לב "ויש לדקדק בתנאי המכרז ככתבם וכלשונם, כך בדיני מכרזים בכלל, וכך במיוחד בערבויות". כב' השופט רובינשטיין הוסיף עוד, כי "בית המשפט כמדיניות שיפוטית, מעדיף פשטות, המחייבת דקדוק והקפדה מצד מגישי ההצעות... לא חסר ולא יתר, שלא נתבקשו". כב' השופט רובינשטיין ציין, כי הגם שהתוצאה כלפי אפקון אינה משביעת רצון "ויוצרת תחושה כבדה", שומה על בית המשפט "להשריש את התוצאה של דיוק והקפדה מרביים בעמידה בדרישות המכרזים ובלשון הערבויות, ולמנוע מדרון חלקלק וגמישות שלא במקומה אצל ועדות המכרזים".

על הגישה המחמירה והדווקנית שאומצה בעניין אפקון ניתן ללמוד גם מפסק הדין שניתן על ידי בית המשפט העליון בעע"מ 8748/13 מועצה אזורית הגלבוע נ' המסיע עפולה (ע.ח) (2.12.14). באותו עניין נדון מכרז שבו נקבע כי כל מציע יצרף להצעתו ערבות בנקאית בתוקף לתקופה של 90 ימים לאחר הגשת ההצעות. מאחר שמועד זה נפל ביום שבת, פנה אחד המציעים ליו"ר ועדת המכרזים לבירור הנושא, וזה יעץ לו להאריך את תוקף הערבות בשבעה ימים "ליתר בטחון" והמציע פעל בהתאם לעצה זו. משנמצא כי הצעתו של אותו מציע היא הזולה ביותר, הכריזה ועדת המכרזים על אותו מציע כעל זוכה במכרז. בית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת פסק, כי למרות שהן הזוכה והן יו"ר ועדת המכרזים פעלו בתום לב, אין מנוס אלא לקבל את העתירה ולפסול את ההצעה בהתאם להלכה שנקבעה בעניין אפקון. ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה.

כב' השופט א' שהם סקר את ההלכה שנפסקה בעניין אפקון והגיע למסקנה, כי העניין הנדון לפניו "נכנס בגדרי מפת הדרכים שהותוותה בפסק הדין המנחה בעניין אפקון", בציינו, לעניין זה, כך (שם, בפסקה 32):
"כזכור, מדובר בענייננו בערבות מיטיבה, ואין חולק כי תוקפה של הערבות היה ארוך בשבעה ימים מהנדרש במסמכי המכרז, כאשר בעניין אפקון דובר בתוספת של 19 ימים. אציין כבר עתה, כי אינני סבור שיש משמעות כלשהי לפער הקיים בין מניין הימים שהתווספו לכתב הערבות, ובשני המקרים מדובר בתוספת שאינה זניחה. הן במקרה שלפנינו והן בעניין אפקון נקבע כי המציעים פעלו בתום לב, פעולותיהם לא נבעו מתכססנות, והתוספת לא הצמיחה להם כל יתרון. לפיכך, נראה כי, בנסיבות אלה, שיקולי המדיניות, עליהם מבוססת פסיקתו של בית משפט זה בעניין אפקון, צריכים להטות הכף לכיוון פסילת כתב הערבות של ברק הגלבוע."

כב' השופט שהם התייחס בהמשך הדברים לשאלה האם העובדה
שהמציע פנה בשאלת הבהרה אל יו"ר ועדת המכרזים ופעל בהתאם להנחייתו מביאה לכך שמדובר בתקלה שמקורה "בהתנהלות בלתי תקינה של מוציא המכרז", כדבריו של השופט גרוניס בעניין אפקון, והגיע למסקנה, כי אין הדבר כך, וזאת, בין היתר, משום שהפנייה נעשתה על-ידי המציע ואין מדובר ביוזמה של מוציא המכרז לשנות את תנאי כתב הערבות.

גישה דומה עולה גם מפסק הדין שניתן בעע"מ 4246/14 אריה סער, משרד עורכי דין נ' מלכה אנגלסמן ושות', משרד עורכי דין (20.1.15), שבגדרו שב ונדרש כב' השופט נ' הנדל לטעמים העומדים ביסוד הגישה הדווקנית בנושא הערבות הבנקאית, וזאת בראי ההלכה שנפסקה בעניין אפקון (שם, בפסקה 4):
ההקפדה היתירה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים: עיקרון השוויון בין המציעים, הציפייה למקצועיות ורצינות של המשתתפים במכרז, ושיקולי יעילות. השיקול האחרון מניח שההקפדה על כל תג ותג בערבות הבנקאית - תגביר את הוודאות ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכייה במכרז.. יש בכך כדי להסביר מדוע, לטעמי, אין לגלות גישה "סלחנית" כלפי טעות במכרזים גם אם היא נעשתה כנראה בתום לב או ברשלנות: בניגוד לחוזה מן המניין, שמתמקד בשני צדדים, המכרז משקיף גם על צדדי ג' – לרבות כאלו שבחרו שלא להשתתף במכרז. ממילא, מתן הזדמנות למציע לתקן בדיעבד פגם מהותי - פוגע מיניה וביה בשוויון. צא ולמד: בעולם החוזים רב כוחו של תום הלב. המיקוד הוא בין שני הצדדים לחוזה. לעומת זאת, בעולם המכרזי – השיקול של שמירה על השוויון ומניעת אפליה הופך למרכזי. עיני ההליך נשואות גם לצדי ג' שהשתתפו במכרז, ואף לאלה שלא השתתפו משיקולים שעשויים להיות רלבנטיים להליך.
זהו הכלל ביחס לפגם בערבות. בד בבד, כפי שציינתי בעניין אסום, "ייתכן שניתן יהיה באופן חריג לשקול סטייה מכלל הפסילה לנוכח הצטברותם של מספר פרמטרים לקולא. ברם הכשרת הפגמים צריכה להיעשות במידה ובמשורה"..".

הנה כי כן, הכלל הוא כי פגם בערבות הוא פגם מהותי שיש בו להביא לפסילת הצעה
,
כאשר לכלל נוקשה זה קיימים חריגים מצומצמים ביותר. כלל זה קיבל משנה תוקף בעקבות פסק הדין בעניין אפקון, שבגדרו הבהיר בית המשפט העליון, כי על מנת למנוע התדיינויות מיותרות יש

לקבוע כלל חד לפיו שינוי בכתב הערבות יביא, ככלל, לפסילת ההצעה.

כאמור, המקרה החריג שאוזכר בעניין אפקון הוא זה שנדון בגדרי עניין אדמונית החורש. באותו עניין צירפה המערערת להצעתה ערבות בנקאית בנוסח הנדרש, פרט לכך שליד המספר '50,000' נרשם הסימן '
?
' ולא הביטוי 'ש"ח'. ועדת המכרזים פסלה את הצעת המערערת בגין הפגם שנפל בכתב הערבות, ואף בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים קבע, כי לא ניתן להכשיר את הערבות. על פסק הדין הוגש ערעור שהתקבל.

כב' השופט ח' מלצר ציין בחוות דעתו בעניין זה, כך (שם, בפסקה 5):
"עיון בהלכה הפסוקה מלמד כי פגם פוסל בערבות בנקאית, הוא כזה שיש בו תוספת, הגבלה, או שינוי מנוסח הערבות המבוקש, שנכלל במסמכי המכרז, או דבר אחר כלשהו שיש בו פגיעה בכללים הבסיסיים של דיני המכרזים, ובמיוחד בעקרון השוויון."

בהמשך, התייחס כב' השופט מלצר לחריגים המאפשרים הכשרת הערבות, באומרו (שם, בפסקה 6):
"מאידך גיסא, קיימים פגמים מסוימים ונדירים בערבות הבנקאית, אשר ניתן לשקול האם יש מקום להכשירם, שאם לא תאמר כן יימצא כי אותו 'חריג שבחריג' הנזכר בפסיקה – בפועל כמעט שלא יהיה בנמצא. כעולה מן האמור לעיל, בחריגים מצומצמים אלה יש לכלול פגם בערבות בנקאית הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי (להלן ביחד: טעות), כאשר – כתנאים מצטברים – חייבות להתקיים דרישות נוספות אלה... (א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני
ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; (ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב; (ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים".

לגישתו של כב' השופט מלצר, המקרה שבא לפניו נמנה על אחד מהמקרים החריגים בהם מדובר "בפליטת קולמוס מובהקת", שכן ברור כי כוונת המציע והבנק, גם יחד, היא כי הערבות תהיה בשקלים, ולא במטבע אחר. לפיכך, לא היה מקום, לדידו של כב' השופט מלצר, לפסול את הצעת המערערת. כב' השופט א' רובינשטיין הצטרף לדעתו של כב' השופט מלצר, אך זאת "לא בלי התלבטות", כאשר אותה התלבטות נבעה בשל החשש "למדרון חלקלק" בנושא הערבות הבנקאית. לבסוף, קבע כב' השופט רובינשטיין, כי מדובר ב"טעות סופר בדוחק", וכי ניתן להכשיר את הערבות בנסיבותיו "המיוחדות מאוד" של המקרה. גם כב' השופט נ' הנדל הצטרף לתוצאה, בהעירו, כי "אלמלא העובדה שהבנק הודיע כי יכבד את הערבות כפי שהיא – הייתה מסקנתי בנדון כנראה אחרת".




ג. מן הכלל אל הפרט
כאמור,

במכרז נשוא ענייננו נקבע, כי כל מציע יצרף להצעתו ערבות בנקאית בסך 2,500,000 ₪ צמודה למדד חודש ינואר 2015, שיתפרסם בתאריך 15.2.15. חרף זאת, הערבות הבנקאית שצורפה להצעת המבקשת הוצמדה למדד חודש פברואר, שהיה נמוך ממדד חודש ינואר בשיעור של 0.1%.

בפתח הדברים מן הראוי להסיר מעל הפרק את טענת המבקשת לפיה מקורו של הפגם בערבות בהתנהלות המשיבות 1-2. לטעמי, אין מקום לקבל טענה כאמור מקום שבו סעיף 3.1(ב) למסמכי המכרז הבהיר באופן מפורש שאינו משתמע לשתי פנים, כי על המציעים לצרף ערבות בנקאית צמודה למדד חודש ינואר. הנה כי כן, לא היה במקרה הנדון כל קושי להבין את הדרישה ולראיה- אף לא אחד מבין המציעים האחרים שהשתתפו במכרז נפל לכלל טעות בעניין זה. אציין, כי גם ניסיונה של המבקשת להיתלות בכתב הערבות שצורף למסמכי המכרז, שבו לא צוין המדד שאליו תוצמד הערבות, אין בו כדי להושיע את המבקשת, בנסיבות שבהן המבקשת לא מצאה לנכון לפנות למשיבות 1-2 בבקשת הבהרה בכל הנוגע להצמדת הערבות למדד בטרם הגשת ההצעה מטעמה, הגם שתנאי המכרז אפשרו לעשות כן. גם בניסיונה של המבקשת להיאחז בדחיית המועד האחרון להגשת הצעות במכרז כטעם המצדיק את אי הבהירות בנוגע למועד ההצמדה למדד לא מצאתי ממש, שהרי גם במועד המקורי להגשת הצעות, הוא יום 16.3.16, וגם במועד הנדחה, הוא יום 23.3.15, כבר פורסם מדד חודש פברואר.

הנה כי כן, לא היה כל קושי לעמוד על המדד הרלבנטי וממילא לא היה כל קושי לברר מהו המדד הרלבנטי, ככל שהמבקשת מצאה כי קיימת אי בהירות מבחינתה בעניין זה. המדובר, אם כן, בפגם בערבות שמקורו במבקשת, ובה בלבד, ולא בתקלה שמקורה "בהתנהלות בלתי תקינה של מוציא המכרז", כדבריו של השופט גרוניס בעניין אפקון.

בנסיבות אלה, ושעה שאין המדובר בפגם בערבות הנובע מפליטת קולמוס, טעות סופר, השמטה מקרית או מהוספת דבר באקראי, ולאור הגישה הקפדנית והדווקנית שהתפתחה בפסיקה ביחס לפגמים בערבות, כפי שבאה לידי ביטוי בעניין אפקון, יש לקבוע כי המדובר בפגם מהותי המצדיק את פסילת הצעתה של המבקשת.

בדיון הפנה ב"כ העותרת ל
פס"ד שניתן ע"י ביהמ"ש העליון בע"א 872/14
יתוח ותשתיות בע"מ נ' בני בכר זועבי בע"מ (20.2.14), שאישר

פסק דין
של בימ"ש קמא
(
ה"פ (ת"א) 36163-11-13 בני בכר זועבי בע"מ נ' פיתוח ותשתיות בע"מ (12.1.14), שבו נקבע אמנם, כי פגם בערבות בנקאית שמקורו בהצמדה למדד חודש ספטמבר 2013 במקום למדד אוגוסט 2013 הינו בגדר פגם זניח. ואולם, אין המקרה שאוזכר לעיל דומה למקרה הנדון בענייננו, כפי שאף עולה מדברי בית המשפט העליון:
"עסקינן במקרה גבולי שבשל הצטברות רכיביו החלטנו שלא להיעתר לערעור. לטעות שנפלה בערבות בציון החודש לא היתה כל נפקות מעשית, בשל היות מדדי שני החודשים שוים. המשיבה 1 עמדה בשאר תנאי הסף. המדובר ב

פסק דין
שתוצאתו איננה "הפלת" מתמודד אלא כלילה במאגר, בלא שנקל ראש בכך. גם אם ניתן היה להגיע לשיטת המחמירים לתוצאה אחרת, אין לומר איפוא שהתוצאה שגויה עד כדי קעקועה, אלא נשוב ולומר כי גבוליותה היא מצרף רכיביה. אין תיק זה מתאים לשוב ולהידרשות לגדרי פגמי ערבות, פסילתם (ככלל) או הכשרתם (כחריג). על כן איננו נעתרים לערעור...".

מכאן, שלא רק שאין ללמוד דבר מעניין זה לענייננו, אלא שנראה כי דווקא הסתייגות בית המשפט העליון מלמדת, כי במקרה הרגיל המדובר היה בפגם מהותי בערבות אשר היה מביא לפסילת ההצעה.
כך ככלל, כך בפרט במקרה זה בו היה שוני בין המדדים.

לבסוף אציין, באשר לטענת המ
בקשת לפיה ההצמדה בערבותה הייתה טובה מהנדרש בשיעור מזערי בלבד, כי גם אם נותר למציע יתרון המתבטא בסכום זעום ביותר, עדיין מדובר ביתרון אותו יש למנוע, בהיותו סותר את עקרון השוויון.

לאור כל האמור, אין כל מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים שמצאה לנכון לפסול את הצעת המבקשת.

5. סוף דבר
הסמכות העניינית לדון במכרזים המפורסמים על ידי חברות מנהלות, הפועלות כידה הארוכה של המדינה (במקרה זה משרד הבינוי והשיכון), מסורה לבית משפט זה, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים.

בערבות שאותה צירפה המבקשת נפל פגם יסודי, על כן בדין פסלה ועדת המכרזים את הצעתה.

העתירה והבקשה לצו ביניים נדחות. הצו הארעי שניתן על ידי ביום 7.5.15, בטל בזאת.

המבקשת תישא בהוצאות המשיבות 1-2 בגין ההליך בסך 10,000 ₪; בהוצאות המשיבה 3 בסך 10,000 ש"ח ובהוצאות המשיבה 4 בסך 10,000 ₪.כל הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן והודע לצדדים היום,
ט' סיוון תשע"ה, 27 מאי 2015.
















עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 50672-05/15 י. לרר (הנדסה בע"מ) נ' ועדת המכרזים של חברת יהל מהנדסים, ייזום פרויקטים בע"מ, חברת יהל מהנדסים ייזום פרויקטים בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 27/05/2015)










דוחות מידע משפטי על הצדדים בתיק זה
דוח מידע משפטי כולל את כל ההחלטות ופסקי הדין עפ"י שם הנבדק (אדם או חברה) או לפי מספר ח.פ
דוח מידע משפטי על י. לרר (הנדסה בע"מ)      דוח מידע משפטי על ועדת המכרזים של חברת יהל מהנדסים, ייזום פרויקטים בע"מ, חברת יהל מהנדסים ייזום פרויקטים בע"מ ואח'

דוחות בדיקת רקע וקרדיטצ'ק על הצדדים בתיק זה
דוחות בדיקת רקע, בדיקת נאותות ובדיקת אשראי צרכני על הצדדים לפי שם, ת"ז או ח.פ
דוחות מידע עסקי על י. לרר (הנדסה בע"מ)      דוחות מידע עסקי על ועדת המכרזים של חברת יהל מהנדסים, ייזום פרויקטים בע"מ, חברת יהל מהנדסים ייזום פרויקטים בע"מ ואח'


להסרת פסק דין זה לחץ כאן